Поиск

Полнотекстовый поиск:
Где искать:
везде
только в названии
только в тексте
Выводить:
описание
слова в тексте
только заголовок

Рекомендуем ознакомиться

'Документ'
Острые респираторные инфекции – группа заболеваний, передающихся воздушно-капельным путем, характеризующихся острым поражением различных отделов респ...полностью>>
'Задача'
исполняющего обязанности начальника управления – первого заместителя начальника Управления жилищной политики Исполнительного комитета г.Казани Г.А. Г...полностью>>
'Документ'
Три года тому назад ко мне с просьбой обратился наш президент генеральной конференции Ян Полсон. Его просьба заключалась в том, чтобы навести контакт...полностью>>
'Автореферат диссертации'
Работа выполнена в Государственном научном учреждении «Всероссийский научно-исследовательский институт механизации сельского хозяйства» (ВИМ) и на Ма...полностью>>

Цвайгерт К., Кётц X. Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2-х тт. Том I. Основы: Пер с нем

Главная > Документ
Сохрани ссылку в одной из сетей:

\bookfoldsheets0

К.Цвайгерт, Х.Кётц

ВВЕДЕНИЕ

В СРАВНИТЕЛЬНОЕ

ПРАВОВЕДЕНИЕ

В СФЕРЕ ЧАСТНОГО ПРАВА



К.Цвайгерт, Х.Кётц

ВВЕДЕНИЕ

В СРАВНИТЕЛЬНОЕ

ПРАВОВЕДЕНИЕ

В СФЕРЕ ЧАСТНОГО ПРАВА

Том I ОСНОВЫ

Москва

«Международные отношения» 2000

УДК 347.74/76

ББК 67.404.2

Ц25

Цвайгерт К., Кётц X.

Ц 25 Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2-х тт. — Том I. Основы: Пер. с нем. — М.: Междунар. отношения, 2000.— 480с.

ISBN 5-7133-1048-5

Частное право, исследуемое известными в мировой юридической литературе авторами К. Цвайгертом и X. Кстцем, представляет особый интерес для России. Развитие предпринимательства, формирование правовой основы хозяйственных отношений в нашей стране вызывают необходимость использовать опыт, накопленный в разных правовых системах.

Предлагаемое читателю двухтомное издание отличается глубиной анализа современных тенденций в развитии законодательства и практики его применения, профессиональным использованием метода сравнительного правоведения в сфере частного права.

Комплексно представлены правовые системы современного мира в этой области, что вызовет интерес законодателей, ученых-юристов, практикующих юристов, преподавателей и студентов.

УДК 347.74/76 ББК 67.404.2

© J.C. В. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen, 1984

© Перевод на русский язык Ю.М. Юмашева, 1995

© Подготовка к изданию и оформление изд-ва "Международные отношения", 2000

ISBN S-7133-1048-5

(Российская Федерация)

ПРЕДИСЛОВИЕ К РУССКОМУ ИЗДАНИЮ

В настоящее время Россия переживает сложный процесс коренной ломки своего правопорядка и его адаптации к новым социально-политическим и экономическим условиям. Важную роль при этом может сыграть сравнительное право. Действительно, законодателю, с одной стороны, необходимо учитывать национальные особенности и юридические традиции собственной страны при осуществлении в ней кардинальных правовых реформ. Но, с другой стороны, он должен знать опыт, накопленный другими странами при решении аналогичных задач в этой области, уметь правильно оценить его и применять на практике в соответствии с местными реалиями. Решения, предлагаемые правовой наукой по улучшению и реформированию правопорядка, станут эффективными лишь в том случае, если будут опираться на сравнительно-правовой метод. Именно этот метод позволяет выявить, как решается данная проблема в иностранных правовых системах, и определить, в какой мере ее решение может оказаться полезным и применимым в интересах национального правопорядка.

Многие факторы свидетельствуют о пользе применения сравнительно-правового метода в такой стране, как Россия, перед которой стоит сложная задача — создать правовые предпосылки для дальнейшего развития в условиях политической и экономической свободы. К числу таких предпосылок относится и формирование правового механизма, цель которого — расширить сферу осуществления свободной деятельности и волеизъявления граждан. Поэтому вполне естественно возникает необходимость тщательно изучить во-

прос о том, с помощью каких правовых средств в других странах эта свобода обеспечивается и в то же время ограничивается возможность злоупотребления ею.

Задача данной книги заключается в том, чтобы ознакомить читателя с основами сравнительного правоведения. В первом ее разделе рассматриваются методы, цели и функции сравнительного правоведения, а во втором дается обзор основных правовых семей мира. Они рассматриваются с точки зрения их исторического развития, роли законов и судебного права, судебной системы, положения судей, деятельности адвокатов и наиболее существенных элементов гражданского права.

Настоящее издание, выносимое на суд российских читателей, представляет собой перевод на русский язык второго издания 1-го тома книга «Введение в сравнительное правоведение», которое вышло в Германии в 1984 году в издательстве «J.C.B. Mohr (Paul Siebeck)» (Тюбинген). В отличие от немецкого оригинала, в русском переводе отсутствует раздел о «социалистическом праве», поскольку он устарел в связи со стремительным развитием исторических событий.

Хотелось бы надеяться, что публикация данной книга на русском языке будет содействовать углублению взаимопонимания юристов различных стран и более тесному их сотрудничеству, а также внесет свой посильный вклад в создание правовой основы демократических реформ, осуществляемых в России.

Данное издание вряд ли могло бы увидеть свет без доброжелательной и деятельной поддержки со стороны множества людей и организаций. Среди них мне хотелось бы прежде всего выразить особую признательность проф., д-ру Ю. Юмашеву (Институт государства и права РАН), который не только предложил идею перевода книги на русский язык, но и сам выполнил эту трудоемкую и довольно «занозистую» работу. Хотелось бы также поблагодарить Немецкий фонд по международному правовому сотрудничеству. Одной из функций фонда является консультирование заинтересованных восточноевропейских стран и оказание помощи при осуществлении ими демократических реформ в области права. И поскольку подобные консультации и помощь становятся эффективными лишь в тех случаях, когда проявляется готовность к использованию результатов сравнительно-правового метода, фонд принял участие в финансировании основной части расходов по осуществлению издания данной книги на русском языке.

Хайн Кётц Гамбург, декабрь 1993 г.

А. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

§ 1. Понятие сравнительного права

Литература

ADAM, Ethnologische Rechtsforschung in: Adam/Irimborn, Lehrbuch der Vцlkerkunde (3rd edn. 1958) 189.

BANAKAS, Some Thoughts on the Method of Comparative Law: The Concept of Law Revisited, Rev. hell, t. 33 (1980) 155.

v. BENDA-BECKMANN, Einige Bemerkungen ьber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung, ZvglRW 78 (1979) 51. Ethnologie und Rechtsvergleichung, ARSP (1981) 310.

CARBONNIER, "L' Apport du droit compare дlasociologiejuridique", in: Livre du centenaire de la Societe de legislation comparee I (1969) 75.

CHEBANOV, Science du droit compare en U.R.S.S., Rev, int. p. 27 (1975) 121.

GOING, Die Bedeutung der europaischen Rechtsgeschichte fьr die Rechtsvergleichung, Rabeis, Z, 32 (1968) I.

DЦLLE, Der Beitrag der Rechtsvergleichung zum deutschen Recht, Hundert Jahre deutsches Juristentages 1860-1960 II (1960) 19.

DROBNIG/REHBINDER (eds.), Rechtssoziologie und Rechtsvergleichung (1977, with important contributions from Drobnig, Gessner, Heldrich, Rehbinder, Terre, Zweigert and others).

GENZMER, Zum Verhдltnis von Rechtsgeschichte und Rechtsvergleie-hung, ARSP 41 (1954/55) 326. A Civil Lawyer's Critical Views on Comparative Legal History, 15 Am. J. Сотр. L. 87 (1966).

HAILBRONNER, Ziele und Methoden vцlkerrechtlich relevanter Rechtsvergleichung, ZaцRV 36 (1976) 190.

LAMBERT, Conception generale et definition de la science du droit compare, Proces-verbaux des seances et documents, Congres international de droit compare I (1905) 26, Zweigert/Puttfarken (eds), Rechtsvergleichung (1978) 30.

MARTINY, Rechtsvergleichung und vergleichende Rechtssoziologie;

Zeitschrift fьr Rechtssoziologie I (1980) 65. NODA, Quelques Reflexions sur le fondement du droit compare; Aspects

nouveaux de la pensee juridique; Recueil d'etudes en hommage д Marc

Ancel I (1975) 23.

POSPISIL, The Ethnology of Law (2nd. edn., 1978). POUND, ' 'Some Thoughts About Comparative Law'' , in: Festschrift Ernst

Rabel I (1954) 7. "Comparative Law in Space and Time", 4 Am. J.

Сотр. L. 70 (1955).

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted: in Rabel, Cesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) I. RHEINSTEIN, "Legal Systems: Comparative Law and Legal Systems",

in: International Encyclopedia of the Social Sciences IX (ed. Sills,

1968) 204. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974, rev.v.Borries). SCHWARZ-LIEBERMANN v. WAHLENDORF, Droit compare. Theorie

generate et principes (1978).

SEIDL-HOHEN VELDERN, "Die Rolle der Rechts vergleichung im Vцlkerrecht' ' in: Vцlkerrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift A. Ver-

dross (1960) 253. STONE, "The End to Be Served by Comparative Law", 25 Tul. L. Rev.

325 (1951). TALLON, "Comparative Law: Expanding Horizons", 10 JSPTL 265

(1968). WENGER, ' 'Rechtsgeschichte und Rechtsvergleichung'' in: Memoires de

1'Academis international de droit compare III 1 (1953) 149. YNTEMA, "Roman Law as the Basis of Comparative Law", in Law —

A Century of Progress 1835-1935 II (1937) 346. ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung und Rechtsfortbildung heute, Universitas 1973, 27. PUTTFARKEN (eds.), Rechtsvergleichung (1978).

I

Прежде чем попытаться раскрыть суть, функции и цели сравнительного права, следует прежде всего уяснить значение самого словосочетания «сравнительное право». Предполагается, что под этим термином имеется в виду применение сравнительного метода при изучении права как объекта интеллектуальной деятельности.

В сравнительном плане могут быть рассмотрены различные аспекты или части одной правовой системы, например, различные параграфы Германского гражданского уложе-

ния (ГТУ). Если содержание сравнительного права ограничивалось бы лишь этим, то было бы трудно отличить сравнительное право от обычной деятельности юристов, которые постоянно сопоставляют и приводят в соответствие нормы своих национальных правовых систем, то есть сравнительный анализ этих норм служит основой для принятия практических решений или теоретических выводов. Но поскольку подобные сравнения являются характерной чертой каждой национальной правовой системы, термин «сравнительное право» должен означать нечто большее, чем это может показаться с первого взгляда. Действительно, помимо национального существует и международный аспект данной проблемы. Так что словосочетание «сравнительное право» есть не что иное как сравнение различных правовых систем, существующих в государствах мирового сообщества.

Как известно, сравнительное право «зародилось» в Париже в 1900 году в период проведения там Всемирной выставки. Этот блестящий смотр человеческих достижений, естественно, сопровождался многочисленными конгрессами, что дало возможность ученым Эдуарду Ламберу и Раймону Салею провести Международный конгресс сравнительного права. Конгресс стал серьезным стимулом для развития науки сравнительного права или по крайней мере метода сравнительного права, а развернувшаяся на нем дискуссия дала толчок для продуктивных исследований в этой новой сфере правоведения.

Настроение, царившее на конгрессе, соответствовало духу того времени, которое благодаря растущему благосостоянию порождало у всех, включая и ученых, веру в непрерывность прогресса. Человечество, уверенное в своих силах и убежденное в успехе, стремилось выйти за национальные границы и мирным путем покорить окружающий его мир. Вполне естественно, что юристы были также под влиянием этого духа времени. Их больше не устраивали простое толкование и разработка норм национального права. И не случайно все публикации конгресса были проникнуты обезоруживающей верой в победную поступь человеческого прогресса, а Ламбер и Салей задумали разработать ни больше ни меньше как «вселенское право», единое для всего человечества.

Разумеется, они считали, что это дело не сегодняшнего дня и даже не ближайшего будущего. Но начать эту работу было необходимо. И ее основным инструментом должно было

стать сравнительное право. По мнению Ламбера, оно должно помочь постепенно устранить непринципиальные различия в законодательствах народов, стоящих на одинаковых ступенях культурного и экономического развития, и свести к минимуму те из них, в основе которых лежат не политические или социальные и моральные условия жизненного уклада разных стран, а обусловленные данной, конкретной эпохой преходящие обстоятельства.

С тех пор сравнительное право продолжает постоянно развиваться, несмотря на существенные изменения во взглядах человечества на суть исторического процесса. Вера в непрерывную поступательность прогресса, столь характерная для начала нынешнего века, умерла. В лучшем случае мы верим, что поступательное движение истории осуществляется волнами, причем гребень последней из них чуть выше предыдущей. Мировые войны значительно ослабили, если не похоронили, веру в возможность создать «вселенское право». Но, несмотря на объявший мир скепсис, сравнительное право продолжало развиваться и обогащаться новыми идеями. Юристы, занимавшиеся исследованиями в этой области, стали лучше ориентироваться в своем предмете, улучшили методы исследования и перестали витать в облаках. Их убежденность в полезности и необходимости сравнительного права оставалась непоколебимой. Ученые не столь подвержены вирусу пессимизма по сравнению с представителями других профессий, ибо их задача заключается не в решении сиюминутных, повседневных проблем, а прежде всего в поисках научной истины. Но даже с утилитарной точки зрения в наши дни практическая польза сравнительного права остается столь же неоспоримой, как и прежде, особенно если учесть, что с 1900 года технический прогресс сделал мир еще теснее и все свидетельствует о том, что идет процесс размывания национального изоляционизма. Более того, благодаря усилению интенсивности международных обменов в сравнительном праве происходит постепенное сближение различных воззрений, сопровождающееся отказом от убеждения в непогрешимости собственных взглядов и более гибким подходом к устоявшимся догмам. Как следствие этого, появляется возможность изучить формы и процесс формирования правовых институтов, которые развиваются параллельно и, судя по всему, по своим внутренним законам. Эти законы еще предстоит определить, затем выявить путем детального сопоставления различий сте-

пень их схожести и тем самым укрепить веру в существование единого для всех чувства справедливости.

Но, несмотря на все это, сравнительное право до сих пор занимает довольно скромное место в университетских программах юридического образования. Хотя далеко идущие в этом отношении идеи Ламбера (судя по его докладу 1900 г.) были гораздо реалистичнее его мечты о «вселенском праве» для человечества, они до сих пор нигде в мире не реализованы. Он полагал, что, поскольку сравнительное частное право является квинтэссенцией всего сравнительного права, оно должно занимать видное место в университетских учебных программах. Это вполне отвечает возросшим общественным потребностям, так как если бы были установлены ясные и содержательные принципы права, то это стимулировало бы международную торговлю и способствовало бы в целом повышению жизненного уровня. Ну а если бы у юристов в связи с этим появился стимул заглядывать дальше собственных границ, то международные обмены расширились бы еще более.

Предпосылкой для использования такой возможности для юриста-практика должно было бы стать изучение еще в университете сравнительного законодательства и права. Другой побудительной причиной для включения сравнительного права в учебные программы является то, что изучение сравнительного права позволяет по-новому, нетрадиционно подходить к изучению действующих норм национального права, которое страдает от ограниченности, навязываемой необходимостью их толкования в угоду национальной доктрине.

Действительно, простое толкование закона, как это традиционно практикуется юристами, вряд ли может быть отнесено к сфере гуманитарных или социальных наук. По-видимому, правовое исследование приобретает по-настоящему научный характер только тогда, когда поднимается вьппе исследования норм любой национальной системы, как это имеет место в философии права, истории права, социологии права и в сравнительном праве.

В настоящее время сравнительное право позволяет опереться именно на общие принципы. Оно может помочь экономисту, раскрывая перед ним социальные предпосылки какой-либо конкретной нормы права, а путем сравнения различных эпох — и историку права. Современным студентам часто навязывают обсуждение текстов, сухие упражне-

ния в формальной логике и в доказательствах, что мешает им увидеть живые проблемы, которые скрываются за этими техническими формулами.

По этой причине Ламбер призывал предоставить в учебных программах сравнительному праву место, равное изучению национального права, — четыре лекции в неделю по сравнительному праву в течение трех семестров. Эти слова, сказанные в 1900 году, актуальны и поныне. Но, хотя за прошедшие 90 с лишним лет во многих странах произошли существенные улучшения в этой области, радикальные изменения учебных программ, на необходимость которых указывал Ламбер, еще ждут своего часа.

II

Компаративисты в своих исследованиях проводят сравнение правовых систем разных стран. Это сравнение может носить как самый широкий, так и более узкий характер. Так, сравнения отдельных свойств различных правовых систем, понятий и процедур, которые в них применяются, иногда проистекают из более общих сравнений, из сравнений на макроуровне. В этом случае акцент делается не на конкретных проблемах и их решении, а на исследовании методов обращения с правовым материалом, процедурах решения споров или на роли отдельных элементов права. Например, можно сравнивать различную законодательную технику, стиль кодификации и методы толкования законодательных актов, а также обсуждать правовую роль прецедентов, значение науки для развития права, методику подготовки судебных решений. Внимание может быть сконцентрировано и на вопросах судопроизводства в различных странах, а именно: каким образом распределяется между адвокатами и судьями бремя доказательства фактов, поиска законодательной нормы, применяемой к данному случаю; какая роль отводится в гражданских или уголовных делах непрофессиональным судьям; существует ли особая процедура при рассмотрении мелких исков. Однако нельзя ограничивать исследование вопросами судопроизводства. Изучение различных задач и функций лиц, вовлеченных в сферу действия права, выявление того, что, как и почему они делают, — весьма перспективное поле деятельности для юристов-компаративистов.

Прежде всего перед ними стоит цель рассмотреть деятельность судей и юристов, всех тех, кто непосредственно применяет закон или советует, как его применять в любой системе. Полезно сравнивать также деятельность юристов в правительствах и парламентах, тех, кто занимается разработкой будущего законодательства; нотариусов, судебных экспертов, представителей страховых компаний, специализирующихся на исках; наконец, правоведов, преподающих юридические дисциплины в высшей школе.

Сравнительное право на микроуровне, наоборот, имеет дело со специальными правовыми институтами или проблемами, то есть с правилами, используемыми для решения повседневных конкретных проблем и конфликтов интересов: когда наступает ответственность производителя перед потребителем за ущерб, причиненный последнему некачественным товаром; какие правила определяют установление нанесенного ущерба в случае дорожных происшествий; какие факторы имеют решающее значение при определении родительских прав разведенных супругов; какими правами обладает незаконнорожденный ребенок, если отец или мать не упоминают его в завещании, — вот далеко не полный перечень проблем, который можно продолжать бесконечно.

Граница между сравнительным правом на макро- и микроуровнях не является жесткой. Действительно, можно проводить сравнение одновременно на макро- и микроуровнях, ибо, лишь выяснив, как правовой механизм создавался и развивался законодательной властью и судами, определив условия его применения на практике, можно понять, почему в иностранных правовых системах данные проблемы решаются так, а не иначе.

Так, при описании норм, регулирующих ответственность производителей в США, недостаточно ограничиться перечислением предпосылок, при которых пострадавший в соответствии с материальным правом может подать соответствующий иск. Следует одновременно указать, что иск удовлетворяется путем судебного разбирательства в присутствии присяжных заседателей, и показать, какую роль играют судьи, адвокаты и присяжные в подобного рода разбирательствах и как это влияет на действующее право, указывая, например, что в таких исках адвокат истца обычно требует себе гонорар в размере 30-50% суммы возмещаемого ущерба и что присяжные учитывают этот факт при исчислении сум-

мы ущерба. Или, например, возьмем иск пациента врачу за ущерб, нанесенный неквалифицированным лечением. Никакое исследование не может быть полным или точным без констатации того, что отсутствие должной квалификации врача доказано в суде. Причем особенно важно установить, были ли эксперты назначены судом или отобраны тяжущимися сторонами, чтобы выиграть дело в судебном разбирательстве, как это имеет место в странах общего права. Во многих аспектах поэтому сравнение на микроуровне имеет смысл проводить лишь в том случае, когда принимается во внимание общий институциональный аспект, в котором сравниваемые нормы иностранных правовых систем разработаны и находят практическое применение.



Скачать документ

Похожие документы:

  1. Тема Общая характеристика сравнительного правоведения

    Планы семинарских занятий
    Основные виды сравнительно-правовых исследований: диахронное и синхронное сравнение; внутреннее и внешнее сравнение; микро и макро-сравнение. Способы сравнительно правового исследования: нормативное и функциональное сравнение.
  2. Исаков Владимир Борисович, 2010. Рекомендации по учебной и научной работе азы науки: урок

    Урок
    УМК1: Учебно-методический комплекс Кафедры теории права и сравнительного правоведения для студентов 1 курса Факультета Права Автор-составитель проф.
  3. Исаков Владимир Борисович, 2009. Рекомендации по учебной и научной работе азы науки: урок

    Урок
    УМК - 1. Учебно-методический комплекс Кафедры теории права и сравнительного правоведения для студентов 1 курса Факультета Права Автор-составитель проф.
  4. З м І с т вступ 3 розділ I. Основні концептуальні підходи до визначення

    Документ
    Актуальність теми дослідження. Складний і суперечливий процес моди­фікації всіх сторін суспільного життя, який нині відбувається в українській дер­жаві, неминуче викликає потребу теоретичної рефлексії цього процесу з позицій дослідження
  5. Компаративний дискурс соціально-гуманітарних наук Юридична компаративістика в пост-постмодерністській перспективі Висновки до розділу 2

    Документ
    Актуальність теми. Ідентифікація України як європейської країни, її інтеграція у світовий правовий простір можливі за умов визнання, відстоювання та захисту національних інтересів, рецепції універсальних цінностей на засадах збереження

Другие похожие документы..