Поиск

Полнотекстовый поиск:
Где искать:
везде
только в названии
только в тексте
Выводить:
описание
слова в тексте
только заголовок

Рекомендуем ознакомиться

'Автореферат диссертации'
Диссертационная работа выполнена в Государственном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Кузбасский государственный технич...полностью>>
'Урок'
Литература как учебный предмет – замечательная, плодородная почва для проектной деятельности. Учителя-словесники часто сталкиваются с такими проблемам...полностью>>
'Документ'
Предлагаемая вниманию читателя аналитическая записка — комментарий некоторых текущих событий с позиций Концепции общественной безопасности (КОБ). ВП ...полностью>>
'Документ'
Заслухавши та обговоривши доповідь начальника управління освіти і науки облдержадміністрації Івасюка І.Д. колегія відзначає, що органами управління о...полностью>>

[Текст]: научно-аналити-ческий журнал (издаётся с 2007 г.)

Главная > Документ
Сохрани ссылку в одной из сетей:

1

Смотреть полностью

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования Тюменской области

«ТЮМЕНСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ

МИРОВОЙ ЭКОНОМИКИ, УПРАВЛЕНИЯ И ПРАВА»

АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 3 (13)

Научно-аналитический журнал

cерия «Право»

Тюмень

2010





ББК 70

А38

АКАДЕМИЧЕСКИЙ ВЕСТНИК № 3 (13) – серия «Право» [Текст]: научно-аналити-ческий журнал (издаётся с 2007 г.). Тюмень: «Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права» («ТГАМЭУП»), 2010. 204 с.

В Академическом вестнике представлены результаты научных исследований: по концептуально-методологическим вопросам права, проблемам гражданского и предпринимательского права, по уголовно-правовой и уголовно-процессуальной политике России на современном этапе.

Часть исследований посвящена страницам истории и проблемам современного отечественного высшего образования.

Журнал адресован учёным, преподавателям, практическим работникам, аспирантам и студентам вузов.

Редакционная коллегия:

В. Г. Новиков, доктор социологических наук (гл. редактор);

Н. А. Костко, доктор социологических наук;

К. Г. Барбакова, доктор философских наук;

Е. Г. Комисарова, доктор юридических наук;

О. И. Клоц, кандидат юридических наук;

Е. Н. Бырдин, кандидат юридических наук;

В. В. Горовенко, кандидат юридических наук;

Ю. В. Даровских, кандидат юридических наук;

Е. В. Уракова, кандидат юридических наук.

ISBN 978-5-94221-134-9

© «ТГАМЭУП», 2010



T
yumen Region State Institute of Higher Education

«TYUMEN STATE ACADEMY OF WORLD ECONOMICS,

MANAGEMENT AND LAW»

Academic Bulletin No. 3 (13)

Scientific and analytical journal

series «Law»



Tyumen

2010



ББК 70


А38

Academic Bulletin No. 3 (13) – series «Law» [Text]: scientific and analytical journal (published since 2007). Tyumen: «Tyumen State Academy of World Economy, Management and Law» (“TSAWEML”), 2010. – 204 p.

The journal represents the results of scientific research in conceptual and methodological aspects of law. The articles highlight the problems of civil and entrepreneurial law and describe the current politics of the Russian Federation in the sphere of criminal law.

A number of research works touch historical issues and the problems of higher education in modern Russia.

The journal is targeted at scientists, professors, researchers, postgraduates and students.

Editorial board:

V. G. Novikov, Doctor of Sociology (chief editor);

N. A. Kostko, Doctor of Sociology;

K. G. Barbakova, Doctor of Philosophy;

E. G. Komissapova, Doctor of Law;

O. I. Klotz, Candidate of Law;

E. N. Byrdin, Candidate of Law;

V. V. Gorovenko, Candidate of Law;

Y. V. Darovskich, Candidate of Law;

E. V. Urakova, Candidate of Law.

ISBN 978-5-94221-134-9

© “TSAWEML”, 2010




Е. Г. Комиссарова

ПРАВОВАЯ НАУКА И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА:

ПРОБЛЕМЫ ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ

(на примере отраслей частного права)

Аннотация: отталкиваясь от общеизвестной истины о том, что наука служит законодательной практике и практике применения законодательства, а судебная практика является источником права в смысле познания, понимания его действия и применения, автор исследует причины, затрудняющие механизм взаимодействия этих наиболее развитых форм правовой культуры.

Annotation: Making a start from a truism that the science serves legislative practice and practice of application of the legislation, and judiciary practice is a source of the right in sense of knowledge, understanding of its action and application, the author investigates the reasons complicating the mechanism of interaction of these most advanced forms of legal culture.

Ключевые слова: юридическая теория, правоприменительная практика, прикладное значение науки, цивилистика, суд.

Key words: jurisprudence, the application of the law, understanding the law, judiciary practice, efficiency of the legislation.

Как известно, ничего лучшего за всю историю существования мира, нежели суд, придумано не было1 [1, с. 71]. И по сей день, правосудие – есть дело великой важности. Однако, как утверждал еще в начале ХХ в. проф. Н.А. Гредескул «в жизни права есть задача и более важная, чем применение права, а именно его создание…» [4, с. 6]. На это создание, его последующее совершенствование и направлена сила научно-правовой мысли, призванная формировать аргументированный теоретический задел для законодателя. Эта априорная связь, основанная не только на тесном взаимодействии, но и взаимопроникновении с позитивным правом, обязывает делать проекцию и на судебную практику, поскольку проекция эта сегодня не до конца ясная и понятная. И как показывает реальность, механизм взаимодействия правовой науки и судебной практики в юридическом ареале весьма размыт и абстрактен.

Само понятие «судебная практика» допустимо рассматривать в двух значениях. В первом, широком смысле она рассматривается как синоним судебной деятельности в целом. Это тот вид предметно-практической деятельности, результаты которой объективируются в конкретных действиях судей и их постановлениях. Во втором, более узком, – это выработанные в ходе судебной деятельности правила, указания, обладающие необходимой степенью обобщённости и выступающие вспомогательным элементом в правоприменении. Проблему, заявленную в названии данной статьи, автор связывает с первым, широким понятием «судебная практика».

Предмет изучения юриспруденции образует право во всех его проявлениях и различных аспектах правоприменительной деятельности. Это первый и наиболее зримый пласт взаимодействия теоретической юриспруденции и судебной практики. Как отмечал в свое время К.Ф. Пухта, «юриспруденция бы отрешилась от своего существа, если бы она упустила из виду постоянное, непосредственное влияние на жизнь» [15, с. 4]. И сегодня принято утверждать, что «теоретические разработки останутся умозрительными конструкциями и построениями, если не будут использованы в практическом применении» [11, с. 8], а «идеи, не имеющие выхода в практику, никому не нужны» [18, с. 20].

Принято считать, что связь правовой науки с судебной практикой проявляется в двух наиболее явных аспектах. Первый. Наука служит законодательной практике и практике применения законодательства и в этом её действенность1. Второй аспект состоит в том, что судебная практика служит источником права в смысле познания, понимания его действия и применения. В абстрактно-теоретическом понимании все это бесспорно, а вот при желании достигнуть конкретики начинается «путаница», которая усиливается еще больше, когда речь заходит о механизмах, гранях и конкретных поводах взаимодействия юридической науки и судебной практики. В этой части присутствует зримый вакуум. Его следствием является незримое «противостояние» прагматичной судебной практики и, так называемого, профессорского права («права науки» – Е.В. Васьковский). И если на уровне высших судебных инстанций этого противостояния нет, или оно несущественно, то совсем другое положение ниже – там, где разрешается основная масса гражданско-правовых споров. Здесь, проблема непонимания одной категорией юристов другой категории, значительно усиливается. Понятно, что подобная антиномия не добавляет пользы ни той, ни другой сфере деятельности. А потому, понимая, что теоретический и практический подход к праву – вещи разные2, попробуем вычленить реальные грани взаимодействия этих сфер. Представляется, что это небесполезно, как для юридической теории, так и для практики. Однако суть дела, не исчерпывается лишь формированием верного восприятия этого взаимодействия, от которого, в конечном итоге, зависит эффективное функционирование законодательной, исполнительной и судебной властей. Проблема намного шире – она часть настоятельно нуждающейся в исследовании, проблемы функциональности научно-теоре-тических построений в юриспруденции. Тематизация этого направления в правовой науке позволит преодолеть отнюдь не ложное ощущение того, что наука существует сама по себе, а практика – сама по себе.

Для академической наглядности остановимся на должном, необходимом взаимодействии правовой науки и практики и лишь затем на сущем. В части должного очень показательна история, свидетельствующая о том, что серьезная потребность в юридическом знании была осознана со времени судебной реформы, «когда деятельность суда была изъята из области канцелярской тайны и стала доступна гласному контролю общественного мнения». С этого времени юридическая наука стала выступать со свойственным ей авторитетом [12, с. 228].

Общеизвестна роль российских реформ, последовавших после отмены на Руси крепостного права. Менее известен тот факт, что новое законодательство, принятое в процессе осуществления судебной реформы 1864 г., явилось сильнейшим толчком к развитию российской юриспруденции. Она, по словам Г. Тольберга, «с непривычной для нее чуткостью отозвалась на это обновление законодательного материала, несмелыми, но усердными руками распластала его на своем операционном столе и дружными усилиями обеспечила себе на многие десятилетия живую и плодотворную работу» [16, с. 355]. Весь порядок осуществления судебной реформы заключал в себе призыв к активизации деятельности представителей юридической науки, которая уже к тому времени была озабочена поиском «посредствующих звеньев между теоретическими задачами правоведения и практическими потребностями современной гражданской жизни» [10, с. 2]. Особо надлежит отметить тот факт, что в процессе осуществления судебной реформы за юридической наукой было признано право «руководить» деятельностью законодателя».

Совсем иное положение приходится констатировать сейчас. Научная составляющая в области законотворчества далеко не самая необходимая. Приятным исключением из этого уже привычного положения явилось событие, связанное с совершенствованием действующего Гражданского кодекса РФ. Однако наиболее типичным остается то положение, при котором юридические «слои» теоретического и практического сообщества, в совокупности призванные быть носителями наиболее развитых форм правовой культуры, пособниками её самосохранения и воспроизводства, пребывают в отношениях разобщенности, способствуя обнажению проблем профессиональной толерантности. Но дело еще и в состоянии самой правовой науки, которую все чаще обвиняют или в схоластике или в уходе от правового идеала в угоду несовершенной действительности. Последнее, по словам Председателя Конституционного Суда РФ В. Зорькина, превращает науку больше в предсказительницу.

Существующее состояние теории и практики в смысле их взаимодействия по прежнему можно обозначить историческим словом «рознь». Естественным будет предположить, что в основе этого лежат причины как объективного, так и субъективного порядка.

Не претендуя на исчерпывающий перечень, автор остановится в первую очередь на причинах объективного свойства.

1. Долгое время социалистическая наука развивалась в одном гносеологическом ключе, стремясь познать правовую действительность в ее предельных основаниях. Это было возможно в связи с тем, что наука (в частности, гражданско-правовая) не была столь обременена зависимостью от законодательного материала и судебной практики, что позволило прийти ученым к значительным доктринальным победам (например, в теории гражданского правоотношения), не утратившим своей академической значимости и сейчас. Благодаря высокому теоретическому уровню правовой науки ее значение абсолютизировалось и значительно ограничивало сферу использования её результатов в правоприменительной практике. Однако в целом для советского права характерно то положение науки, которое обозначено А.В. Мицкевичем как «служанки политики КПСС и советского государства» [9, с. 35].

Советская научная традиция не «оглядываться» на практику и судебную, в частности, пришла и в науку постсоветского времени. Ведь пока: Россия как была, так и остается страной, не имевшей разработанной системы внедрения в жизнь и законодательство достижений правовой науки. Хотя опора на материалы судебной практики – атрибутика любой кандидатской диссертации по частному праву. Но если вникнуть в этот прием, то легко можно увидеть, что практический материал используется фактически в одном и том же аспекте – иллюстративном. Понятно, что этим видом связи не исчерпывается взаимодействие правовой науки и судебной практики. Наиболее актуальным в исследовательском поле является все же эффект «научной радиации» на область практики, ибо наука «не будучи проверяема в жизни, получает характер мечтательный и отвлеченный, становится теорией, и притом разрушительной» [5, с. 576].

2. Весь мир науки во всем его многообразии, представлен в общеизвестной классификации академика Б.М. Кедрова, проведенной им в 1968 г. [7]. Действует она и поныне. Согласно ей, науки, в зависимости от сферы исследования, разделены на естественные, технические и общественные отрасли знания. Экономическая и юридическая науки относятся к сфере наук общественных, которые, в свою очередь, подразделяются на социально-эко-номические и гуманитарные. Юридическая наука – один из элементов социально-гумани-тарного блока. Науки этого блока в гносеологическом плане традиционно считаются науками слабой версии, нежели науки двух других блоков. Существующее положение предопределено не только слабостью отдельных методов гуманитарных наук, но и чрезвычайной сложностью их объектов в силу идеального характера1, а также невозможностью точного предсказания явлений и процессов. Знания, полученные в этих областях исследований нельзя сразу использовать в практической жизнедеятельности. Так, применительно к юриспруденции, факт их получения – это в первую очередь повод для постановки новых задач в законодательной и юрисдикционной сферах. В этом одна из причин того положения, что «функциональность здесь застенчива и немногословна» [13, с. 25]. Осознание этого факта постепенно должно привести к определению узловых моментов современной концепции частного права. Они, по справедливому утверждению С.С. Алексеева, должны состоять в том, что теория и практика частного права по своему содержанию и реальному социальному значению должны выйти на уровень передовых наук, в том числе естественных и технических [2, с. 117]. Иное грозит сохранением трудностей срабатывания цепочки: теория – практика.

3. Безусловно, отражается на состоянии судебной практики и её связи (необходимой или желаемой) с наукой такая острая для российского законодательства проблема, как проблема законодательной множественности, поднимаемая все чаще в контексте общих проблем эффективности законодательства. В исследованиях правоведов эта проблема уже имеет свой собственный литературный образ в виде «нормативной инфляции», «нормотворческого вала» и т.д. Понятно, что излишки нормативного материала, как и его неполнота, ложатся на судебную практику тяжелым бременем. На первое место в регулировании отношений на стадии правоприменения выходит привычная для судьи судебная практика в её узком значении. И тогда, как отмечалось еще в дореволюционной судебной практике, «юридический анализ, научные положения и самостоятельное толкование духа закона становятся почти излишним, но дата и номер кассационного решения становятся альфой и омегой юриспруденции – полюсами, к которым неизменно тяготеет вся судебная практика» [6, с. 100-102]. Науке же отводится роль не столько «предвестника» законов, сколько их комментатора. Но, как утверждал еще русский цивилист Б.С. Гамбаров, « … сводить все правоведение к толкованию действующего законодательства – значит вести юриспруденцию, как науку, к банкротству» [3, с. 10]. По замечанию Н.А. Чечиной, уже применительно к законодательству 90-х гг. ХХ в., «законодатель, который призван разрабатывать новые нормативные акты, не подкрепленные теоретическими разработками, пытается заимствовать из разных правовых систем и «пересадить» на правовое поле нашей страны институты и положения, применяемые в странах Запада или существовавшие в царской России до 1917 г. [19, с. 10]. Сегодняшнее сосредоточение правой науки на толковании законодательства и восприятие науки лишь через эту роль – первейший способ нивелировать истинный авторитет правовой науки, ее мировоззренческую и методологическую значимость в нормотворчестве.

4. Современная правовая наука перестала обходиться силами догматической юриспруденции. Придавая праву вполне реальное содержание (нормы, отношения), этот подход значительно ограничивает возможности теоретико-правовой мысли с её стремлением понять – какое право есть, и каким оно должно быть. Ответ же на вопрос о соотношении прикладного и теоретического в праве исследователи стремятся получить за счет привлечения различных типов правопонимания1.

Появление альтернативных типов правопонимания – это новый теоретический пласт познания для отраслевых наук, не всегда стремящихся к учету «трудозатрат» представителей науки общей теории права, а потому пока не преуспевших в поиске новых научных подходов к изучению права во всех формах его бытия. Не говоря уже о судебной практике, которой весьма непросто воспринимать новые либеральные правовые ценности, «всплывшие» в нормативном пространстве в виде множества оценочных категорий, предполагающих отход от формально-юридического понимания права. С одной стороны, признание различных естественных прав, снимает очень многие правоприменительные затруднения. Но с другой – судью, разрешающего конкретный спор, интересует факт «приложимости нормы, а не притязания на глубокомыслие». В практической плоскости применения права, по вполне понятным причинам, преобладает нормативно-правовой уровень осмысления, который сводится к толкованию правовых норм и обоснованию их применения в той или иной ситуации. Именно поэтому, ориентируясь на область правоприменения, правоведение должно работать догматическим методом, что, конечно, не исключает привлечения средств других концепций правопонимания, но с точной их типологией. В то время как, с легкостью оперируя идеальными с точки зрения естественного права конструкциями, но пока не работающими в практике, правоведение лишь отдаляется от неё. А значит, требуется значительная адаптация интеллектуально-теоретических моделей, поставляемых наукой при их переносе в судебную практику: то, что плодотворно в научной области, не всегда благо для правоприменителя, исходящего из того, что регуляторами правовых отношений в правоприменении являются лишь нормативные источники, а отступление от нормативного предписания расценивается как недопустимый способ правоприменения.

5. В ряду факторов объективного порядка автор видит и факт общеизвестной отдаленности учебной дисциплины «Гражданское право» от науки гражданского права. Эффект этого процесса в самом образовательном пространстве уже слишком заметен: он отнюдь не исчерпывается преобладанием практической направленности в преподавании и отсутствием внимания к его теоретическим аспектам с изменением эталона педагогического поведения, ориентированного на тот же комментарий законодательства, благодаря чему отраслевые юридические дисциплины больше похожи на законоведение. Последствия этого шире. Они в том, что уже на стадии обучения праву у студентов формируется убеждение в том, что юридическая наука как таковая не нужна, что наука и практика – это не пересекающиеся явления, и каждое из них живет само по себе.

Нельзя исключать тот факт, что наукообразных спекуляций и формализованных крайностей в правовой науке немало. Эта область науки, как и правосудие в целом, слишком уязвимое звено при перемене социальных укладов и изменении социально-экономической обстановки. И сегодня уже нет того престижа у науки и самого научного труда, какой сопутствовал им в советские времена. Но речь не об этом, как и не о фальсификации научного пространства, столь излюбленной темы многих. Речь о той науке, которая выполняет мировоззренческую функцию и, начиная со времен Петра I, заявившего о том, что позитивное знание, вне зависимости от источника, должно стать полезным и необходимым для государственной жизни, служит делу государственному, в том числе и правосудию.

В ряду причин иного свойства, способствующих отчуждению науки от практики, автор видит следующие.

Одна из них в теоретической беспощадности со стороны ученых по отношению и к действующему законодательству, и к судебным актам, когда доктрина «в своих научных интересах может поднять один акт на высочайший уровень и также легко сбросить другой» [14, с. 151]. Судьи в ответ платят тем же: беспощадностью по отношению и к ученым, и к науке, и к нормам законодательства. В итоге и те, и другие члены профессиональной деловой коммуны забывают святое и незыблемое, согласно которому «юрист должен поддерживать закон – доколь он существует, и тогда он будет верной слугой данного ему материала» [17, с. 7].

Сегодня судебная практика испытывает множество проблем, без решения которых ее эффективность ставится под сомнение. В их числе много раз озвученная проблема глубокого обобщения практики судов в целях уяснения позиций по спорным или противоречивым, не урегулированным законодателем вопросам, ее систематизация, анализ, доступность через создание базы данных. Пока в этой области лишь существуют традиции выработки разъяснений и благие пожелания. В то время как нужны усилия всего юридического сообщества. Обеспечить судебную практику работающей методологией её обобщения – задача, совместная для науки и практики.

В целях решения проблем судейской компетенции необходимы доступные и оперативные научно-консультационные услуги для действующих правоприменителей. И не только на уровне высших судебных инстанций, но и для судов более низких уровней судебной системы. Известно, что без теоретической подпитки профессиональный интеллект слабеет, эрудиция и умение рассуждать уступают место привычкам и стереотипам, складывающимся в судебной практике. Признавая, что позитивное право есть по сути своей некая теория, «отлитая» в правовые нормы, мы не очень часто задумываемся над тем, как судьи, погруженные в ежедневную практическую деятельность, эту теорию освоят с тем, чтобы не только понимать содержание нормы, но и овладеть её смыслом и предпосылками появления (существования) в законодательстве.

Необходимость таких услуг предопределена и особенностями правового сознания большинства судей1. Это специалисты, у которых в большей мере активен блок практического сознания, основанного на опыте правоприменительной и правореализационной деятельности. И личный опыт и опора на практику без полноценного знания постоянно изменяющихся правовых установлений, имеющих отношение ко всем правовым институтам государства, – это лишь часть необходимых профессиональных знаний. Если учесть значительный объем дел, находящихся в производстве судьи; не всегда достаточное качество образования будущих судей, то в большинстве сложных случаев судья остается наедине с собой, «ведаясь только что с законами» (С.В. Пахман). В то время как у ученого в большей мере задействован блок теоретического сознания, связанного с исследованием круга явлений, познание которых необходимо для решения теоретических и практических правовых проблем. Благодаря этому ученые углубленно понимают правовую материю со всеми ее закономерностями, базируясь на сочетании как должного, так и сущего, что позволяет сгладить прагматику судебной деятельности с ее привычными клише, нередко вытесняющими общечеловеческие ценности и идеалы, к которым стремится современный законодатель, ориентируясь, в том числе и на международную практику. Доставляя новые организованные знания о праве, теоретики помогают раздвинуть горизонты профессионального сознания судьи, способствуя его внутреннему совершенствованию, а диалектическое взаимодействие носителей этих двух разных типов правосознания позволит стать науке более полезной для практики и в этой плоскости. В ином же случае мы и дальше сохраним ситуацию, описанную К.П. Победоносцевым еще в 1883 г. Ученый сетовал на то, что между юристами, а тем более между практикующими юристами, юридические суждения распространены весьма неровно.

Не без влияния последних политических телодвижений, связанных с повышением статуса судебной власти и ее авторитета возник миф о внутренней самодостаточности судебной власти. Но это далеко не тот идеал, который выработала мировая юридическая наука о подлинной независимости суда. Помочь понять истинный идеал также под силу правовой науке, где давно и прочно существует верное обоснование того, что правосудие – это не только разновидность государственной деятельности и не придаток государственной власти. Оно целостный, самостоятельный, высокозначимый социальный организм с обозримыми духовными опорами, обеспечивающий свободу и справедливость в обществе, права автономной личности. Это направление правового прогресса для России сегодня пока не более чем желаемая тенденция. Но именно эти ступени обеспечат нам цивилизованное правосудие, а не просто факт существования судебной машины. И достигнуть этого без участия научного сообщества вряд ли возможно.

Литература

1. Алексеев С.С. Государство и право: учеб. пособие. М.: Проспект, 2009.

2. Алексеев С.С. О концепции гражданского права // Цивилистическая практика. 2007. № 3 (24).

3. Гражданское право. Общая часть. М.: Статут (Серия «Классика российской цивилистики»), 2003.

4. Гредескул Н.А. Современные вопросы права. Харьков, 1906.

5. Качиновский Д.И. О современном состоянии политических наук на Западе Европы и в России. Антология мировой правовой мысли. В 5 т. М., 1985. Т. 4.

6. Красовский А.А. К реформе нашего гражданского процесса // Вестник гражданского права. 1914. № 3.

7. Кедров Б.М. Классификация наук. Кн. 1-3. М., 1961-1985.

8. Курс гражданского права. Первая часть. СПб., 1883.

9. Мицкевич А.В. Система права и система законодательства: развитие научных представлений и законотворчества // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. М.: Городец, 2000.

10. Муромцев С. Очерки общей теории гражданского права. М., 1877. Ч. 1.

11. Мурзин Д.В. Вводный очерк к журналу «Цивилистическая практика». 2007. № 3 (24).

12. Пахман С.В. О современном движении в науке права // Вестник гражданского права. 2008. № 3.

13. Степанов Д.И. Вопросы методологии цивилистической доктрины // В сб.: Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. Вып. 6. Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2003.

14. Степанов С.А. Блеск и нищета пандектистики. О традициях и нетрадициях русского гражданского права (наброски к статье) // Проблемы теории гражданского права. Вып. 2 / Институт частного права. М.: Статут, 2006.

15. Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца ХVIII столетия. Харьков. Тип. Чеховскаго и Зарина. 1862.

16. Судебная реформа / Под ред. Н.В Давыдова и Н.Н. Полянского. М., 1915.

17. Стоянов А. Методы разработки положительного права и общественное значение юристов от глоссаторов до конца ХVIII столетия…

18. Фогельсон Ю.Б. Избранные вопросы общей теории обязательств: Курс лекций. М.: Юрист, 2001.

19. Чечина Н.А. Мировые судьи в Российской Федерации (судебная реформа и новое законодательство) // Правоведение. 1999. № 4.

Е. Н. Бырдин, Ю. И. Воронина

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ

СУБЪЕКТИВНЫМ ПРАВОМ

Аннотация: в данной статье рассматривается особая разновидность юридически значимого поведения – злоупотребление правом. Данный вид поведения ещё недостаточно разработан в юридической науке. Авторы проводят сравнительный анализ злоупотребления правом с правомерным поведением и правонарушением, подчеркивая, что данный феномен нужно рассматривать как самостоятельный сложный вид правового поведения.

Annotation: This article deals with a special variety of a legally important conduct, i.e. misuse of right. This type of conduct has been insufficiently elaborated in jurisprudence. The authors are carrying out a comparative analysis of misuse of right with a lawful conduct and infringement, emphasizing the idea that this phenomenon should be examined as a separate complex type of a legal conduct.

Ключевые слова: правовое поведение, злоупотребление правом, правомерное поведение, правонарушение.

Key words: legal conduct, misuse of right, lawful conduct, infringement.

Принципиальный фактор, определяющий место и роль личности в государственно-организованном обществе, – её отношение к праву, выражаемое в совершаемых ею волевых, осознанных действиях. Такими действиями являются правовые поступки – правомерные и противоправные. Все остальные действия рассматриваются как юридически безразличные, т.е. не нуждающиеся в правовой оценке и в соответствующем государственном реагировании.

Основными видами юридически значимого (правового) поведения являются правомерное поведение и правонарушение. В юридической литературе также выделяют злоупотребление правом и объективно-противоправное деяние. Если в науке понятие объективно-противоправного деяния достаточно разработано, то категория «злоупотребление правом» трактуется разными авторами по-разному.

Вопрос о злоупотреблении правом рассматривался ещё римскими юристами. Причём сложность проблемы не позволяла решать её однозначно даже в пределах отдельной отрасли права. С одной стороны, утверждалось, что «тот, кто использует своё право, не ущемляет ничьих прав» («qui jure suo utitur, nemini facit injuriam»). С другой – один из принципов римского права запрещал шикану, то есть умышленное осуществление своего права исключительно с целью причинить вред другому лицу («malitiis non est indulgendum») [5, с. 113].

Для того чтобы понять природу злоупотребления правом, нужен интегративный подход, то есть обобщение на теоретическом уровне знаний, накопленных отраслевыми юридическими науками.

Следует отметить, что вопрос о целесообразности использования такой юридической категории, как «злоупотребление правом», является дискуссионным. В частности, противники категории злоупотребления правом считают, что данной категории в принципе не может существовать, поскольку в правовой действительности такого явления, как злоупотребление правом, нет. Право, полагают они, соглашаясь с римскими юристами, есть искусство добра и справедливости, а добром нельзя злоупотребить. Осуществление права, по их мнению, не может быть социально вредным и уж тем более общественно опасным. Другой аспект проблемы заключается в том, что сам термин "злоупотребление правом" является неприемлемым, поскольку соединяет в себе взаимоисключающие понятия. Говорить о злоупотреблении правом все равно, что говорить о сухой воде или горячем льде. Так, М.М. Агарков утверждал, что те действия, которые называют злоупотребление правом, на самом деле совершены за пределами права [1, с. 427].

В этой связи следует согласиться с А.А. Малиновским, который считает, что использование термина «злоупотребление» будет оправдано только в том случае, если оно станет употребляться не самостоятельно, а в словосочетании с другим уточняющим термином (например, «злоупотребление правами опекуна», «злоупотребление свободой массовой информации»). Тогда и само содержание понятия злоупотребления конкретным правом приобретет более очерченные признаки [3, с. 31].

Термин «злоупотребление» в его буквальном понимании обозначает употребление чего-либо во зло. В данном случае имеется в виду такое осуществление субъективного права, которое причиняет вред другим участникам общественных отношений (личности, обществу, государству). Однако не любая вредоносная реализация субъективного права является злоупотреблением. Вспомним, что по своей природе осуществление некоторых прав сопряжено с причинением вреда другим субъектам. Это относится, например, к осуществлению права на необходимую оборону и др. Реализация субъективного права только тогда становится злоупотреблением, когда конкретное право было осуществлено в противоречии с его назначением.

Юридические последствия злоупотребления правом нетрадиционны. Они не могут быть ни юридической ответственностью (это последствие правонарушения), ни тем более мерами поощрения (стимулирование социально полезного поведения). Законодательство России предусматривает такие последствия злоупотребления правом: признание недействительным его последствий (признание недействительной сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности – ст. 169 ГК РФ); прекращение использования права без его лишения (ст. 72 ЖК РФ ограничивает возможность использования права на обмен жилого помещения, если он носит корыстный характер); отказ в государственной защите субъективного права (п. 2. ст. 10 ГК РФ).

Указанные взгляды учёных позволяют выделить основные признаки злоупотребления правом:

  • наличие у лица субъективного права;

  • деятельность по практической реализации субъективного права;

  • целевая направленность использования субъективного права в противоречии с его социальным назначением;

  • причинение ущерба общественным либо личным интересам;

  • отсутствие нарушения конкретных юридических запретов;

  • наличие юридических последствий злоупотребления правом.

Некоторые авторы в ряду основных признаков злоупотребления правом называют «установление факта злоупотребления правоприменительным органом» [4, с. 31]. Думается, что такой подход является не совсем оправданным. Проведём аналогию с правонарушением, под которым понимается любое общественно опасное (вредное), противоправное деяние деликтоспособного лица, независимо от того, был ли данный факт установлен компетентным органом или нет. В этой связи, есть основание говорить, например, о латентных злоупотреблениях правом.

Мнения учёных также расходятся в вопросе соотношения злоупотребления правом с правонарушением и правомерным поведением. Так, русский цивилист И.А. Покровский считал злоупотребление правом гражданским правонарушением: «Шикана есть не что иное, как самый обыкновенный деликт. То обстоятельство, что средством для причинения вреда является здесь осуществление права, никоим образом не может послужить оправданием, так как права предоставляются для удовлетворения собственных законных интересов, а не для причинения зла другим» [5, c. 118].

Аналогичную позицию занимают и некоторые современные авторы. Так, по мнению Т.С. Максименко, если вред намеренно причиняется другим лицам путём злоупотребления правом, то такое деяние является гражданским правонарушением. Более того, при злоупотреблении правом вред может быть причинён не только другим лицам, но и самому себе, однако общественный интерес требует наказания таких действий или, во всяком случае, их пресечения, недопущения впредь (например, несовершеннолетний расточитель может быть лишён права распоряжаться заработком, стипендией и другими доходами) [2, с. 247].

Ряд учёных придерживается иного мнения. Злоупотребление правом можно определить как нечто среднее между правомерным поведением и правонарушением, поскольку последние не исчерпывают всего многообразия поведения в правовой сфере. Злоупотребление правом в буквальном смысле – употребление лицом принадлежащего ему субъективного права во зло, т.е. вопреки интересам других лиц или общества. Причем, поскольку злоупотребление правом не связано с нарушением конкретных правовых запретов, предполагается, что лицо действует в полном соответствии с предписаниями закона, выполняя все возложенные на него обязанности [6, с. 430].

Таким образом, общим признаком злоупотребления правом и правонарушения является причинение вреда интересам личности, общества или государства. Многие авторы трактуют данное явление как правонарушение, но, на наш взгляд, подобный вывод не вполне адекватно отражает его содержание, так как не предусмотрена юридическая ответственность за вред, причинённый в результате злоупотребления субъективным правом. Вместе с тем, отсутствие юридической ответственности злоупотребления правом не дает оснований и для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно. Полагаем, что данный феномен нужно рассматривать как самостоятельный сложный вид правового поведения.

Заслуживает внимания классификация злоупотреблений субъективным правом на правомерные и противоправные, разработанная А.А. Малиновским. По его мнению, «правомерные злоупотребления правом происходят при реализации субъектом своих прав в виде использования правовых предписаний. Поскольку субъектом соблюдаются запрещающие нормы, он не совершает правонарушений и не подлежит юридической ответственности. Другой формой злоупотребления правом являются противоправные и наказуемые деяния. Однако это не любые правонарушения, а только такие, которые совершаются субъектами, реализующими свои права, свободы или властные полномочия. Обычное нарушение правового запрета нельзя рассматривать в качестве противоправного злоупотребления правом. Действительно, убийца или грабитель, осуществляя объективную сторону своего деяния, никоим образом не реализует тем самым своих субъективных прав. Другое дело, когда субъект, реализуя свои законные права, выходит за рамки правовых предписаний и совершает такие преступления, как «Злоупотребление должностными полномочиями» (ст. 285 УК РФ), «Злоупотребления при выпуске ценных бумаг» (ст. 185 УК РФ), «Злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами» (ст. 202 УК РФ) и др.» [3, с. 32]. Таким образом, А.А. Малиновский, выделяя противоправные злоупотребления правом, по сути, относит их к правонарушениям.

В отличие от правомерного поведения, которое направлено не только на формальную реализацию правовой нормы, но и фактическое достижение цели её принятия, феномен злоупотребления правом как раз заключается в осуществлении субъективного права в противоречии с его социальным назначением. Придерживаясь мнения о том, что злоупотребление правом всегда связано с использованием субъектом своего права, данный вид правового поведения нельзя относить и к правонарушению, так как последнее не предполагает реализацию права. Противоправное злоупотребление правом следует рассматривать, например, как форму (способ) совершения правонарушения. В частности ч. 1 ст. 159 УК РФ определяет мошенничество как «хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием…».

С точки зрения дальнейшего развития теории злоупотребления субъективным правом, разделение данной категории на правомерное и противоправное не вполне оправданно. В противном случае происходит смешение понятий и утрачивается смысл выделения и изучения злоупотребления правом как отдельного вида юридически значимого поведения.

В завершение отметим, что, несмотря на попытки законодателя воспрепятствовать, ограничить или исключить возможное злоупотребление субъективным правом, идеальным средством достижения этой цели являются «добрые нравы» или «добрая совесть» субъектов права. То есть индивид, реализуя субъективное право, должен руководствоваться не только правовым, но и нравственным сознанием.

В качестве попытки ограничить негативные последствия злоупотребления правом субъектами можно рассматривать принятие формально определенных моральных обязательств перед обществом (например, присяги, кодексов этики, чести и др.).

Термин «злоупотребление правом» довольно точно выражает имеющее место в правовой действительности негативное явление. Для исключения возможности произвольного его толкования правоприменителями, субъективизма и оценочных подходов, законодателю необходимо предусматривать возможное злоупотребление правом уже на этапе правотворчества, вносить коррективы в разрабатываемые правовые нормы.

Литература

1. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве / Известия АН СССР. Отделение экономики и права. 1946. № 6.

2. Гражданское право России. Ч. 1: учебник для вузов / Под ред. З.И. Цыбуленко. М., 1998.

3. Малиновский А.А. Злоупотребление правом: теоретические аспекты // Журнал российского права. 1998. № 7.

4. Морозова Л.А. Принципы, пределы, основания ограничения прав и свобод человека по российскому законодательству и международному праву // Государство и право. 1998. №7.

5. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998.

6. Теория государства и права: учебник для вузов / Под ред. В.М. Корельского, В.Д. Перевалова. М.: НОРМА, 2000.

В. В. Горовенко, Ю. В. Ляшенко,

Н. В. Тарков, А. И. Фаурян

ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ПРАВОМ

КАК ФОРМА НЕДОБРОСОВЕСТНОГО ПОВЕДЕНИЯ

Аннотация: в данной статье рассматривается понятие «злоупотребление правом». Исследуется как этимологическое значение данного слова, так и суть рассматриваемого явления. Приводятся критерии недобросовестного осуществления субъективного права. Делается вывод о необходимости закрепления в законе видового разнообразия данной формы недобросовестного поведения.

Annotation: The present article deals with the notion “misuse of right”. The etymological meaning of the given word as well as the essence of the phenomena is investigated. The criteria of the unfair performing of a subjective right are given. The conclusion concerning the necessity of attaching a kind variety of the unfair behaviour in a law is made.

Ключевые слова: субъективное право, злоупотребление правом, критерии недобросовестного поведения, виды злоупотреблений субъективным правом.

Key words: subjective right, misuse of right, criteria of unfair behaviour, kinds of misuse of a subjective right.

Мы живем в очень интересное время – в нашей стране произошла первичная стабилизация новой структуры общественных связей. Завершился зигзаг отечественной истории, общество вернулось к той системе экономических отношений, которая была демонтирована в 1917 г. Для регулирования указанных отношений, по сути, заново была построена система отечественного законодательства, и настал момент, когда можно оценить – а что, собственно, получилось? Попытка рефлексии на этот счет позволяет выявить ряд актуальнейших проблем, которые тормозят развитие нашего общества. Одной из таких проблем является злоупотребление субъективными гражданскими правами.

Изучение данного вопроса показывает, уровень распространенности данного явления совершенно не соответствует усилиям, предпринимаемым учёным сообществом, правоприменителями и законотворцами для его минимизации. Если отдельные исследователи предпринимают попытки научного анализа понятия злоупотребления правом, то практика применения ст. 10 ГК РФ, закрепляющей в настоящее время понятие злоупотребления правом, судебными органами крайне незначительна1.

Для разрешения данной ситуации необходимо предпринять дополнительные усилия и найти ответ на два основных вопроса: Что такое злоупотребление правом? Каково видовое разнообразие данного явления?

Следует отметить, в разных правовых семействах данным вопросам уделялось особое внимание. Как и во многих иных случаях, истоки понятия «злоупотребления правом» можно найти еще в римском праве, хотя исследователи отмечают, что в тот период самого понятия не существовало, поскольку действовал принцип – qui jure suo utitur, neminem laedit (тот, кто пользуется своим правом, никому не причиняет вреда). Вместе с тем, в отдельных случаях римские юристы заявляли о недопустимости того или иного поведения, составляющего реализацию права. Так, профессор И.С. Перетерский, анализируя дигесты Юстиниана, приводит высказывание Цельса о том, что «нельзя снисходить к злобе», речь идет о случае, когда собственник, продав дом, счищает с его стен картины или гипсовые украшения с целью навредить покупателю. В другом случае, рабовладелец, уличенный в жестоком обращении с рабом, мог быть принужден к продаже раба.

В целом же очевидно, что в римском праве представление о злоупотреблении правом применялось при решении конкретных дел [5, с. 27-29].

В романо-германском правовом семействе на рубеже ХIХ-ХХ вв., законодательно было закреплено такое понятие, как «шикана» (или «запрет придирок»), т.е. злоупотребление правом с единственной целью – причинить вред другому лицу.

Англосаксонское правовое семейство в сфере права собственности выработало такое понятие, как «зловредность», под которым понимается действие или бездействие, в силу которого для лица незаконно создается надоедание, помеха или беспокойство при пользовании недвижимостью путем причинения последней физического ущерба либо иного вмешательства в пользование недвижимостью, угодьями, выгодами или иными подобными правами, либо путем воздействия на здоровье лица, его комфорт и удобства. Если такое надоедание, помеха или беспокойство создают нарушения владения, то это не препятствует иску о зловредности [3, с. 55-56].

Теория злоупотребления правом известна также странам мусульманского правового семейства, нашедшая отражение в трудах мусульманского ученого-правоведа Махмуда Фатиха, опубликовавшего в 1913 г. свою работу «Мусульманское учение о злоупотреблении правом» [9, с. 8]. Особенностью концепции данной правовой семьи является допущение в отдельных случаях такого поведения, которое в других правовых системах было бы расценено как злоупотребление правом.

В теории злоупотребления субъективным гражданским правом вопросы сущности этого явления оказались тесно переплетены с этимологией термина, используемого для его обозначения [10, с. 72]. В словаре В.И. Даля дается следующее толкование слова «злоупотреблять»: «употреблять во зло, на худое дело, ко вреду, во вред себе или другому, извращать, обращать хорошее средство на худое дело» [6, с. 685]. Подробный лексический анализ данного термина был проведен д.ю.н. О.А. Поротиковой, отметившей в своей работе «Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом», что если перевести вышесказанное на юридический язык, то деяние, которое можно назвать злоупотреблением и не нарушить при этом лексического значения слова, должно отвечать ряду необходимых признаков.

В частности, как отмечает исследователь, оно предполагается активным поведением лица, с достаточной степенью осознания того, что подобное поведение порицаемо обществом. Этот вид поведения должен быть направлен на причинение вреда себе или иным лицам либо объективно причинять вред при отсутствии изначальной цели навредить. Злоупотребить можно, имея в наличии какое-либо доступное, приобретенное или предоставленное средство. В данном случае значимым является понятие «хорошее средство». Предполагается, что назначение у средства позитивное, его надлежащее применение общеполезно. Индивид приобретал его, руководствуясь стремлением удовлетворить допустимые потребности. При злоупотреблении чем-либо происходит процесс подмены целей использования вещи или права. Анализ слова «злоупотребление» имеет целью показать, что в контексте рядом с ним может и должно стоять существительное, положительная смысловая нагрузка которого бесспорна. Опираясь на это, можно сделать вывод, что субъективное право, благодаря своей изначальной положительной направленности, может выступать средством для злоупотребления. С точки зрения языкового анализа, в словосочетании "злоупотребление правом" отсутствует противоречие [12, с. 126-150].

Вопрос о сущности рассматриваемого явления в отечественной цивилистике не имеет однозначного решения.

Можно выделить две противоположные точки зрения, высказывавшихся в советский период развития отечественной науки. Профессор М.М. Агарков указывал, что те действия, которые обычно называют злоупотреблением правом, на самом деле совершаются за пределами права [1, с. 427]. Подобной же точки зрения придерживается и профессор В.П. Грибанов, указывая, что о злоупотреблении правом речь может идти лишь в случае, когда управомоченным субъект, действуя в границах принадлежащего ему субъективного права, использует такие формы его реализации, которые выходят за установленные законом пределы осуществления права [5, с. 46].

Противоположную точку зрения высказывал в свое время М.И. Бару, считавший, что рассматриваемый термин имеет право на существование и выражает такие существующие в действительности отношения, где управомоченный субъект допускает недозволенное использование своего права, но при этом всегда внешне опирается на субъективное право [2, с. 118].

Несмотря на то, что за последние 10 лет были предприняты попытки критического переосмысления рассматриваемой проблемы, существенного прогресса, к сожалению, достигнуть не удалось. Так, в Концепции совершенствования общих положений гражданского кодекса Российской Федерации1 категория «злоупотребление правом» упоминается, но сущность его не раскрывается, и в предложениях по совершенствованию законодательства понятие «злоупотребление правом» также отсутствует.

С другой стороны, судебная практика, отраженная в информационном письме № 127 от 25.11.2008 г. «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации», показывает, что суды в целом понимают суть рассматриваемой категории, более того, в одном из судебных постановлений содержится весьма ценный вывод, обнажающий суть злоупотребления правом. Рассматривая спор об освобождении имущества, переданного в доверительное управление, из-под ареста, суд, установив наличие недобросовестного поведения учредителя управления, направленное на сокрытие имущества от обращения на него взыскания, совершенно справедливо указал на злоупотребление правом. Авторы Концепции, анализируя вышеуказанное информационное письмо, констатировали, что речь идет о форме злоупотребления правом.

Мы не согласны с таким подходом. На наш взгляд, недобросовестное поведение участника гражданских правоотношений представляет собой содержание злоупотребления правом. Другими словами – именно злоупотребление правом представляет собой форму недобросовестного поведения управомоченного лица. При этом мы исходим из следующих соображений. Право, как надстроечное явление экономического (социального) базиса общества, вовлекая что-либо в сферу своего действия, сообщает этому предмету особую форму (правовою форму).

Профессор В.П. Грибанов справедливо указывал на необходимость разграничивать само субъективное право и его осуществление, что «различие между содержанием субъективного права и осуществлением состоит, прежде всего, в том, что содержание субъективного права включает в себя лишь возможное поведение управомоченного лица, тогда как осуществление права есть совершение реальных, конкретных действий, связанных с превращением этой возможности в действительность [5, с. 44].

Таким образом, возможность лица удовлетворить свой интерес имеет форму субъективного права, действие же управомоченного субъекта по реализации предоставленной ему возможности имеет форму осуществления гражданских прав. Но такая форма имеет свою противоположность – злоупотребление правом.

Следовательно, под злоупотреблением правом необходимо понимать особый вид осуществления гражданского права, представляющий собой форму недобросовестного поведения управомоченного лица. Какое же поведение управомоченного лица следует признавать недобросовестным? По нашему мнению, недобросовестность образуется в тех случаях, когда субъективное право используется в противоречии с целью его предоставления или недопустимым способом1.

Анализ выше приведенного определения позволяет выделить следующие признаки злоупотребления правом:

1) волевое поведение субъекта, повлекшее ущерб другого лица либо создание препятствий для реализации прав другого лица;

2) осуществление субъектом своего права недобросовестно;

3) реализация умышленно либо неумышленно субъектом своих прав противоправным способом в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения;

4) осуществление субъективных гражданских прав в противоречии с целью правонаделения.

Идентификации злоупотребления правом на практике упирается в необходимость разграничения собственно злоупотребления и действиями субъекта за пределами своего права. Следует подчеркнуть, что злоупотребить можно только имеющимся правом. Такой подход нашел свое отражение в судебной практике, что, безусловно, следует признать оправданным. Другими словами нельзя осуществить злоупотребления правом, выйдя за пределы своего права. В момент выхода субъекта за пределы правоосуществления, он утрачивает ту возможность, которую пытался осуществить, а значит, и злоупотребить ею он не может.

Иной подход как мы видели, давал основание некоторым авторам вообще сомневаться в необходимости существования анализируемой категории. Еще раз подчеркнем, что злоупотребление будет иметь место только тогда, когда субъект соблюдает формально-юридические пределы осуществления права, нарушает иные критерии правоосуществления, в частности этические, целевые или функциональные.

Не менее острой проблемой является определение видового разнообразия злоупотребления правом. Прежде всего, вызывает сомнение обоснованность использования в законе словосочетания «формы злоупотребление правом». Как было показано выше, злоупотребление правом само по себе является формой недобросовестного поведения участника правоотношения. Следовательно, было бы более правильно говорить о видовом разнообразии особой формы осуществления гражданского права.

Исходя из данного методологического посыла, можно отметить, что ст. 10 ГК РФ содержит в себе следующие виды злоупотреблений:

а) шикана – действие лица с четким намерением, т.е. с прямым умыслом, причинить вред другому лицу (редкое явление в праве);

б) использование лицом своих гражданских прав в целях ограничения конкуренции;

в) злоупотребление доминирующим положением на рынке, т.е. создание монополистами благоприятных для себя условий в ущерб своим контрагентам или, что опаснее, потребителям.

Однако судебная практика знает и иные виды злоупотреблений, не закрепленных напрямую в законе, но активно используемых субъектами правоотношений в своих целях. Так, в настоящее время можно говорить о следующих видах злоупотребления, нуждающихся в нормативном закреплении:

  • злоупотребление органов управления юридического лица своими полномочиями;

  • злоупотребление правом на свободное формирование условий договора (нарушение баланса интересов сторон путем формирования повышенной ответственности экономически или юридически более слабой стороны);

  • злоупотребление правом путем заключения сделок по реализации имущества, предназначенного к удовлетворению претензий кредиторов;

  • злоупотребление правом на защиту (например, предъявления иска о недействительности сделки при невозможности виндикации);

  • злоупотребление правом на совершение сделок (совершение сделок с целью обхода закона).

а) злоупотребление правом с целью обогащения, т.е. с целью получения имущественной выгоды (наживы);

б) злоупотребление правом с целью избегания (уклонения) от выполнения своих обязанностей;

в) злоупотребление правом с целью воспрепятствования, блокировки реализации субъективных прав кредиторов на их защиту и восстановление;

г) злоупотребление правом с целью собственного обогащения (когда субъекту безразлично по большому счету материальное либо психическое положение пострадавшего; он увлечен своей целью – обогатиться, в том числе с помощью имеющихся у него правовых средств);

д) небрежное осуществление субъектом, принадлежащих ему прав, задевающее права и законные интересы других лиц (culpa lata) (Данный вид был сформулирован по аналогии с римским частным правом, где он именовался «рачительный хозяин». Бесхозяйственность в определенных случаях должна признаваться злоупотреблением правом, поскольку, например, аварийное состояние здания или строения может быть источником опасности для собственников расположенных рядом строений, а также для случайных прохожих).

Литература

1. Агарков М.М. Проблема злоупотребления правом в советском гражданском праве // «Известия АН СССР, отделение экономики и права – 1946 г., № 6.

2. Бару М.И. О ст. 1 Гражданского кодекса // Советское государство и право. – 1958, № 12.

3. Белов А.П. Злоупотребление правом во внешнеэкономической деятельности // Право и экономика. – 2000, № 3.

4. Волков А.В. Теория концепции: "Злоупотребление гражданскими правами". Волгоград, 2007.

5. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. Изд. 2-е, стереотип. – М.: «Статут», 2001.

6. Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1989. Т. 1. С. 685.

7. Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом. М.: 2002. С. 5.

8. Емельянов В. Пределы осуществления гражданских прав // Российская юстиция. 2002, № 6.

9. Исмагилов Р.Р. Злоупотребление правом или право злоупотребления // Право и политика. Международный научный журнал. – 2000, № 7.

10. Катков В.Д. К анализу основных понятий юриспруденции. Харьков, 1903.

11. Крачковский И.Ю. Коран / Пер. с араб. – М., 1990.

12. Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: "Волтерс Клувер", 2007.


В. В. Агафонов

КОСОВСКИЙ ПРЕЦЕДЕНТ КАК ОСНОВАНИЕ ПРИЗНАНИЯ

ЮЖНОЙ ОСЕТИИ И АБХАЗИИ

Аннотация: в настоящей статье автор исследует позицию Российской Федерации по вопросу признания независимости Абхазии и Южной Осетии. Дается оценка действий российской стороны с точки зрения требований норм международного права и сложившейся политической ситуации.

Annotation: In the given article the author analyses the position of the Russian Federation on the issue of recognising Abkhazia and Southern Ossetia as independent states. Russia’s actions are estimated under the international law and the current political situation.

Ключевые слова: Абхазия, Южная Осетия, признание государства, право на самоопределение, международное право.

Key words: Abkhazia, Southern Ossetia, recognition of state, the right to self-determination, international law.

Югоосетинский конфликт, унесший жизни сотен людей, стал апофеозом тлеющего с конца 80-х гг. противостояния между Грузией и входящими в ее состав самопровозглашенными республиками Абхазией и Южной Осетией. Агрессивные действия грузинской стороны, массовые нарушения прав человека и военные преступления, характерные для августовской войны, вынудили Россию принять необходимые меры военного и политического характера, что, в свою очередь, повлекло за собой необратимые последствия, качественно изменившие ситуацию в Закавказье и, возможно, в мировой политике в целом. Однако, если в отношении военных действий Запад в настоящий момент не занимает столь односторонне-обвинительную позицию, как в самом начале конфликта (хотя в любом случае действия России, по словам экс-главы МИД Великобритании Д. Милибэнда, были «непропорциональными» [1]), то последующие политические шаги российских лидеров до сих пор вызывают крайне негативную реакцию международного сообщества. Речь идет, безусловно, о признании суверенитета и независимости Абхазии и Южной Осетии, что большинством существующих государств и ведущих межправительственных организаций, таких как ЕС, ОБСЕ и НАТО, было признано грубым нарушением международного права и, в частности, принципа территориальной целостности, закрепленного в Уставе ООН.

В то же время вопрос о правомерности признания новых государств поднимался не так давно в связи с косовским прецедентом, и позицию ведущих политических «игроков» в данном случае нельзя назвать последовательной, что, в свою очередь, можно объяснить дискреционным характером института признания. Несмотря на сомнительное соответствие практики последних лет принципу территориальной целостности, все-таки признание – это внутреннее дело государства, и наличие принципов международного права не придает ему статус «мертвого» института. Грузия первой развязала войну в Южной Осетии, и этот факт уже не подвергается сомнению. «Я всегда открыто признавал, что отдал приказ применить военную силу в Южной Осетии», – пусть и с некоторым опозданием признал сам М. Саакашвили, отмечая, что руководствовался двумя фактами: скоплением российских войск и бронетехники на российской границе и, как он выразился, провокациями и нападениями со стороны России и ее марионеток [5]. Последнее утверждение выглядит более чем сомнительно в свете многочисленных заявлений грузинского президента, на деле не соответствующих действительности. Если же отбросить все дипломатические формулировки западных стран о «безответственных» действиях Грузии, то ответ на вопрос о том, кто же является истинным виновником югоосетинского конфликта, выглядит вполне однозначно. Но если не агрессия, то что еще может послужить основанием для правомерного признания? Как справедливо отмечается в литературе, при признании нового государства третьими странами редко случалось, чтобы государство, от которого происходит отделение, не жаловалось на подобные действия [6, с. 282]. Однако, Россия не начинала войну, не аннексировала территорию Грузии, не отказывалась участвовать в диалоге по мирному решению проблемы самопровозглашенных республик. Показательно, что признание большинством стран Евросоюза независимости Косова в феврале 2008 г., не повлекло за собой аналогичных действий со стороны России, хотя многие ожидали признания Южной Осетии и Абхазии в качестве реальной альтернативы косовскому прецеденту. В свою очередь, Грузия, предприняв попытку втянуть республики в свой состав с помощью вооруженной силы, сама нарушила принцип территориальной целостности.

Отдельно следует отметить, что принципы международного права, на которых основаны все рассматриваемые противоречия, – это не «незыблемые догмы», более того, будучи императивными началами международных отношений, на практике они подлежат весьма вольному толкованию в угоду определенной политической конъюнктуре. Здесь можно выделить три момента: во-первых – если в силу Хельсинского акта государства должны рассматривать как нерушимые все границы друг друга, как и границы всех государств в Европе [3], то противоречивость современного мира вполне позволяет говорить о том, что в период распада СССР отказ Абхазии и Южной Осетии войти в состав Грузии являлся с юридической точки зрения борьбой за сохранение территориальной целостности СССР и, тем самым, принципа нерушимости границ.

Во-вторых, самопровозглашенные республики всю свою историю считали себя в оппозиции суверенному грузинскому государству, в связи с чем отсутствие таких общепризнанных критериев, как исторически сложившаяся государственность и представляющее все население правительство, говорит о наличии весомых оснований для получения независимости.

В-третьих, трактовка принципов международного права с позиции «двойных стандартов» началась изначально «с подачи» западных держав, и любые требования с их стороны о твердом и неукоснительном соблюдении суверенитета и территориальной целостности говорит скорее не об уважительном отношении к международному праву, а о совпадении интересов, существующих в конкретной ситуации, с международно-правовыми правилами. Обращает на себя внимание тот факт, что конфликт в Южной Осетии произошел в преддверии решения вопроса о предоставлении Грузии ПДЧ (Плана действий по членству в НАТО), чему в немалой степени препятствовала территориальная нестабильность грузинского государства. Вся история западной дипломатии говорит о том, что территориальная целостность Грузии – это не цель, а средство, что подтверждает и заявление Э. Кокойты о том, что «нам предлагали западные эксперты, политологи, чтобы мы уговорили Северную Осетию выйти из состава России. Нам обещали признание раньше, чем Косово» [4].

Таким образом, самый существенный довод в пользу российской позиции лежит не в правовой, а политической сфере, так как, признав в свое время независимость Косова, европейские страны попались в собственную ловушку, поскольку, в конечном итоге, Россия сделала в отношении Абхазии и Южной Осетии то же самое. Изначально противники признания Косова (а в их число входит и РФ) утверждали, что это создает опасный прецедент и открывает ящик Пандоры. Запад в ответ утверждал, что этот случай уникален и не может служить прецедентом для других территорий, провозглашающих независимость в одностороннем порядке. В то же время сходство с Косово прослеживается во многом, а по некоторым параметрам кавказские республики имеют даже больше оснований для получения независимости.

В частности, как Косово, так и Абхазия с Южной Осетией были автономиями в составе «государства-метрополии», входившего, в свою очередь, в состав более крупной федерации. Заявление о самоопределении в обоих случаях влекло за собой вооруженные конфликты, в которых «метрополия» пыталась силой упразднить автономию. На протяжении десятка лет юридический статус самопровозглашенных республик оставался неурегулированным, ходя фактически это были независимые государства. И, наконец, и в Сербии и в Грузии в конфликт вмешалась третья сторона – НАТО и Россия соответственно.

Наличие сходных черт не исключает и определенных отличий. Не в пользу Южной Осетии говорит малочисленность населения, небольшая территория и низкий уровень жизни. Но, нельзя не признать, что в Европе есть несколько суверенных государств, меньших по площади и численности населения, а для ряда стран Африки, суверенитет и независимость которых никем не подвергаются сомнению, уровень ВВП в 250 долларов на душу населения выглядит несбыточной мечтой [2].

Еще одно существенное отличие состоит в том, что балканский конфликт был практически с самого начала интернационализирован, тогда как при разрешении конфликтов на Кавказе Россия всячески старалась избежать международного участия, как при решении вопроса дипломатическим путем, так и в ходе операции «по принуждению к миру» и последующему контролю за ситуацией. В результате, «в глазах Запада вопрос о статусе Косово – это вопрос о самоопределении одной отдельно взятой территории. Проблема статуса Абхазии и Южной Осетии, напротив, выходит далеко за рамки регионального конфликта и предстает как составной элемент политики России по воссозданию своей имперской мощи» [2].

Однако, все требования о необходимости наличия определенных оснований для возможной аналогии, таких как возращение беженцев, интернациональный характер миротворческих сил, контроль третьей стороной и т.д., лишь искажают суть рассматриваемой ситуации. Ведь если разобраться в сущности косовского прецедента, не правомерность признания может быть обусловлена наличием определенных условий (институт признания существовал и до Косово), а наоборот – наличие определенных условий может обусловить признание в обход существующих международных политико-правовых механизмов и международного права в целом! Вследствие чего, содержащая на первый взгляд, неразрешимое логическое противоречие официальная позиция Российской Федерации о том, что «независимость Косово не отвечает международному праву, поэтому мы ее не признаем, но она создает прецедент, на основании которого мы признаем Абхазию и Южную Осетию» [2], на деле никакого внутреннего противоречия не содержит, а действия нашего государства вполне последовательны и правомерны.

Какова будет дальнейшая судьба непризнанных закавказских республик покажет время, в любом случае, несмотря на обострившиеся отношения России и Запада, очередная «холодная» война никому не выгодна и, как показывает практика последних лет, никакие внешние потрясения, и даже нарушения международного права со стороны ведущих «игроков» не заставят их пойти на принцип в отношении друг друга. Несмотря на неутихающие обвинения и упреки в адрес Российской Федерации, странам Европы и Америки придется смириться с существующей ситуацией, и, следуя принципу реальной политики, признать наличие региональных интересов у российского государства. В свою очередь Россия дала понять, что практика одностороннего решения острых международных проблем ушла в прошлое и современные межгосударственные отношения должны быть основаны на конструктивном диалоге и взаимном уважении.

Литература

1. Березинцева О., Двали Г. А потом про этот случай раструбило «Би-Би-Си» // Коммерсантъ. – 2002. – 30 окт.

2. Волхонский Б. Как делается независимость. Журнал «Власть» № 37 от 22.09.08 г. [элект. ресурс]. – Режим доступа: http: // .

3. Заключительный акт СБСЕ 1975 г. // Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР с иностранными государствами. – М., 1977. – Вып. XXXI. – С. 544 – 589

4. Кокойты: Запад обещал признать Южную Осетию только вместе с Северной. РИА «Новости», 11 сент., 2008 г. [элект. ресурс]. – Режим доступа: http: // /

5. Saakashvili M. Georgia Acted in Self-Defense. Some people seem to misunderstand which country was invaded // The Wall Street Journal. – 2008. – 1 Dec.

6. Хайд Ч.Ч. Международное право, его понимание и применение Соединенными Штатами Америки: В 6 т. – М.: Иностр. лит., 1950. – Т. 1. – 523 c.

И. Н. Блажевич

КОМПЛЕКСНЫЕ ОТРАСЛИ И ИНСТИТУТЫ ПРАВА

Аннотация: статья посвящена проблеме существования в системе российского права комплексных отраслей и институтов. В работе исследуются понятие и признаки отрасли права, её компоненты. Автор приходит к выводу, что комплексные отрасли и институты права следует рассматривать как отрасли права на различных стадиях становления.

Annotation: The article is devoted to the problem of complex branches and institutions of law in the Russian Federation. It investigates the concept and signs of a branch of law and its components in detail. The author comes to a conclusion that complex branches and institutions of law should be considered at various stages of their formation.

Ключевые слова: отрасль права, институт права, предмет правого регулирования, метод правового регулирования.

Key words: branch of law, institutions of law, method and subject of legal regulation.

Общепринятым в отечественной юриспруденции можно считать следующее определение отрасли права: «отрасль права – это объективно сложившаяся внутри единой системы права в виде её обособленной части группа правовых институтов и норм, регулирующая качественно однородные общественные отношения на основе определённых принципов и специфических методов, в силу чего приобретающая относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования» [3, с. 297]. Точная формулировка определения может варьироваться, но смысл его остаётся неизменным.

Концепция о предмете и методе, как основании выделения отрасли права, несмотря на несколько критических работ, сохраняется как базовая практически в неизменном с 1938 г. виде и постоянно повторяется почти всеми авторами [6, c. 34].

Конструкции отрасли права, основанной на особом предмете и методе правового регулирования, присущи некоторые противоречия: Положение о собственном методе для каждой отрасли права не соблюдается, так как на практике всё сводится к сочетанию административно и гражданско-правового методов. Не ясен статус таких образований, как «комплексная отрасль права». Существуют трудности в определении соотношения системы права и системы законодательства.

Однако вернёмся к базовому определению отрасли права, из него следует, что признаками отрасли права являются:

а) Наличие соответствующей области общественных отношений;

б) Наличие определённого единства в данном комплексе общественных отношений;

в) Наличие объективно обусловленного интереса в самостоятельном регулировании данного комплекса отношений;

г) Наличие определённого специфического метода регулирования данного комплекса отношений.

Но этих общих признаков недостаточно для выделения отрасли права, они носят субъективный характер из-за своей нечеткости, поэтому выделяли и другие признаки, например, наличие общих принципов [1, с. 117-118] или «социальную ценность» (с последней схоже такое основание, как заинтересованность общества в создании отрасли права). Однако, использование в качестве критерия для выделения отрасли права этих признаков не получило в отечественной юриспруденции развития, так как они ещё более субъективны чем предыдущие.

Уже давно высказывалось мнение, что специфика предмета правового регулирования отрасли не исчерпывается только требованием особой формы или метода правового регулирования. Специфика проявляется и в таком содержании правового регулирования, которое не может быть охвачено общими положениями других отраслей права, а требует формулировки самостоятельных положений, направляющих применение данной совокупности юридических норм [2, с. 170]. То есть для отрасли права необходимо иметь собственную «общую часть», иначе данное образование не может считаться отраслью права.

Тем не менее, несмотря на всё перечисленное, главным системообразующим фактором для отрасли права считается предмет правового регулирования. То есть, объективная потребность общества в особом режиме правового регулирования данной группы общественных отношений. На эту необходимость влияют все стороны общественных отношений, но главные из них: социально-экономические и политические. Выделяют общественные отношения, существующие только как правовые, и общественные отношения, для которых правовая форма не обязательна. Первые – образуют самостоятельные отрасли права (административное, уголовное и т.п.). Вторые – могут образовывать отрасли права, а могут и не образовывать, роль здесь играют характер отношений; степень применения к ним методов государственного воздействия; наличие самостоятельного законодательства [4, с. 9]. То есть существуют отрасли права, наличие которых предопределено объективно, и отрасли, наличие которых зависит от воли общества и государства. И тут сразу же обращают на себя внимание так называемые «комплексные отрасли права (Их существование, как элементов системы права, иногда отрицается на том основании, что выделение первостепенных и второстепенных отраслей права противоречит принципам построения системы права, поскольку все отрасли подсистемы одного уровня, а значит, иерархии среди них быть не может). Согласно классическому пониманию комплексная отрасль права имеет следующие признаки: предмет; относительно обособленное законодательство; специфические приёмы регулирования. «Комплексные отрасли права объективированы в нормативных обобщениях, выраженных в общих положениях, принципах, некоторых специфических приёмах регулирования», но все её принципы, методы производны от принципов и методов «основных» отраслей права, а значит, и должны следовать ей. Но тогда непонятно, зачем нужны комплексные отрасли права, именно как особая подсистема «почти» на уровне отрасли права. Очевидно, только исходя из предмета правового регулирования, который немного отличается от предмета правового регулирования «основной» отрасли права, но не имеет такого значения. Проблему существования комплексных отраслей права можно попытаться свести к чисто понятийной проблеме, так, если под термином «отрасль права» понимать упомянутый ранее ряд признаков, то следует заключить, что комплексная отрасль права соответствует только одному из них (не полностью), а значит, словосочетание «отрасль права», употребляемое в термине «комплексная отрасль права», первоначальный свой смысл теряет. Показательна здесь уже упомянутая позиция Д.А. Керимова, он, анализируя систему права, описывал объекты, похожие на «комплексные отрасли права», но резко выступает против использования этого понятия. (Поскольку комплексная отрасль права по существу отраслью права не является, то иногда предлагаются иные термины для их обозначения, например, «полуотрасль»).

Недостатки данной схемы могут быть устранены, если считать комплексную отрасль права – отраслью права, находящейся в стадии формирования (точнее в стадии, предшествующей оформлению данной подсистемы системы права в отрасль права). В этом случае «традиционные» отрасли права выступают как база для формирования новых отраслей права. В дальнейшем комплексная отрасль права может развиться в полноценную отрасль права (обрастая кодексами, законами и т.п.). Например, утверждалось, что следовало бы отказаться от понятия «комплексной отрасли права» (примерно по тем же причинам которые уже приводились выше), но найти для каждой отрасли права, называемой ныне комплексной, свой предмет и метод.

Рассматривая принадлежность норм, регулирующих использование природных ресурсов, можно отметить, что их источником послужила не одна «основная» отрасль права, хотя термин для этого остаётся прежним – «комплексная отрасль права». Но это будет уже другой разновидностью комплексной отрасли права, так называемой «интегрированной комплексной отраслью права, или как её называл С.С. Алексеев – «суперотрасль», «надотрасль». Хотя правильность этих терминов можно оспаривать, но отрицать существование интегрированных структурных образований, которые понимаются под этими терминами, достаточно сложно. Основными примерами таких образований являются природоресурсные и природоохранные отрасли. Очевидно, что единственной причиной, определяющей данный статус этих образований (надотраслей), является общность регулируемых общественных отношений. Эти образования в общем-то тоже можно рассматривать как отрасли права, находящиеся в стадии формирования, но здесь существуют и образования, которые никуда изменяться не хотят (например, судебное право), характер того или иного образования такого типа остаётся спорным.

Другим «источником» формирования отрасли права служит институт права. Под правовым институтом понимается объективно сложившаяся внутри отрасли права группа правовых норм, регулирующая с требуемой детализацией типичное общественное отношение и в силу этого приобретающая относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования.

Общими с отраслью характеристиками института права являются: обособленность и органическое единство компонентов; специфичность метода; относительная самостоятельность; устойчивость и определённая автономность (последнее спорно, так С.С. Алексеев вообще отрицал замкнутость института права)

То есть в целом институт права отличается от отрасли права только объёмом предмета правового регулирования. Собственными признаками института права являются: воздействие на определённый участок общественных отношений (впрочем, сам термин «участок» крайне нечеток, поскольку любую по размеру группу общественных отношений можно назвать участком, но, по крайней мере, этот «участок», менее того, что составляет предмет отрасли права); фактическая и юридическая однородность – единые понятия, общие положения, собственная юридическая конструкция; формальное обособление правового института.

Перечисленные признаки соответствуют каждому конкретному институту в разной мере в зависимости от степени его развития. Можно выделить смешанные институты (из разных отраслей права), их существование признаётся даже некоторыми авторами, отрицающими существование комплексных отраслей права. Пограничные правовые институты результат взаимодействия смежных однородных отраслей права. Развитие этих институтов может проходить по следующим направлениям: как института одной отрасли права и последующей потери комплексного характера; как новой отрасли права. В последнем случае необходимо появление новых понятий и конструкций, а также общей части с принципами и общими началами, что не идентично простому разрастанию нормативного материала [5, с. 8].

Если же стоять на позиции отрицания существования комплексных институтов права, то неизбежно всплывают противоречия между системой законодательства и системой права. Например, в качестве части системы права объект должен быть полноценной отраслью, но законодательно он ещё не развит и является комплексной отраслью законодательства. Вопрос же о соотношении отрасли права и отрасли законодательства является проблемным. В российской юриспруденции большей поддержкой пользовался взгляд на систему права, как на объективное структурное качество права, в отличие от систематики правовых норм, основанной также на объективных признаках, но выбранных автором систематики субъективно (например, включение в законодательство, в целом относящееся к одной отрасли права, нормативных актов другой отрасли права, что не меняет их отраслевой принадлежности). Считается, что система законодательства обладает определённой степенью независимости от системы права. То есть, существуют отрасли законодательства, не являющиеся отраслями права. Но всё таки факт наличия сложившейся отрасли законодательства свидетельствует об особенностях структуры права.

Таким образом, элементы структуры права, не вписывающиеся в её логическую схему, но сходные по ряду признаков с отраслями права, являются формирующимися отраслями права. Это не означает, что из них обязательно должна сформироваться полноценная отрасль права, но означает только реальную возможность этого и начало процесса формирования.

Литература

1. Александров П.Г. О месте трудового права в системе отраслей социалистического права // Советское государство и право. 1958. № 5.

2. Алексеев С.С. Структура советского права. М., 1983.

3. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1972.

4. Павлов И.В. О системе советского социалистического права // Советское государство и право. 1958. № 11.

5. Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Государство и право. 1999. № 9.

6. Сорокин В.Д. Правовое регулирование: предмет, метод, процесс // Правоведение. 2000. № 4.

С. А. Девятов

УПРАВЛЕНИЕ МУНИЦИПАЛЬНОЙ СОБСТВЕННОСТЬЮ

В ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Аннотация: в данной статье рассмотрены теоретические и практические вопросы управления муниципальной собственностью в Тюменской области с использованием статистических материалов областного комитета по статистике.

Annotation: This article reviews theoretical and practical issues of municipal property administration in Tyumen Oblast. The author presents the statistical data collected from the regional statistics committee.

Ключевые слова: социальная направленность, социально-экономические формы, аренда, приватизация, муниципальный заказ, институт муниципального заказа.

Key words: social trends, social and economical forms, rent, privatization, municipal procurement, institution of municipal procurement.

Определяя социальную направленность управления муниципальной собственностью в целом, необходимо отметить, что «инструменты могут базироваться как на социально-правовых формах, так и на социально-экономических методах регулирования».

Под социально-правовыми формами понимаются прямые распорядительные воздействия на субъекты имущественных отношений в форме административных указаний; установления правил, регулирующих процессы перераспределения собственности; выработки стандартных процедур управления имуществом. Они включают, в частности, определение условий приобретения, создания, преобразования предприятий, учреждений и других объектов инфраструктуры; установление порядка проведения отдельных процедур в ходе приватизации; предоставление земельных участков; квот на разработку общераспространенных полезных ископаемых; правила пользования водными объектами.

Проведение технической инвентаризации объектов недвижимости


Оформление права собственности на все объекты муниципальной недвижимости

Государственная регистрация права муниципальной собственности


Оформление права собственности на все объекты муниципальной недвижимости.

На рисунках показано, что к концу 2009 года все объекты муниципальной собственности будут зарегистрированы.

Социально-экономические формы регулирования означают целенаправленное воздействие на имущественные интересы субъектов отношений посредством проведения соответствующей кредитно-денежной, бюджетной и налоговой политики. Речь идет, прежде всего, о муниципальной инвестиционной практике, ориентированной на стимулирование наиболее эффективных производств, обеспечение прибыльности предприятий, занятости населения, связь с местной ресурсной базой [79, с. 75].

Для эффективного управления муниципальной собственностью должен использоваться весь спектр форм и механизмов, предоставляемых законодательством Российской Федерации.

Аренда представляет собой один из механизмов управления муниципальной собственностью и получения от нее экономического и социального эффекта, являясь при этом для собственника возобновляемым источником поступлений.

Основным направлением в деятельности органов местного самоуправления в вопросах аренды муниципального имущества должна стать выработка единых правил и процедур принятия решения по объектам недвижимости. Они должны основываться на следующих принципах:

  • безусловный приоритет возмездного вида пользования с определением исключительных случаев предоставления недвижимости на безвозмездной основе;

  • сокращение льгот при использовании объектов недвижимости;

  • прозрачность процедур по предоставлению в аренду объектов недвижимого имущества с обязательной публикацией списка объектов для всех заинтересованных лиц;

  • предоставление прав аренды исключительно через процедуры торгов (конкурсы);

  • упрощение процедуры оформления прав пользования объектами недвижимого имущества и сокращение ее сроков.

Арендаторам, вносящим арендную плату за пользование объектом по рыночной стоимости и выполняющим все условия договора, заключенного в установленном порядке, с согласия арендодателя может разрешаться субаренда.

Таким образом, муниципальное имущество должно предоставляться в аренду юридическим и физическим лицам путем продажи права аренды (на коммерческом конкурсе), на инвестиционных условиях (на конкурсе инвестиционных программ) и в исключительных случаях, предусмотренных законодательством, путем предоставления прав аренды конкретным лицам.

Аренда позволяет органам местного самоуправления решить следующие задачи:

  • включить в сферу аренды все виды объектов собственности и за счет этого увеличить поступления в бюджет соответствующей территории;

  • заключать договоры аренды в едином пакете с договорами о предоставлении коммунальных услуг;

  • обеспечить защиту прав и интересов инвесторов и арендаторов – гарантии в их взаимоотношениях с органами местного самоуправления.

По мнению автора, «аренда является одним из источников дохода местного бюджета муниципальных образований».

На рисунках показано повышение уровня доходности от использования муниципальной собственности в виде договоров аренды.


Количество нежилых

помещений, предоставленных

в безвозмездное пользование


Уменьшение прогноза связано

с передачей имущества

в иную собственность и созданием

автономных учреждений,

имеющих нежилые помещения

на своем балансе


Повышение уровня доходности от использования муниципального имущества


Количество договоров аренды и безвозмездного пользования,

представляющих собой муниципальную помощь хозяйствующим субъектам


Количество договоров аренды, заключенных по результатам аукционов и конкурсов

Снижение количества заключенных договоров аренды по результатам торгов связано с использованием помещений в соответствии с требованиями ФЗ №131-ФЗ от 06.10.2003 с целью реализации вопросов местного значения. Показатель введен в связи с вступлением в силу ФЗ «О защите конкуренции» №135-фз от 26.07.2006.

Повышение уровня доходности от использования муниципального имущества


Доходы от сдачи в аренду муниципального имущества

Изменение стоимости 1 кв.м. связано с увеличением коэффициента, учитывающего уровень инфляции (в 2007 г. он составил 1,38, а в 2008 – 1,49 соответственно) и проведением торгов на право аренды муниципального имущества


Доходы в виде платы за найм помещений муниципального жилищного фонда

Приватизация – еще один из механизмов управления муниципальной собственностью. Целью политики в области приватизации муниципального имущества является повышение эффективности функционирования муниципальных предприятий и организаций, а также получение дохода в казну муниципального образования.

Решение о целесообразности приватизации имущества, а также способы приватизации каждого объекта собственности разрабатывают исполнительные органы местного самоуправления путем разработки Программы приватизации и Перечня объектов, а представительный орган утверждает эти документы.

Приватизация должна выступать в качестве средства изменения формы собственности и формирования эффективного хозяйствующего субъекта путем:

  • изменения формы собственности и организационно-правовой формы предприятий;

  • отчуждения имущественных объектов, применяя при этом методы приватизации, включая рыночные;

  • определения формы продажи пакетов акций.

Продажа объектов незавершенного строительства проводятся на инвестиционных условиях, исходя из их рыночной стоимости. Объекты, не имеющие рыночного спроса, могут предоставляться инвесторам в безвозмездное пользование под соответствующие муниципальным интересам инвестиционные проекты.

По данным департамента имущественных отношений г. Тюмени, только в 2007 г. продано 16 объектов муниципальной собственности на сумму 209945 тыс. рублей, а в 2008 г. – 19 на сумму 121776 тыс. рублей.

Создание условий для осуществления права граждан на приватизацию

жилых помещений до 01.03.2010


Количество рассмотренных заявлений граждан о приватизации жилых помещений

Количество заключенных договоров приватизации жилых помещений


Количество граждан, принятых департаментом по вопросам приватизации

жилых помещений

Доля приватизированных квартир от общего количества помещений

муниципального жилищного фонда

В связи с принятием ФЗ от 22.07.2008 г. №159 – ФЗ « Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в собственности субъектов РФ или в муниципальной собственности арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ», в 2009-10 гг. планируется продажа субъектам малого и среднего предпринимательства арендуемых или нежилых помещений. В этой связи, реализуя права предпринимателей на приватизацию занимаемых ими помещений, оно приобретает приоритетное значение, что позволит дополнительно пополнить местный бюджет и улучшить социально-экономическое положение муниципального образования.

В прогнозные планы приватизации муниципальной собственности планируется включить, в первую очередь, объекты, требующие значительных инвестиций, невостребованные для целей аренды, либо с низкой арендной платой, в т.ч. здания, незавершенные строительством, помещения с высокой степени износа и удаленные от центральных магистралей города.

На 01.07.2009 г. в муниципальной собственности находились акции 22-х АО, 14 из которых были созданы путем приватизации муниципальных предприятий.

Целями политики в сфере земельных отношений являются:

  • реализация конституционных прав муниципалитетов на владение, пользование и распоряжение земельными участками;

  • повышение эффективности управления земельными ресурсами;

  • формирование основ земельного рынка и его инфраструктуры;

  • увеличение инвестиционного и производственного потенциала муниципальных земель.

Принимая во внимание определенную несогласованность норм ФЗ № 101 в части статей, которые устанавливают основания отнесения земельных участков к объектам права того или иного публичного собственника, будет нелишним располагать документами территориального зонирования и генерального планирования территории муниципального образования для определения объектов земельной собственности, необходимых муниципальному образованию для решения вопросов местного значения, закрепленных за данным уровнем власти, а также для определения вопросов, входящих в компетенцию органов местного самоуправления и требующих наличия объектов земельной собственности.

Основными направлениями политики органов местного самоуправления в области земельных отношений должны являться:

  • четкое разграничение земель, находящихся в государственной и муниципальной собственности;

  • введение в экономический оборот свободных, незастроенных земель с учетом ограничений, установленных Земельным Кодексом РФ;

  • переход на конкурсный принцип предоставление (продажи) свободных земельных участков, находящихся в муниципальной собственности, на торгах;

  • проведение государственной кадастровой оценки земель;

  • осуществление ценового и правового зонирования территорий населенных пунктов.

Важным шагом к становлению рынка недвижимости и увеличению инвестиционного потенциала территорий является признание органами местного самоуправления возникновения на основании законодательства прав собственности на земельные участки, закрепленные за приватизированными предприятиями, зданиями и сооружениями, а также соблюдения ими этих прав. Это дает значительный доход в муниципальный бюджет, и повышает его социальную составляющую.

На рисунках показаны общие показатели повышения доходности от использования муниципального имущества.

Повышение уровня доходности от использования муниципального имущества

Доходы от управления муниципальными предприятиями и пакетами акций ОАО,

принадлежащими г. Тюмени

Муниципальный заказ – еще один способ управления муниципальной собственностью. Муниципальный заказ – договор органа местного самоуправления с не подчиненными ему хозяйствующими субъектами на выполнение определенных работ, финансируемых за счет средств МСУ с использованием собственных материальных ресурсов.

Действующее законодательство определяет муниципальный заказ как совокупность муниципальных контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд, обеспечиваемых за счет средств муниципального бюджета, что приводит к улучшению социального климата в муниципальных образованиях.

Институт муниципального заказа предусмотрен ст. 54 нового №131-ФЗ, в соответствии с которой «Органы местного самоуправления и уполномоченные ими муниципальные учреждения могут выступать заказчиками на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг, связанных с решением вопросов местного значения и осуществлением отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов Российской Федерации». В этой норме раскрыто содержание муниципального заказа: благоустройство территории; коммунальное обслуживание населения; строительство и ремонт объектов социальной инфраструктуры; производство продукции; оказание услуг, необходимых для удовлетворения бытовых и социальных потребностей населения.

Только в городе Тобольске при размещении муниципального заказа в 2008 г. экономия бюджетных средств составила 94,7 млн. руб., а в первом полугодии 2009 г. – 93,2 млн. руб.

Говоря о муниципальной собственности в Тюменской области, по данным Государственного комитета по статистике за последние 2 года (2007-08) число дополнительных образовательных и дневных образовательных учреждений уменьшилось в связи с ухудшении демографии. Число стационарных учреждений и центров социального обслуживания для граждан пожилого возраста и инвалидов имеется только в 15 муниципальных районах (из 21), число филиалов дневных общеобразовательных учреждений – в 11. Это связано с проводимой в РФ оптимизацией образовательного и лечебного процессов, когда по всей стране были сокращены тысячи школ, поликлиник, больниц, библиотек.

Осуществляемые в Российской Федерации реформы изменили финансово-экономичес-кое положение государственных и муниципальных предприятий и учреждений, их статус в хозяйственной деятельности. Рыночные механизмы в условиях равенства всех форм собственности ставят их в принципиально новые отношения с бюджетами, хозяйственными партнерами и между собой, к тому же надо учитывать и разнообразие объектов всех форм собственности: различное имущество, включая недвижимое, акции, ценные бумаги, продукция, доходы и плоды, нематериальные активы.

Изложенное ставит в повестку дня вопрос о создании единого методологического подхода к управлению как государственной, так и муниципальной собственности на всех уровнях законодательной и исполнительной власти. Таким образом, необходимо принятие федерального законодательного акта об управлении муниципальным имуществом.

В процессе исследования автор пришел к выводу о том, что, прежде всего, на федеральном уровне необходимо разработать законодательный акт – ФЗ «О порядке формирования, управления и распоряжения муниципальной собственностью в Российской Федерации». Этот закон урегулировал бы следующие основные вопросы: понятие объектов муниципального имущества; цели и принципы управления муниципальным имуществом; формирование муниципального имущества, инвентаризация муниципального имущества и организацию учета; систему управления, учитывающую разграничение полномочий органов власти по вертикали и горизонтали; формы управления; финансовое обеспечение и контроль, и надзор в сфере управления муниципальной собственностью.

А главное, новый закон работал бы в целях эффективного управления муниципальной собственностью в каждом муниципальном образовании на благо населения, а значит, и всей страны.

Литература

1. Конституция Российской Федерации. М.: Юридическая литература, 1995.

2. Федеральный закон «О приватизации государственного и муниципального имущества в Российской Федерации» от 27.02.2003 г. №29-ФЗ // СЗ РФ-2003, №8, ст. 562.

3. Федеральный закон «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 06.10.2003 № 131-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2003. – № 35. – ст. 3506.

4. Устав г. Тюмени: Решение Тюменской городской Думы. 2005. Ст. 19 / Тюменский курьер № 115 от 19 марта 2005 г.

5. «Положение об управлении и распоряжении муниципальной собственностью г. Тюмени». Решение Тюменской городской Думы от 26.09.1996. № 50 (с изм. от 25.06.2002 г.). Утв. Распоряжением админ-и г. Тюмени. №2685. от 09.08.2002. С. 25-45 // Сб. нормат. документов. Т. 1. Тюмень. 2003. – 204 с.

6. Андреева Е.М. Становление права муниципальной собственности в Российской Федерации // Государство и право. 2001. №3, с. 31-37.

7. Бабун Р.В. Современные тенденции изменения состава и функций муниципальной собственности // Имущественные отношения в РФ – 2004. – № 9 (36). С. 14-16.

Ю. В. Иванова

РОЛЬ ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ В ОБЕСПЕЧЕНИИ

ПРАВА ГРАЖДАН НА ЭКОЛОГИЧЕСКУЮ ИНФОРМАЦИЮ

Аннотация: в работе предпринята попытка раскрыть основные теоретико-правовые проблемы, связанные с выявлением роли органов местного самоуправления в обеспечении права граждан Российской Федерации на экологическую информацию, а также разработать ряд предложений, направленных на совершенствование указанных отношений.

Annotation: The article attempts to highlight the essential legal and theoretic problems connected with revealing the role of local authorities to ensure the right to ecological information of Russian citizens, as well as to develop a number of offers aimed at improving the relations between them.

Ключевые слова: экологическая информация, обеспечение экологической безопасности, конституционные права граждан, органы местного самоуправления.

Key words: ecological information, environmental safety maintenance, citizens’ constitutional rights, organs of local government.

Осознанная еще в начале 70-х годов прошлого столетия угроза экологической катастрофы, обозначила в качестве наиболее важных вопросы охраны окружающей среды и обеспечения экологической безопасности, потребовала новых подходов к решению природоохранных задач. Обеспечение экологической безопасности предполагает смену существующих приоритетов на экологические, что невозможно без соответствующего изменения сознания людей, системы ценностей общества, понимания сути экологических проблем и ответственного участия каждого человека в их решении.

Конституция Российской Федерации 1993 г. в ст. 42 провозгласила право человека на жизнь в благоприятной окружающей среде [1]. Реализации данного конституционного права способствует осуществление гражданами ряда других прав, в первую очередь, права на экологическую информацию. В настоящее время в основе большей части нарушений экологического законодательства, а также бездействия властей лежит нехватка соответствующих знаний и информации. М.М. Бринчук подчеркивает, что «теоретическое и практическое значение регулирования права граждан на экологическую информацию состоит в том, что реализация данного права человеком и гражданином служит необходимым средством достижения ряда целей: обеспечения права на благоприятную окружающую среду, участие в процедурах подготовки и принятия экологически значимых решений, защиты экологических прав и др.» [2, с. 176].

Признание и нормативно-правовое регулирование права на экологическую информацию имеет значение не только для самого человека, но и для общества и государства в целом. Поскольку, с одной стороны, реализуя свои права, граждане способствуют эффективности природоохранной деятельности государства, с другой – государство само должно быть заинтересовано в активности своих граждан. Максимального же эффекта, на наш взгляд, можно добиться, претворяя в жизнь соответствующие мероприятия на местах, поскольку местное самоуправление является самым близким к населению, самым доступным для его непосредственного контроля уровнем власти, на котором лучше всего просматриваются наиболее эффективные направления разрешения экологических проблем.

Выявление роли органов местного самоуправления в обеспечении права граждан на экологическую информацию детерминирует постановку следующих задач: во-первых, раскрыть значение термина «экологическая информация»; во-вторых, проанализировать особенности нормативно-правового регулирования и опыта реализации муниципальными органами полномочий в данной сфере общественных отношений в России.

Само понятие экологической информации в правовой доктрине появилось сравнительно недавно, а четкое ее определение в отечественном законодательстве отсутствует до сих пор. Наиболее полное определение понятия «экологическая информация» содержится в Конвенции о доступе к информации, участии общественности в процессе принятия решений и доступе к правосудию по вопросам, касающимся окружающей среды (1998, г. Орхус). Согласно п. 3 ст. 2 Орхусской конвенции, под экологической информацией понимается любая информация в письменной, аудиовизуальной, электронной или любой иной материальной форме о:

a) состоянии элементов окружающей среды, таких как воздух и атмосфера, вода, почва, земля, ландшафт и природные объекты, биологическое разнообразие и его компоненты, включая генетически измененные организмы, и взаимодействие между этими элементами;

b) факторах, таких как вещества, энергия, шум и излучение, а также деятельность или меры, включая административные меры, соглашения в области окружающей среды, политику, законодательство, планы и программы, оказывающие или способные оказать воздействие на элементы окружающей среды, охватываемые в подпункте «a», и анализ затрат и результатов и другой экономический анализ и допущения, использованные при принятии решений по вопросам, касающимся окружающей среды;

c) состоянии здоровья и безопасности людей, условиях жизни людей, состоянии объектов культуры и зданий и сооружений в той степени, в какой на них воздействует или может воздействовать состояние элементов окружающей среды или, через посредство этих элементов, факторы, деятельность или меры, упомянутые в подпункте «b» [3].

Однако положения данной Конвенции для России в настоящее время имеют лишь рекомендательный характер, поскольку Российская Федерация Конвенцию не подписала и впоследствии к ней не присоединилась, прежде всего, по причинам потенциальной невыполнимости. Было отмечено, что в России еще остались непроработанными процедура участия общественности в процессе принятия экологически значимых решений, критерии разграничения экологической информации и информации с ограниченным доступом; отсутствует единая унифицированная система законодательных и иных нормативных актов в сфере экологической информации.

Как отмечает А.А. Попов, в доктрине экологического права наряду с термином «экологическая информация» периодически используется также термин «экологически значимая информация», «информация, сокрытие которой угрожает экологической безопасности» и «данные совершенного правонарушения», применительно, в основном, к конституционному праву граждан на получение достоверной информации о состоянии окружающей природной среды [4, с.102]. Федеральным законом от 10 января 2002 г. «Об охране окружающей среды» в ст. 11 закрепляется право каждого на получение достоверной информации о состоянии окружающей среды [5]. Вместе с тем, по мнению автора, содержание понятия «экологическая информация» существенно шире содержания понятия «информация о состоянии окружающей среды».

Понятие экологической информации можно вывести, исходя из общей формулировки информации, закрепленной в Федеральном законе «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». В соответствии со ст. 2 данного Закона под информацией понимаются «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления» [6]. Из смысла ст. 8.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. можно заключить, что экологическая информация – это информация о состоянии окружающей природной среды и природных ресурсов, об источниках загрязнения окружающей природной среды и природных ресурсов или иного вредного воздействия на окружающую природную среду и природные ресурсы, о радиационной обстановке [7].

Право граждан Российской Федерации на экологическую информацию нашло отражение во многих законодательных актах и нормативных документах. Прежде всего, в Основах законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. № 5487-I, Федеральном законе от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения». Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ предусматривается ответственность граждан, должностных лиц и юридических лиц за сокрытие или искажение экологической информации (ст. 8.5).

Федеральный закон «Об информации, информатизации и защите информации», закрепляя гарантии равных прав граждан на доступ к информационным ресурсам государства, при отсутствии обязанности обосновывать перед владельцем этих ресурсов необходимость получения запрашиваемой ими информации, в статье 13 содержит предписание органам местного самоуправления «осуществлять массовое информационное обеспечение пользователей по вопросам прав, свобод, обязанностей граждан, их безопасности и другим вопросам, представляющим общественный интерес».

Градостроительным кодексом РФ закрепляется, что органы местного самоуправления осуществляют информирование граждан, их объединений и юридических лиц РФ о градостроительной деятельности через средства массовой информации, посредством проведения общественных обсуждений, а также организации экспозиций и выставок (ст. 18) [8]. Так, при предпроектном и проектном обосновании практически любой деятельности в соответствии с Положением об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в Российской Федерации, общественные обсуждения, учет общественного мнения строго обязательны. Под общественными обсуждениями в данном случае понимают комплекс мероприятий, направленных на информирование общественности о намечаемой хозяйственной и иной деятельности и ее возможном воздействии на окружающую среду в целях выявления общественных предпочтений и их учета в процессе оценки воздействия [9].

Федеральным законом «Об охране окружающей среды» в ст. 74 предусматривается осуществление муниципальными органами экологического просвещения, посредством распространения экологических знаний об экологической безопасности, информации о состоянии окружающей среды и об использовании природных ресурсов, в том числе информирования населения о законодательстве в области экологической безопасности.

Особую важность представляет информирование населения об экологически значимых факторах, влияющих на здоровье людей. Ключевая роль в указанной сфере принадлежит Основам законодательства об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., ст. 19 которых налагает на местную администрацию обязанность предоставления достоверной и своевременной информации о факторах, способствующих сохранению здоровья или оказывающих на него вредное влияние, включая информацию о санитарно-эпидемиологическом благополучии района проживания, рациональных нормах питания, о продукции, работах, услугах, их соответствии санитарным нормам и правилам, о других факторах, через СМИ или непосредственно гражданам по их запросам [10].

В отношении информирования населения об экологически значимых факторах, влияющих на здоровье людей, важную роль играет Федеральный закон «О санитарно-эпидемио-логическом благополучии населения», согласно ст. 8 которого предполагается осуществление органами местного самоуправления информирования населения о санитарно-эпиде-миологической обстановке, состоянии среды обитания, качестве и безопасности продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов, товаров для личных и бытовых нужд, потенциальной опасности для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг [11].

В последние годы, в связи с обостряющейся опасностью заноса и распространения различных вирусных заболеваний, в целях предупреждения возможных пандемий, большинство регионов Российской Федерации разрабатывают специальные комплексы мероприятий. При этом особая роль в реализации последних отводится органам МСУ, которым, как правило, предписывается во-первых, участие в создании мобильных групп для оперативного реагирования на возникновение эпизоотических ситуаций; во-вторых, проведение разъяснительной работы среди населения; подготовка и организация распространения информационных листовок по вопросам профилактики вирусных заболеваний и ряд других.

В ст. 11 Федерального закона от 21 декабря 1994 г. «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» устанавливается, что «органы местного самоуправления самостоятельно: осуществляют подготовку и содержание в готовности необходимых сил и средств для защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, обучение населения способам защиты и действиям в этих ситуациях; …, осуществляют в установленном порядке сбор и обмен информацией в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, обеспечивают своевременное оповещение и информирование населения об угрозе возникновения или о возникновении чрезвычайных ситуаций…» [12]. В то же время, предусматривая в ст. 6 данного Закона обязанность муниципальных органов оперативно и достоверно информировать население о возникшей ситуации и возможных последствиях, конкретным механизмом получения такой информации от государственных органов и ответственностью за ее несвоевременное представление данная обязанность не подкреплена.

Заметную роль в распространении экологических знаний играют Дни защиты от экологической опасности, в рамках которых активизируется издательская, выставочная и информационно-просветительская деятельность. Кроме того, существенное значение, на наш взгляд, играет разработка соответствующих региональных и муниципальных программ, планов конкретных действий с учетом национальных, финансовых, географических, климатических и других особенностей территорий.

Проведенный анализ ряда подобных региональных и муниципальных документов позволяет сделать следующие выводы. Сам факт начала работы над подобными программами сыграл чрезвычайно важную и положительную роль: была проведена серьезная работа по упорядочиванию представлений региональных властей об экологической обстановке и во многих случаях – достаточно полный количественный анализ ее состояния (например, в программах республик Северная Осетия, Ингушетия, Амурской, Новосибирской, Новгородской областей и ряде других).

При этом практически все из проанализированных программ содержат ряд характерных недостатков. Во-первых, недостаточное внимание уделяется взаимоотношениям между уровнями власти в процессе реализации программных мероприятий. Во-вторых, на региональном уровне не уделяется должного внимания соответствующему методическому обеспечению реализации экологических программ, с учетом адаптации основных направлений применительно к местным условиям. В-третьих, территориальные экологические программы должны максимально точно учитывать внутрирегиональные различия между муниципальными образованиями, местные особенности, реальные возможности городов и поселков. Органам государственной власти субъектов РФ необходимо уделять больше внимания организации консультационной и методической помощи органам местного самоуправления, обобщению и распространению опыта муниципальных образований, имеющих успехи в решении тех или иных экологических вопросов.

В целом, в рамках деятельности органов местного самоуправления по обеспечению права граждан на экологическую информацию, на наш взгляд, в первую очередь необходимы разработка и принятие нормативно-правовых актов о проведении общественных слушаний по планируемой или осуществляемой на территории муниципального образования хозяйственной деятельности, активизация принятия соответствующих муниципальных целевых программ, разработка комплексных схем охраны окружающей среды, учитывающих вопросы экологизации производства и муниципального хозяйства; перебазирования, реформирования экологически опасных предприятий и организаций, расположенных на территориях муниципальных образований, а также реабилитации освобождаемых территорий. Кроме того, для достижения наибольшей эффективности решения обозначенных вопросов на уровне местного самоуправления необходимо обеспечение максимальной доступности экологической информации для населения (например, путем установки в муниципальных образованиях специальных информационных банкоматов), а также создание межмуниципальной системы оперативного обмена экологической информацией.

Литература

1. Конституция Российской Федерации [Текст]: офиц. текст: принята всенародным референдумом 12 дек. 1993 г. //РГ. – 1993. – 25 дек.

2. Бринчук М.М. Экологические права человека в условиях глобализации / Гл. 4 в кн. Права человека и процессы глобализации современного мира. – М., 2005.

3. Конвенция о доступе к информации, участии общественности в принятии решений и доступе к правосудию по делам экологического характера, Орхус, 25 июня 1998 г. //http:// www.neapsd.kz/conv/aarhus.

4. Экологическое право: учебник для вузов /под ред.С.А. Боголюбова. – М.: Высшее образование, 2008.

5. Федеральный закон от 10 января 2002 г. № 7-ФЗ «Об охране окружающей среды» (с изм. и доп.) //СЗ РФ. – 2002. – №2. – Ст. 133.

6. Федеральный закон от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» (с изм. и доп.) //СЗ РФ. – 2006. – № 31 (Ч. I). – Ст. 3448.

7. Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ (с изм. и доп.) // СЗ РФ. – 2002. – № 1 (Ч. 1). – Ст. 1.

8. Градостроительный кодекс РФ от 07 мая 1998 г. №73-ФЗ (с изм. и доп.) //СЗ РФ. – 1998. – № 19. – Ст. 2069.

9. Приказ Госкомэкологии России от 16 мая 2000 г. № 372 «Об утверждении Положения об оценке воздействия намечаемой хозяйственной и иной деятельности на окружающую среду в Российской Федерации» //Бюллетень нормативных актов Федеральных органов исполнительной власти. – 2000. – 31 июля. – № 31.

10. Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. №5487-I (с изм. и доп.) // ВСНД РФ и ВС РФ. – 1993. – № 33. – Ст. 1318.

11. Федеральный закон от 30 марта 1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения» (с изм. и доп.) // СЗ РФ. – 1999. – № 14. – Ст. 1650.

12. Федеральный закон от 21 декабря 1994 г. № 68-ФЗ «О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера» (с изм. и доп.) // СЗ РФ. – 1994. – № 35. – Ст. 3648.

Е. В. Киричёк

НЕКОТОРЫЕ НАПРАВЛЕНИЯ СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ МЕХАНИЗМА

ОХРАНЫ И ЗАЩИТЫ ПРАВ И СВОБОД ЧЕЛОВЕКА И ГРАЖДАНИНА

В УСЛОВИЯХ МОДЕРНИЗАЦИИ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ РОССИИ

Аннотация: в данной статье рассматриваются направления совершенствования механизма охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина в условиях модернизации правовой системы России. Разработка такого механизма требует значительных усилий и, прежде всего, со стороны законодательных органов, жестких обоснованных мер со стороны исполнительной и судебной властей. Исходя из этого, в основе всех проводимых в России преобразований, реформ, провозглашенных лозунгов и целей, выработки экономических программ, политического курса должно лежать, прежде всего, человеческое измерение.

Annotation: In this article the ways of the improvement of the system of protection and defence of person and citizen’s rights and freedoms under conditions of modernization of legal system in Russia are considered. Working out of such system demands significant efforts of legislative bodies and well grounded measures of executive and judicial branches of power. So, the basis of all the innovations, reforms, advanced slogans and purposes, working out of economic programmes and policy decisions carried out in Russia should be the human meaning.

Ключевые слова: охрана прав, защита прав, совершенствование механизма, человек и гражданин.

Key words: protection of rights, defence of rights, improvement of the system, person and citizen.

Охрана и защита прав и свобод человека и гражданина на всех этапах развития нашего общества была актуальна и сложна и остается таковой в настоящее время. Дистанция между закрепленными предписаниями, правами и свободами и возможностью ими реально воспользоваться слишком велика. Вот почему всё чаще приходится слышать о желании и стремлении граждан познать азбуку самозащиты, научиться самостоятельно добиваться своих прав и свобод.

Проблема становления, развития института охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина может быть решена только тогда, когда государство, общество и гражданин поймут, что в общем доме живут долго и спокойно лишь договорившись о правилах взаимоотношений и неукоснительно их придерживаясь. И такие ожидания не напрасны, но при наличии детальной проработки всех элементов механизма охраны и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина в целом и овладении способами, средствами и видами правовой самозащиты каждым гражданином. Разработка такого механизма требует значительных усилий и, прежде всего, со стороны законодательных органов, жестких обоснованных мер со стороны исполнительной, судебной власти. В этой связи следует откровенно сказать, что как становление института охраны и защиты конституционных прав и свобод человека и гражданина, так и готовность каждого из нас к самозащите еще очень далеки от совершенства.

Расширение сферы конституционного регулирования способствовало максимально полному и последовательному закреплению в рамках основного закона целого комплекса прав и свобод человека и гражданина, отвечающих всем существующим международным стандартам в этой области. Несмотря на все положительные стороны реформ, необходимо признать, что сегодня российское государство не может полностью справиться с выполнением своей главной конституционной обязанности – защитой прав и свобод человека и гражданина.

Причин этому в действительности существует множество. Главной из них является отсутствие общей концепции, продуманной экономически, просчитанной социально и обеспеченной должными усилиями властей всех направлений и уровней. Необходима концентрация усилий юристов, экономистов, социологов, политиков. Второй причиной является отсутствие методик, технологий организации и осуществления охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина. Третьей причиной является недопонимание каждым гражданином важности повышения правовой культуры, самозащиты своих прав, свобод и законных интересов.

Чтобы надлежащим образом защищать права человека, законы должны быть справедливыми и не противоречить общественному благу. Закон справедлив, если то, что им запрещено или разрешено действительно ведет к достижению общественно полезной цели и без чего такая цель не может быть достигнута.

Названные причины далеко не единственные и не означают, что в России проблемой охраны и защиты прав и свобод граждан не занимаются. В России с каждым годом появляется все больше нормативных актов из серии правозащитного законодательства; возникают правозащитные организации; создаются центры правовой защиты и помощи; издается популярная юридическая литература; значительное число юристов-ученых и практиков стремится внести свой вклад в правозащитную деятельность, охрану и защиту конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Действующая Конституция РФ определяет Российскую Федерацию как правовое государство (ч. 1 ст. 1) [1]. Права и свободы человека и гражданина, их признание, защита и гарантии утверждаются как основной и определяющий критерий правового характера законодательства и практики его применения. Принцип приоритета прав и свобод человека и гражданина, закрепленный в Конституции РФ, адресован всем ветвям государственной власти, связывает и обязывает их. Принцип связанности государства правами и свободами установлен ст. 2 Конституции РФ: «Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства». Чрезвычайно важным представляется и введение прямого запрета антиправового закона: «В Российской Федерации не должны издаваться законы, отменяющие или ущемляющие права и свободы человека и гражданина» (ч. 2 ст. 55 Конституции РФ).

Автор убежден, что формирование демократического правового государства в России и создание гражданского общества предполагают совершенствование системы и механизмов охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина в определенных направлениях.

1. Формирование национальной внесудебной системы защиты прав человека предполагает необходимость учреждения должности Уполномоченного по правам человека в каждом субъекте Российской Федерации. В связи с этим представляется целесообразным норму, содержащуюся в пункте 1 статьи 5 Федерального конституционного закона «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» [2], о возможности учреждения должности Уполномоченного по правам человека в субъекте Российской Федерации, заменить нормой, предусматривающей обязательность ее учреждения законом субъекта Российской Федерации в соответствии с его конституцией (уставом).

2. В действующем законодательстве четко не определены предмет и пределы осуществления правового регулирования субъектом Федерации в области охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина. Это приводит к тому, что часто принимается закон либо по вопросу, относящемуся к ведению Федерации, например устанавливающий какие-либо ограничения прав граждан, либо определенные отношения остаются неурегулированными ни на одном уровне. В связи с этим важен мотив, отмеченный Конституционным Судом РФ в его решении: пределы усмотрения органов государственной власти субъектов Федерации по вопросам своего ведения или совместного ведения могут быть «ограничены федеральным законодателем, исходя из интересов обеспечения прав граждан» [3]. Сложившаяся ситуация ставит определенные трудности и перед судебными органами общей юрисдикции. При принятии решения по конкретному делу судья, оценивая нормативные акты, не может решать вопрос о том, принят ли нормативный акт в соответствии с разграничением предметов ведения и полномочий между Федерацией и субъектом Федерации, поскольку этот вопрос отнесен к ведению Конституционного Суда РФ. И в то же время судья должен в максимально короткие сроки вынести решение в соответствии с законом, но будет ли это федеральный закон или акт субъекта Федерации – не ясно.

Конституция РФ не содержит четкого разграничения предметов ведения Российской Федерации и ее субъектов в этой сфере. В ведении Российской Федерации находятся регулирование и защита прав и свобод человека и гражданина, гражданство в Российской Федерации, регулирование и защита прав национальных меньшинств (п. «в» ст. 71 Конституции РФ). Защита прав и свобод человека и гражданина, защита прав национальных меньшинств находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации (п. «б» ч. 1 ст. 72). Практически это означает, что, с одной стороны, федеральный уровень регулирования и защиты прав и свобод не может быть ни в какой форме умален субъектами Федерации, а с другой, – что те же субъекты Федерации несут конституционную обязанность защищать права и свободы любого человека и гражданина на своей территории, вправе расширять федеральные гарантии их защиты. В то же время Конституцией РФ определено, что защита прав и свобод человека и гражданина является обязанностью государства в целом, а также федеральных органов государственной власти – Президента Российской Федерации (ч. 2 ст. 80, ч. 1 ст. 82, ч. 2 ст. 85), палат Федерального Собрания (ст. 102, 103, 106), Правительства Российской Федерации (ст. 114), органов государственной власти субъектов Федерации (п. «б» ч. 1 ст. 72, ст. 73, ч. 2 ст. 85), органов местного самоуправления (ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 132). Исходя из этого, здесь требуется наиболее четкое разграничение полномочий Федерации и ее субъектов, которое должно найти свое отражение в действующем законодательстве:

  • к исключительному ведению отнести регулирование прав и свобод человека и гражданина; регулирование прав национальных меньшинств и соответственно п. «в» ст. 71 Конституции Российской Федерации изложить в следующей редакции: «регулирование прав и свобод человека и гражданина; гражданство в Российской Федерации; регулирование прав национальных меньшинств»;

  • по предмету совместного ведения п. «б» ч. 1 ст. 72 Конституции Российской Федерации оставить без изменения.

3. События, произошедшие в России в начале этого столетия, меры по упрочению российского федерализма продемонстрировали не только остроту проблемы приведения законодательства субъектов Российской Федерации в соответствие с Конституцией Российской Федерации, но и необходимость создания нового направления в деятельности Конституционного Суда Российской Федерации как специализированного органа, обеспечивающего высшую юридическую силу и верховенство Федеральной Конституции по отношению к законодательству субъектов РФ; а также подтверждают актуальность формирования конституционных (уставных) судов в субъектах Федерации как специализированных органов, предназначенных осуществлять проверки соответствия законов субъекта Федерации, нормативных правовых актов органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления субъекта Российской Федерации конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, а также для толкования конституции (устава) субъекта Российской Федерации. «Федеральный интерес» к такому институту, как конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, неизбежен и продуктивен, поскольку указанные суды выполняют функции охраны не только конституций (уставов) субъектов Российской Федерации, но прямо либо косвенно выступают хранителями общефедеральных конституционных норм и могли бы в большей мере привлекаться к выполнению роли гарантов Конституции РФ, прав и свобод человека и гражданина на территории каждого из субъектов Федерации. Поэтому представляется необходимым, внести соответствующие изменения в нормативно-правовые акты Российской Федерации, и в частности в Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» [4]: 1) в п. 1 ст. 27 ФКЗ диспозитивную норму, где сказано, что субъекты РФ «могут» создавать конституционные (уставные) суды, заменить на императивную (обязывающую) субъекты норму; 2) поскольку норма ФКЗ (п. 2 ст. 27), где записано, что «финансирование конституционного (уставного) суда субъекта РФ производится за счет средств бюджета субъекта РФ», является финансовым барьером процессов распространения конституционного (уставного) правосудия в субъектах РФ (особенно в так называемых «дотационных» субъектах), поэтому, предлагаем пересмотреть положения данной нормы и осуществить перераспределение финансовых расходов на содержание конституционных (уставных) судов между Российской Федерацией и ее субъектами. Есть, также, иной способ решения данной проблемы (отсутствия финансовых средств) в субъекте РФ для учреждения конституционного (уставного) суда субъекта РФ, не связанный с внесением изменений в ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Его суть заключается в сокращении расходов на содержание конституционных (уставных) судов за счет организации их деятельности не только на штатной, но и внештатной основе.

4. В деятельности органов местного самоуправления должна получать все более широкое распространение практика разработки и принятия целевых муниципальных программ как комплексного, так и целевого характера, поскольку основной задачей органов местного самоуправления является обеспечение комплексного решения вопросов обслуживания населения и достижения тем самым политической и социальной стабильности в регионе посредством взаимосогласованных действий органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. К первым относится, например, необходимая для всех муниципальных образований «Программа социальной защиты населения», которая должна носить долгосрочный характер и отражать весь спектр социальной политики муниципалитета в условиях перехода к рынку, включая определение четких финансовых показателей реализации таких видов социальной защиты отдельных категорий населения, как: денежная помощь; натуральная помощь (в виде продуктов и товаров первой необходимости); помощь с использованием муниципальных льгот и услуг; гуманитарная и различные формы спонсорской помощи; консультативно-правовая помощь; содействие занятости населения и др.

Очевидно, что для решения этих проблем важное значение имело бы принятие единого нормативно-правового акта федерального уровня. С учетом специфики предмета его регулирования и самого места в общей системе законодательной основы местного самоуправления его можно было бы разработать и принять в форме федерального закона, имеющего, с одной стороны, общеобязательный характер и высшую юридическую силу, а, с другой – само содержание и форма изложения которого подчеркивали бы его особую значимость в системе муниципального законодательства как документа, который должен получить свое развитие и конкретизацию в текущем законодательстве, прежде всего, субъектов Федерации и муниципальных образований.

В предлагаемом документе целесообразно было бы закрепить, прежде всего, компетенцию органов местного самоуправления, систему гарантирования, ответственность органов и должностных лиц в случае неисполнения или не надлежащего исполнения возложенных на них обязанностей по охране и защите прав и свобод человека и гражданина, что явилось бы правовой основой для более детального регулирования соответствующих вопросов на уровне регионального и местного нормотворчества. Предлагаемый нормативно-правовой акт позволил бы более последовательно реализовать конституционные начала разграничения предметов ведения и полномочий между Федерацией и ее субъектами в области охраны и защиты прав и свобод человека и гражданина.

Это далеко не весь перечень преобразований, которые, как считает автор, необходимо претворить в жизнь. Решение этих и других задач, поиск оптимальных моделей взаимоотношений государства и личности всегда представлял собой сложнейшую проблему. Эти модели в решающей степени зависели от характера общества, типа собственности, уровня экономики, развитости демократии, культуры, других объективных условий. Но во многом они определялись также властью, законами, правящими элитами, т.е. субъективными факторами, в сочетании с действующими закономерностями.

Главная трудность заключалась и заключается в установлении такой системы и такого порядка, при которых, с одной стороны, личность должна иметь возможность беспрепятственно развивать свой потенциал (способности, талант, интеллект), а с другой, – должны признаваться и должным образом почитаться общегосударственные цели – то, что объединяет всех. Подобный оптимальный баланс как раз и получает свое выражение в правах, свободах и обязанностях человека и гражданина. Именно поэтому высокоразвитые страны и народы, мировое сообщество рассматривают права человека, их уважение, соблюдение и защиту в качестве универсального идеала, основы прогрессивного развития и процветания, предпосылки устойчивости и стабильности и считают, что данные права не должны зависеть от периодически меняющихся властей. Они выше, за ними приоритет, верховенство. Весь современный мир движется по такому магистральному пути.

Исходя из этого, в основе всех проводимых в России преобразований, реформ, провозглашенных лозунгов и целей, выработки экономических программ, политического курса должно лежать, прежде всего, человеческое измерение. Ведь давно сказано: «человек – мера всех вещей»; «все процессы реакционны, если рушится человек» [5]. Эти древние истины бесспорны и очевидны.

Литература

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г.: ред. от 30 декабря 2008 г. // Собрание законодательства РФ. 2009. № 4. Ст. 445.

2. Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации: федер. конст. закон от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ: ред. от 10 июня 2008 г. // Собрание законодательства РФ. 1997. № 9. Ст. 1011; 2008. № 24. Ст. 2788.

3. По делу о проверке конституционности отдельных положений п. 6 ст. 4, подпункта «а» п. 3 и п. 4 ст. 13, п. 3 ст. 19, п. 2 ст. 58 Федерального закона РФ от 19 сентября 1997 г. «Об основных гарантиях избирательных прав граждан и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации»: постановление Конституционного Суда РФ от 10 июня 1998 г. № 17-П // Собрание законодательства РФ. 1998. № 25. Ст. 3002.

4. О судебной системе Российской Федерации: федер. конст. закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ: ред. от 27 декабря 2009 г. // Собрание законодательства РФ. 1997. № 1. Ст. 1; 2009. № 52 (Ч. 1). Ст. 6402.

5. Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С. 542.

В. А. Лазарева

К ВОПРОСУ О СООТНОШЕНИИ ЛЕГАЛЬНОГО ТОЛКОВАНИЯ

НОРМ ПРАВА И ПРАВОТВОРЧЕСТВА

Аннотация: в статье рассматриваются вопросы разграничения легального толкования норм права и правотворчества и анализируются существенные проблемы в данной сфере: в нашей стране прочно сложилась нежелательная, и зачастую противозаконная практика, когда органы исполнительной власти дают зависящим от них структурам разъяснения по применению нормативных правовых актов, изданных другими органами. Право легального нормативного толкования целесообразнее всего осуществлять высшим судам РФ – Конституционному суду РФ, Верховному суду РФ, Высшему Арбитражному суду РФ, а также конституционным (уставным) судам субъектов РФ.

Annotation: The article covers the questions of differentiation of legal interpretation of legal norms and law-making and contains the analysis of essential problems in this sphere: there is an unacceptable and frequently unlawful practice in the Russian Federation when executive authorities provide their subordinate bodies with clarification on application of normative acts issued by other authorities. The right of legal interpretation shall be reasonable to grant to the RF Supreme courts – the RF Constitutional court, the RF Supreme court, the RF High Court of Arbitration and constitutional (statutory) courts of the RF subjects.

Ключевые слова: легальное толкование; официальное нормативное толкование права; правотворчество; нормативный правовой акт; правоположение; уставный суд.

Key words: legal interpretation; official normative interpretation; law-making; normative legal act; interpretation provision; statutory court.

В литературе общепринятым является выделение двух видов официального нормативного толкования права – аутентичного и легального. Аутентичное толкование права осуществляется, как принято считать, органами государственной власти, издавшими толкуемые нормативные правовые акты. Легальное же толкование права основывается на законе. Оно осуществляется теми органами, которые сами толкуемые акты не издавали, но наделены правом их толкования законом.

Как представляется, в целях проведения более чёткой границы между толкованием и правотворчеством, ограничения возможности внесения изменений и дополнений в толкуемые нормы или же создания новых норм права правом легального толкования целесообразно было бы наделить только высшие суды РФ (а в субъектах РФ – их конституционные и уставные суды).

Однако в настоящее время помимо высших судов легальное толкование осуществляют и иные органы государственной власти. Так, правом официального нормативного толкования избирательного законодательства обладает Центральная избирательная комиссия РФ, кроме того, в нашей стране прочно сложилась такая практика, когда органы исполнительной власти в той или иной форме дают зависящим от них структурам разъяснения по применению нормативных правовых актов (в том числе и законов), изданных другими органами. Особенно часто делают это различные министерства РФ. Они направляют подчинённым им предприятиям, учреждениям и организациям информационные письма, указания, инструкции, а иногда и специальные акты-разъяснения, в которых содержатся рекомендации по применению тех или иных нормативных правовых актов. Некоторые авторы считают это вполне оправданным [4, с. 697]. Однако сама жизнь показала, что такая практика является крайне нежелательной, а зачастую и противозаконной (когда данные органы по сути начинают подменять законодателя, устанавливая новые нормы права).

В.А. Петрушев отмечал: «Представляется, что органы исполнительной власти не должны осуществлять официальное нормативное толкование актов других государственных органов (даже и в том случае, когда оно имеет только рекомендательное значение). Под видом разъяснения, как свидетельствует практика, эти органы нередко изменяют содержание разъясняемых актов. На протяжении многих десятилетий можно было наблюдать как в нашей стране действовали не столько законы, сколько ведомственные акты, которые сводили на нет многие законодательные установления. И это в определённой мере продолжается и сейчас, что для правового государства недопустимо. Происходит же это по той простой причине, что зависимые от органов исполнительной власти структуры руководствуются чаще всего не непосредственно законами и производными от них нормативными правовыми актами, а разъяснениями этих актов, данными соответствующими вышестоящими органами. Существующую в стране практику официального нормативного толкования органами исполнительной власти в любых формах следует признать неправомерной» [8, с. 69].

Так, можно привести в пример Письмо Управления правового обеспечения МВД РФ от 20.06.1994 г. № 24/351 «Об указаниях и разъяснениях МВД России»: «В соответствии с положениями о главных управлениях и управлениях МВД России последние осуществляют непосредственное руководство деятельностью подчинённых (подведомственных) органов и учреждений, в т.ч. путем издания различного рода документов. Между тем, практика показала, что содержащиеся в них указания и разъяснения зачастую имеют характер нормативных предписаний, либо касаются толкования отдельных законодательных или подзаконных актов, особенно по вопросам прохождения службы в органах внутренних дел…» [10]. Однако, как представляется, для предотвращения такой практики нужны более радикальные меры: как и в случае с аутентичным толкованием необходим прямой законодательный запрет на осуществление этой деятельности.

В таких условиях наделение правом нормативного толкования правовых предписаний именно высших судов Российской Федерации вполне оправданно. Это связано с тем, что те или иные нормы права нередко воспринимаются разными субъектами правоприменения неодинаково. В этих условиях существует потребность в единообразном понимании подобных норм права. А это возможно лишь тогда, когда по-разному понимаемые правовые нормы будут истолкованы официально. Высшие же суды Российской Федерации как раз и являются теми государственными органами, которым по целому ряду причин (хотя бы в силу того, что в этих судах работают наиболее подготовленные в профессиональном плане юристы, а значит, их авторитет наиболее высок) целесообразнее всего поручить осуществление обязательного для всех толкования права.

Осуществляя официальное нормативное толкование права, высшие судебные органы могут только разъяснять содержание толкуемых норм права. Вносить же в них какие-либо изменения и дополнения или создавать новые нормы права они не правомочны, поскольку это является уже прерогативой правотворческих органов. На практике, однако, бывают случаи, когда высшие суды делают это. Обязательны ли такие акты-разъяснения для нижестоящих судов, где та грань, за которой кончается разъяснение и начинается уже, по сути дела, нормотворчество? Ясных ответов на эти и иные подобные вопросы в юридической науке, к сожалению, пока нет, в то время как это имеет большое практическое значение, поскольку от этого во многом зависит качество правотворческих и правоприменительных актов.

В юридической литературе десятилетиями ведется спор о юридической природе постановлений (руководящих разъяснений), принимаемых высшими судебными инстанциями. Сложились две в принципе противоположных точки зрения. Согласно первой из них, акты судебного толкования права могут содержать в себе новые нормы права, конкретизирующие положения толкуемых норм, а поэтому являются источниками права [7, с. 54-68; 12, с. 8]. Сторонников данной точки зрения заметно прибавилось после создания в России органов конституционного контроля и особенно Конституционного Суда Российской Федерации, постановления которого некоторые исследователи считают «вторичными источниками» права [19, с. 52-53]. Более того, в последнее время настойчиво проводится мысль о том, что нужно официально признать за актами высших судов страны статус источников права [8, с. 23]. В соответствии со второй точкой зрения акты судебного толкования права не должны содержать в себе новых норм права [9, c. 74-75; 6, с. 354-355; 20, с. 33, 142; 13, с. 163; 11, с. 8].

Кроме того, в науке предложено решение указанного противоречия: предписания общего характера, содержащиеся в актах официального толкования, надо считать не нормами права, а правоположениями, которые имеют юридическое значение. Последнее проявляется в том, что правоприменительные органы (например, суды) должны при решении конкретных вопросов учитывать содержание правоположений. Однако правоположения, не будучи юридическими нормами, не могут составлять основу правоприменительных решений. Правотворческие органы в свою очередь должны следить за правоприменительной практикой и оперативно вносить изменения в действующее законодательство, базируясь на сформировавшихся правоположениях [14, с. 414].

Представляется, что создавать с помощью своих актов новые правовые нормы, пусть подзаконного характера, высшие судебные инстанции страны не имеют права. Они рассматривают материалы обобщения судебной практики и судебной статистики и дают руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства при рассмотрении судебных дел. Если, по их мнению, появилась необходимость в разъяснении законодательства, выходящем за рамки рассмотрения судебных дел, или в принятии нормативных новелл, то они имеют лишь право входить в порядке законодательной инициативы с соответствующими представлениями в Государственную Думу (в соответствии с ч. 1 ст. 104 Конституции РФ) [3]. Восполнить пробелы в законодательстве сами или взять на себя функции разъяснения всех законов и по любым поводам они не могут, поскольку являются судебными органами и не могут вторгаться в сферу правотворческой деятельности, быть творцами права.

Проблему легального толкования можно рассмотреть и на уровне Тюменской области. Осуществление официального толкования Устава Тюменской области согласно ст. 45 данного Устава относится к компетенции Уставного суда области [15]. В Законе «Об Уставном суде Тюменской области» № 141, принятом 23 января 1998 г., также закреплено полномочие Уставного суда давать толкование Устава Тюменской области [2]. К сожалению, указанная статья Устава является недействующей с момента его принятия. С момента принятия Закона «Об Уставном суде Тюменской области» в него трижды вносились изменения областными законами, а Законом Тюменской области от 13 января 2001 г. № 250 действие его вовсе приостановлено.

Таким образом, Тюменская область предусматривает наличие органов уставного правосудия и института толкования в Уставе, однако не развивает данные нормы в текущем законодательстве, что ведет к отсутствию указанных органов. Закон «Об Уставном суде Тюменской области» был приостановлен в целях якобы приведения его в соответствие с нормами федерального законодательства. С этого момента судьба уставной юстиции в области остается неясной. Так, Член Комиссии по правам человека и гражданина Тюменской области, заслуженный юрист РФ А.М. Быков назвал несколько причин «нефункционирования» уставного суда. Первая – отсутствие финансирования, вторая – разногласия при создании такого суда в сложнопостроенном субъекте [21, с. 13]. Ю. Уткин по данному поводу пишет: «К созданию судов областные законодатели почему-то относятся избирательно. К примеру, оперативно сформирован институт мировых судей… А вот с Уставным судом региональная власть не торопится. А между тем подобные суды уже эффективно действуют в других регионах России. У меня в руках, к примеру, один из номеров вестника Уставного cуда Свердловской области. Судя по всему, он хорошо и эффективно работает. Не этого ли боятся тюменские законодатели? Судьи обнаружат огрехи в их документах, неприятности последуют. А кому это хочется?» [16]. В продолжение данной темы Ю. Уткин отмечает: «Может быть, Уставному суду нечего делать в нашей области? Тогда давайте посмотрим, для чего он вообще создавался. В ст. 3 Закона говорится, что Уставный суд создается в целях верховенства Устава области на территории Тюменской области. Разве это не важно для губернатора и депутатов областной Думы? Может быть, данный суд лишний в системе органов государственной власти и ему просто нечем будет заниматься?» [17].

Следует отметить, что нестабильность экономической и социально-политической обстановки в современной России обуславливает необходимость поиска более эффективных способов модернизации существующей правовой системы, и институт уставного толкования может быть использован в качестве действенного средства совершенствования правовой системы.

Большинство субъектов Российской Федерации на основании ст. 73 Конституции Российской Федерации правомерно отнесли толкование конституций и уставов к собственному ведению [3]. Это соответствует ст. 27 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», относящей толкование конституций и уставов субъектов Российской Федерации к ведению самих субъектов, а еще более конкретно – к ведению конституционных и уставных судов субъектов Федерации [18].

Уставное толкование должно осуществляться специализированными органами уставного толкования субъектов РФ – уставными судами. Уставное толкование имеет особый характер, обусловленный прежде всего той ролью, которую играют уставы субъектов Федерации в «правовом поле» федеративного государства. В ситуации же кардинальных социально-политических перемен толкование приобретает особую остроту, ибо произвольное и непоследовательное уставное толкование, обусловленное соображениями быстро меняющейся политической конъюнктуры, может повлечь кризис взаимоотношений разных уровней публичной власти, нестабильность федеративных отношений. Особую важность в деле созидания демократического правового федеративного государства приобретает толкование конституций и уставов субъектов РФ по делам, связанным с федеративным устройством [1, с. 88]. Поэтому отсутствие Уставного суда в Тюменской области является существенным пробелом.

Как представляется, в целях разрешения создавшейся коллизии стоит последовать примеру некоторых субъектов РФ, в которых высшие законодательные органы лишены права конституционного (уставного) толкования при условии его осуществления конституционными (уставными) судами (как это сделано в Воронежской, Свердловской областях, г. Москва, Республике Дагестан, Коми и Марий Эл). Однако первоочередной задачей совершенствования института уставного толкования в Тюменской области является создание реально функционирующего органа конституционной юстиции – Уставного суда Тюменской области.

Таким образом, можно сделать следующие выводы.

В связи со сложившейся в России практикой осуществления официального толкования исполнительными органами путем дачи разъяснений и указаний, зачастую содержащих нормативные предписания, на такую деятельность должен быть законодательно наложен запрет. Право легального нормативного толкования целесообразнее всего осуществлять высшим судам РФ – Конституционному суду РФ, Верховному суду РФ, Высшему Арбитражному суду РФ, а также конституционным (уставным) судам субъектов РФ. При этом своей правотолковательной деятельностью данные органы не могут вторгаться в правотворчество, их праворазъясняющие акты не содержат норм права.

Литература

1. Глигич-Золотарева М.В. Проблемы конституционного (уставного) правосудия в субъектах Российской Федерации через призму института толкования // Актуальные проблемы государственного строительства. Вып. 2 / Аналитический вестник Совета Федерации ФС РФ. – 2002. – № 34 (190). – С. 55 – 89.

2. Закон «Об Уставном суде Тюменской области» № 141 от 23 января 1998 г. // Парламентская газета «Тюменские известия» от 5 февраля 1998 г. – № 22 (1898).

3. Конституция Российской Федерации // Российская газета от 25 декабря 1993 г. – № 237.

4. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права: Учебник. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. – 768 с.

5. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. – 1992. – № 2. – С. 21 – 34.

6. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. – М.: Госюриздат, 1960. – 486 с.

7. О юридической природе руководящих указаний Пленума Верховного Суда СССР // Советское государство и право. – 1956. – № 8. – С. 54 – 68.

8. Петрушев В. А. Проблемы официального нормативного толкования норм права // Академический юридический журнал. – 2000. – № 2. – С. 65 – 70.

9. Пиголкин А.С. Толкование норм права и правотворчество: проблемы соотношения // Закон: создание и толкование / Под. ред. А.С. Пиголкина. – М.: Спарк, 1998. – 166 с.

10. Письмо Управления правового обеспечения МВД РФ от 20.06.1994 г. № 24/351 «Об указаниях и разъяснениях МВД России» // СПС «КонсультантПлюс».

11. Питерская А.Л. Официальное толкование норм конституции Российской Федерации высшими судебными органами: Автореф. дис. … канд. юрид. наук / А.Л. Питерская; Науч. рук. А.С. Сиротин. – М., 2003. – 22 с.

12. Саматов Ф.С. Юридическая природа актов Конституционного Суда: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. – М., 1997. – 33 с.

13. Спасов Б.П. Закон и его толкование. – М: Юридическая литература, 1986. – 368 с.

14. Теория государства и права. Учебник / С.С. Алексеев, С.И. Архипов, В.М. Корельский и др./ Под ред. С.С. Алексеева. – М.: Норма, 2006. – 484 с.

15. Устав Тюменской области (принят областной Думой 15 июня 1995 г., подписан 30 июня 1995 г., рег. № 6) // Вестник Тюменской областной Думы. – 1995. – № 7.

16. Уткин Ю. Размышления о полноте власти // Парламентская газета «Тюменские известия» от 03 марта 2005 г. – № 46 (3713).

17. Уткин Ю. Устав есть, а суда нет // Парламентская газета. 2002. – № 1049.

18. Федеральный Конституционный Закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.96 № 1-ФКЗ (в ред. ФКЗ от 27.12.09 № 9-ФКЗ) // СЗ РФ от 06.01.97 г. – № 1. – Ст. 1.

19. Хабриева Т.Я. Толкование Конституции Российской Федерации: теория и практика. – М.: Юристъ, 1998. – 377 с.

20. Шляпочников А.С. Толкование уголовного закона. – М.: Госюриздат, 1960. – 342 с.

21. Шуберт Т.Э. Проблемы образования конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации // Право и политика. – 2000. – № 3. – С. 12 – 27.

Т. В. Соловьева

АКТЫ ВЕРХОВНОГО СУДА РФ И ПОРЯДОК ИХ ИСПОЛНЕНИЯ

СУДАМИ ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ

Аннотация: статья посвящена рассмотрению видов актов Верховного Суда РФ. Автор проанализировал порядок исполнения актов Верховного Суда РФ судами общей юрисдикции и предложил собственные пути совершенствования законодательства.

Annotation: Article is devoted consideration of kinds of the Supreme Court's acts of the Russian Federation. The author analyzed an order of execution of the Supreme Court's acts of the Russian Federation by the courts of general jurisdiction and suggested ways of perfection of the legislation.

Ключевые слова: судебный акт, Верховный Суд, постановление, исполнение, суд общей юрисдикции.

Key words: the judicial act, the Supreme Court, the decision, execution, court of general jurisdiction.

Вопрос об исполнении судебных актов в условиях современного российского общества является актуальным, поскольку не исполняются либо исполняются ненадлежащим образом не только акты судов общей юрисдикции, но также акты Конституционного Суда РФ, Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Существующие проблемы с порядком исполнения судебных актов связаны с несовершенством законодательства, выражающимся в отсутствии определенных нормативных правил, регулирующих этот процесс.

В законодательстве содержатся лишь отдельные нормы, регламентирующие процедуру исполнения. В теории гражданского процесса отсутствует единое мнение относительно того – должны ли исполняться акты Верховного Суда РФ либо применяться судами общей юрисдикции. Так, например, А.Г. Рарог [1, с. 53] считает, что судебные и иные правоохранительные органы обычно руководствуются разъяснениями и указаниями Верховного Суда РФ; А.Л. Бурков указывает, несмотря на то, что в соответствии с Конституцией РФ постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются юридически обязательными, они строго исполняются, обязательность их обеспечивается, в том числе, системой исполнения [2, с. 115], В.А. Петрушев предлагает законодательно закрепить следующее положение: «Пленум Верховного Суда РФ рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики, которые обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации» [3, с. 74].

В соответствии со ст. 126 Конституции РФ Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Кроме того, в соответствии с п. 1 ст. 104 Конституции РФ Верховному Суду РФ принадлежит право законодательной инициативы.

В соответствии со ст. 6 ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» [4] вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации подлежат неукоснительному исполнению. Следовательно, акты Верховного Суда РФ, являясь постановлениями суда общей юрисдикции, также должны исполняться. В связи с этим возникает вопрос: в какой форме может протекать исполнение названных актов? Для выяснения порядка исполнения (применения) актов Верховного Суда РФ необходимо определить, какие виды актов существуют в деятельности Верховного Суда. К сожалению, разбросанность норм в законодательстве, регулирующем деятельность Верховного Суда РФ (Конституция РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», Закон о судоустройстве РСФСР [5], ГПК РФ и ряд других) не позволяет говорить о четко закрепленных единых документальных формах, применяемых к актам различных структурных подразделений Верховного Суда РФ, в связи с чем и возникают проблемы при приведении их в действие.

Условно все полномочия Верховного Суда РФ можно разделить на определенные группы: 1) рассмотрение дел в качестве суда первой и кассационной инстанций, в порядке надзора и по вновь открывшимся обстоятельствам; 2) разъяснение вопросов судебной практики.

По результатам деятельности, осуществляемой в рамках конкретного полномочия, Верховный Суд РФ принимает определенный акт-документ. Верховный Суд РФ является судом общей юрисдикции и правосудие осуществляет по правилам, установленным законодательством о гражданском судопроизводстве (ст. 5 ГПК РФ). Следовательно, акты Верховного Суда РФ облекаются в форму, указанную в ст. 13 ГПК РФ

Что касается деятельности Кассационной коллегии и Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ, то поскольку она протекает в форме гражданского судопроизводства, соответственно, результаты этой деятельности оформляются в виде постановлений, а, именно, решений и определений (ст. 13 ГПК РФ). Результаты деятельности Президиума Верховного Суда РФ оформляются постановлением в соответствии со ст. 61 Закона о судоустройстве РСФСР и ст. 13 ГПК РФ (постановление президиума надзорной инстанции).

Оформление гражданских дел после рассмотрения судом первой инстанции (Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ) осуществляется в соответствии с Инструкцией по делопроизводству в Верховном Суде [6] (подп. 6.1.2 п. 6.1). Главы 6 Раздела II Регламента Верховного Суда РФ [7]). Отметим, что указанная инструкция имеет несколько иное название и видимо разработчики Регламента допустили определенную неточность. Ни Регламент Верховного Суда РФ, ни указанная инструкция не содержит указания на порядок исполнения итогового акта, принятого по результатам рассмотрения гражданского дела в первой инстанции. Однако в отношении исполнения итоговых актов по результатам рассмотрения уголовных дел в первой инстанции указано, что обращение к исполнению приговоров, определений и постановлений осуществляется в соответствии с требованиями главы 46 УПК РФ. При этом, если мы обратимся к Инструкции по делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов [8], то в п. 12 заметим четкое указание о порядке исполнения решений и определений по гражданским делам, рассмотренным в суде первой инстанции. Кроме того, в подп. 13.1 п. 13 закреплено, что контроль за обращением к исполнению приговоров, решений и определений, вынесенных в суде первой и кассационной инстанций, осуществляется судьей, под председательством которого рассмотрено дело.

Итоговые судебные акты, вынесенные Кассационной коллегией в качестве суда кассационной инстанции, и судебные акты, вынесенные Президиумом Верховного Суда РФ в порядке надзора, оформляются судебным решением и исполняются в соответствии с законодательством РФ. Что касается судебных актов, вынесенных по результатам рассмотрения дел по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, то Регламент Верховного Суда РФ вообще не содержит указание на порядок их исполнения.

Перечисленные выше постановления Верховного Суда РФ имеют индивидуальную направленность, т.е. являются средством защиты прав заинтересованных лиц по конкретному делу и подтверждают или опровергают законность и обоснованность решения суда.

Такого рода решения имеют не нормативный характер и рассчитаны не на многократность применения. Кроме того, хотя они и являются обязательными юридическими актами, но эта обязательность касается строго определенных лиц, т.е. это индивидуальные акты [9, с. 430].

Проведя анализ постановлений Верховного Суда РФ1, принимаемых в качестве первой и кассационной инстанций, в порядке надзора и по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, можно отметить следующие моменты:

1) отсутствие четкого единообразного закрепления процессуальной формы судебных актов, принимаемых Верховным Судом РФ (в различных по юридической силе актах содержится неодинаковое их название (например, постановление Президиума Верховного Суда (ГПК РФ) и судебное решение надзорной инстанции (Регламент Верховного Суда РФ));

2) отсутствие закрепленного порядка исполнения судебных актов Верховного суда РФ, более того Регламент устанавливает отсылочную норму (подп. 6.1.3. п. 6.1 главы 6 раздела II) по порядку исполнения только актов, вынесенных по результатам рассмотрения уголовных дел.

Условно формы исполнения судебных актов Верховного Суда, вынесенных в качестве первой и кассационной инстанций, в порядке надзора и по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, можно разделить в зависимости от характера этих актов:

1) если гражданское дело направлено на новое рассмотрение, то исполнение будет заключаться в рассмотрении и разрешении дела по существу и принятии по нему решения судом общей юрисдикции (нижестоящим по отношению к Верховному Суду РФ);

2) если Верховный Суд РФ принимает новое решение по делу самостоятельно, то его исполнение будет осуществляться Федеральной службой судебных приставов-исполнителей уже в соответствии с законодательством, регулирующим исполнительное производство.

Далее хотелось бы рассмотреть вторую группу полномочий Верховного Суда РФ – разъяснение вопросов по применению судебной практики. Разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений дает Пленум Верховного Суда РФ по материалам изучения и обобщения судебной практики (п. 2 общих положений Регламента Верховного Суда РФ). Постановления Пленума Верховного Суда РФ являются результатом изучения и обобщения судебной практики по отдельным категориям гражданских дел, именно поэтому имеют огромную теоретическую и практическую значимость для совершенствования законодательства.

Потребность в даче разъяснений обуславливается главным образом трудностями понимания нормативных предписаний и в первую очередь наличием тех вопросов, которые не нашли однозначного решения в законе [10, с. 15]. По мнению О.А. Савельевой, закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами [11, с. 14].

Разъяснения Верховного Суда РФ представляются эффективными как официальная судебная доктрина, ориентир для судей в процессе правоприменения и фактор повышения научно-практического уровня квалификации судейского корпуса. Это форма предзаконодательного моделирования, апробирования и совершенствования правовых норм [12, с. 10].

Постановления по вопросам применения судебной практики в настоящее время обретают все большее юридическое значение. Однако ни в теории, ни в практике до сих пор нет единого мнения относительно их юридической силы и характера для нижестоящих судов, тем более не закреплен даже в общих чертах порядок приведения их в действие (исполнение).

Если мы обратимся к Закону о судоустройстве РСФСР, то заметим, что в соответствии со ст. 56 такие разъяснения обладали характером «обязательных», а Верховный Суд был уполномочен следить за выполнением судами его руководящих разъяснений. Однако применение данного закона возможно лишь в части, не противоречащей ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», п. 5 ст. 19 которого закрепляет, что Верховный Суд Российской Федерации дает разъяснения по вопросам судебной практики. При этом данная статья не содержит упоминания о характере постановлений Верховного Суда РФ. Конституция РФ также закрепляет, что Верховный Суд РФ дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126), не упоминая об их обязательности. Более того, названный выше Регламент Верховного Суда также не определяет характер его разъяснений, выраженных в форме постановлений.

Иными словами, в настоящее время постановления Пленума Верховного Суда по вопросам применения судебной практики являются «рекомендациями» при рассмотрении и разрешении гражданских дел для нижестоящих судов. Однако в случае неприменения или неправильного толкования итоговые постановления судов общей юрисдикции подлежат отмене вышестоящими судебными инстанциями (например, ст. 363 ГПК РФ; п. 1 прим. 1 ст. 390 ГПК РФ). Налицо несовершенство законодательства.

Итак, исполнение постановлений Пленума Верховного Суда РФ может осуществляться в зависимости от характера разъяснений, в них содержащихся. Думается, можно выделить определенные цели, на достижение которых направлены эти разъяснения:

1) выявление смысла законодательства, которое может происходить в двух направлениях: определение первоначального смысла нормы, заложенного законодателем и придание нового содержания норме в связи с развитием общества и права;

2) восполнение пробелов в законодательстве;

3) разрешение противоречий между нормами, равными по юридической силе, и нормативными актами.

В связи с предложенной классификацией можно выделить отдельные направления исполнения постановлений Пленума Верховного суда РФ судами общей юрисдикции:

1) следование при рассмотрении и разрешении гражданского дела смыслу правовой нормы, выявленному Верховным Судом РФ, т.е. толкование номы в том смысле, который указан в постановлении. Например, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» [13], в котором подробно раскрываются понятия, позволяющие четко уяснить, что такое решения, действия (бездействие), органы государственной власти, местного самоуправления и т.д. Соответственно, суды общей юрисдикции при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений, должны строго следовать данным разъяснениям.

2) применение (использование) постановления Пленума Верховного Суда РФ для преодоления пробела или разрешения противоречий в законодательстве до искоренения его законодательными органами власти. Например, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации №12 от 24 июня 2008 г. «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» [14]. Данное постановление направлено на изменение порядка применения ст. 336 ГПК РФ, в которой указано, что на решения всех судов в российской Федерации, принятые по первой инстанции, за исключением решений мировых судей, сторонами и другими лицами, участвующими в деле, может быть подана кассационная жалоба, а прокурором, участвующим в деле, может быть принесено кассационное представление. Иными словами, при буквальном толковании ст. 336 ГПК РФ, можно сделать вывод о том, что если прокурор участия в деле не принимал, то он не может приносить кассационное представление, что противоречит статьям 34, 35 и 45 ГПК РФ. Таким образом, принятие Пленумом Верховного суда РФ постановления №12 от 24 июня 2008 г. изменило порядок применения ст. 336 ГПК РФ судами общей юрисдикции, обязав последних принимать к рассмотрению кассационные представления прокуроров, не участвующих в рассмотрении и разрешении дела в суде первой инстанции, устранив тем самым противоречия между статьями 34, 35, 45 и 336 ГПК РФ.

Таким образом, в настоящее время необходимы существенные изменения законодательства, регулирующего сферу взаимодействия Верховного Суда РФ и нижестоящих судов. Возможным выходом из сложившейся ситуации будут следующие действия:

1. безусловно, необходимо принятие федерального закона «О Верховном Суде РФ», в котором получили бы закрепление:

а) процессуальная форма (постановление, решение и т.д.) и содержание судебных актов Верховного Суда РФ в едином нормативном источнике;

б) правовая норма, которая будет устанавливать порядок исполнения судебных актов различных структурных подразделений Верховного Суда РФ. Если это будет отсылочная норма, то необходимо четко определить нормативный акт, в соответствии с которым будет происходить исполнение;

в) порядок осуществления контроля за исполнением судебных актов Верховного Суда РФ, а также определить ответственных лиц.

2) повышение квалификации судей, развитие уважительного отношения к судебной власти;

3) своевременное предоставление информации о принятых постановлениях Пленума Верховного Суда РФ судьям и судам нижестоящих инстанций.

Подводя итог, отметим, что все акты Верховного Суда РФ можно разделить на виды в зависимости от характера: вынесенные по результатам рассмотрения и разрешения индивидуального требования заинтересованного лица (акты конкретного характера, т.е. последствия распространяются на определенного субъекта) и вынесенные по результатам изучения и обобщения судебной практики (акты абстрактного характера, т.е. рассчитанные на неопределенный круг субъектов). В зависимости от характера акта определяется и порядок (способ) его исполнения.

Только четкое законодательное закрепление порядка деятельности Верховного Суда РФ и исполнения его актов может способствовать повышению качества принимаемых судами общей юрисдикции итоговых решений, а, следовательно, снижению количества отмененных Верховным Судом РФ актов нижестоящих судов.

Литература

1. Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. – 2001. – № 2. – С. 53-55.

2. Бурков А.Л. Конвенция о защите прав человека в судах России. – М.: Волтерс Клувер, 2010. – 448 с.

3. Петрушев В.А. Обладают ли разъяснения Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики обязательной силой // Законы России. – 2008г. – № 3. – С. 74 – 76

4. Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 г. № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» //Российская газета – 1997 г. – № 3.

5. Закон РСФСР «О судоустройстве РСФСР» от 08.07.1981 (ред. от 07.05.2009)/ Ведомости ВС РСФСР – 1981 г. – № 28. – ст. 976.

6. Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 15 июня 2007 г. № 76 «Об утверждении Инструкции по делопроизводству в аппарате Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации» // СПС Гарант (текст приказа официально опубликован не был).

7. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №29 от 22 декабря 2009 г. «Об утвержде-

нии Регламента Верховного Суда Российской Федерации»/ /№ews_detale.-php?id=6062 (дата обращения 9 февраля 2010г.).

8. Приказ Судебного департамента при Верховном Суде РФ от 15 декабря 2004 г. № 161 «Об утверждении Инструкции по судебному делопроизводству в верховных судах республик, краевых и областных судах, судах городов федерального значения, судах автономной области и автономных округов» // Российская газета. – 2006г. – № 99.

9. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. – М.: Проспект – 2009. – 306 с.

10. Мадьярова А.В. Место и роль разъяснений верховного Суда Российской Федерации в механизме уголовно-правового регулирования: Автореф. дис…. канд. юрид. наук / Красноярск. – 2001. – 26 с.

11. Савельева О.А. Роль судебного толкования в применении уголовного закона: Автореф. дис…. канд. юрид. наук / М., 2006. – 23 с.

12. Мадьярова А.В. Указ. соч.

13. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.09 г. «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих» // Российская газета – 2009 г. – №4851.

14. Постановление Пленума Верховного Суда РФ №12 от 24 июня 2008 г. «О применении судами норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции» // Российская газета – 2008г. – № 4697.


Е. Л. Абрамцова, К. С. Боуш

ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ДОГОВОРОВ ХРАНЕНИЯ И ПОДРЯДА

Аннотация: в данной статье рассматриваются теоретические проблемы договоров хранения и подряда, касающиеся дефиниции указанных договоров, их юридической характеристики и существенных условий. Существуют пробелы в правовом регулировании договоров хранения и подряда, их неоднозначная трактовка учёными- цивилистами. Названные обстоятельства затрудняют применение рассматриваемых договоров на практике.

Annotation: the article examines the theoretical problems of agreements to store and contract that deal with definitions of the indicated agreements, their legal description and substantial terms. There are blanks in the legal regulation of agreements to store and contract, their ambiguous interpretation by scientists in the field of the civil law. These circumstances hamper the application of the examined agreements in practice.

Ключевые слова: существенные условия, хранение, подряд, риск, срок, консенсуальный характер, предмет договора.

Key words: substantial terms, storage, contract, risk, term, consensual character, subject of an agreement.

Отечественная наука гражданского права традиционно подразделяет условия договора на существенные, обычные и случайные. Значение существенных условий заключается в том, что они необходимы и достаточны для заключения договора, и без их согласования он не может считаться заключённым.

Хранение – один из самых распространенных видов услуг, который, в конечном счете, имеет целью спасение вещи от порчи и хищения.

Общественные отношения по поводу хранения имущества являются одними из древнейших. Рассматривая исторический аспект обязательств по хранению, отмечаем, что например в докапиталистический период рассматриваемые отношения носили в основном лично-доверительный характер, т.е. были распространены на бытовом уровне. В связи с чем, такой признак, как безвозмездность, был весьма характерен для хранения.

С переходом к рыночным отношениям хранение как непосредственно услуга, в первую очередь начинает перерастать в одну из сфер предпринимательской деятельности, которая всё больше стала приобретать коммерческий характер.

Рассматривая понятие договора хранения, которое дается в ст. 886 ГК РФ, следует отметить, что оно дублирует определение договора хранения, содержащееся в ГК РСФСР 1964 г., а именно то, что «по договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем) и возвратить эту вещь в сохранности» [3, с. 3]. Такое определение выражает реальный характер договора. Следовательно, исходя из определения договора хранения, можно сделать вывод о том, что обязательство хранения является гражданско-правовым отношением, т.е. отношение, где одна сторона (хранитель) обязуется хранить определенное имущество, которое передаётся ей во временное владение другой стороной, и возвратить его в сохранности.

Следует отметить, что в ряде случаев обязанность по хранению имущества выступает непосредственно в роли самостоятельного гражданского правоотношения, когда оно составляет главную, основную цель. Наряду с самостоятельным гражданско-правовым обязательством можно выделить и дополнительные условия хранения, когда хранение осуществляется как вспомогательная функция, сопутствующая надлежащему исполнению главного (основного) обязательства.

В отличие от кодексов других стран – участников СНГ, ГК Кыргызстана и Грузии, законодатели которых ограничились определением реального договора хранения, и соответственно, модели консенсуального договора хранения не имеют. Кроме того, успели принять кодексы, включающие отдельные виды обязательств, например «Хранение» (Азербайджан, Армения, Беларусь, Казахстан, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан). Из сопоставления п.п. 1 и 2 ст. 886 ГК РФ можно сделать вывод, что правилом является заключение реального договора хранения. И только для ситуации, предусмотренной в п. 2 ст. 886 ГК РФ, допускается использование модели консенсуального договора. Таким образом, во всех случаях хранитель и поклажедатель могут установить между собой юридическую связь до передачи вещи на хранение лишь путём заключения предварительного договора о заключении договора хранения в будущем. К этому последнему тогда будут применяться нормы, содержащиеся в ст. 429 ГК РФ (Предварительный договор). Это означает, что в отличие от ситуации, когда используется консенсуальный договор, для сдачи вещей на хранение при наличии предварительного договора придётся всё же заключить договор хранения. И тогда в случае, если хранитель уклонится от заключения договора хранения, поклажедатель сможет воспользоваться принадлежащим ему (п. 5 ст. 429 и п. 4 ст. 445 ГК РФ) правом заявить требование о понуждении заключить договор.

Следует заметить, что, несмотря на отсутствие на этот счёт прямого указания в п. 4 ст. 445 ГК РФ, предметом преддоговорного спора в суде при такой ситуации могут быть не просто понуждение заключить договор, но и включение в заключаемый договор хранения определенных, указанных в предварительном договоре условий. Из п. 3 ст. 428 ГК РФ следует вывод о такой имеющейся у поклажедателя возможности. Имеется в виду, что данный пункт, требующий включения в предварительный договор условия, которое позволяет установить предмет, а также другие существенные условия основного договора, обеспечивает за ними значение таких же существенных условий и договора предварительного. Без таких условий предварительный договор не может считаться заключенным.

Договор хранения имеет наибольшее среди других поименованных в ГК РФ типов договоров число выделенных для особого урегулирования видов. Например, в главах о купле-продаже и аренде содержится только семь видов договоров, о подряде – лишь четыре, а в главе о хранении – восемь (один составляет содержание § 2 гл. 47, а остальные семь – § 3 той же главы).

На практике используются четыре основных конструкции отношений по хранению. Первая из них построена по модели договора, который укладывается в рамки определения, содержащегося в п. 1 ст. 886 ГК РФ. Необходимость, или, по крайней мере, потребность в этой конструкции возникает тогда, когда соответствующая услуга носит самостоятельный характер. Между тем гораздо чаще возникают ситуации, при которых обязательство хранить вещь входит в содержание договоров иного типа, и тогда прибегают к одному из двух вариантов.

При одном варианте обязательство по хранению составляет неотъемлемую часть сложного единого договора из которых вытекает, что без хранения он как таковой существовать не может. Это относится, в частности, к договору перевозки.

По договору хранения одна сторона (хранитель) обязуется хранить вещь, переданную ей другой стороной (поклажедателем), и возвратить эту вещь в сохранности (п. 1 ст. 886 ГК РФ). Как видим, договор хранения в соответствии с многолетней традицией рассматривается в качестве реальной сделки, которая, по общему правилу, считается заключённой с момента передачи вещи от поклажедателя хранителю. Однако договор хранения может носить и консенсуальный характер, если соглашением сторон предусмотрена обязанность хранителя принять на хранение вещь от поклажедателя в предусмотренный договором срок. В отличие от ГК РСФСР 1964 г., который лишь разрешал социалистическим организациям принимать на себя подобные обязанности, ГК РФ впервые регламентирует отношения сторон, возникающие из такого рода договора. При этом подчеркивается, что консенсуальным может быть лишь договор, в котором хранителем является коммерческая организация либо некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности (профессиональный хранитель).

Договор хранения может быть как безвозмездным, так и возмездным. В последнем случае следует говорить об услуге, которая оказывается за вознаграждение. Некоторые авторы считают, что названный договор предполагается безвозмездным, а вознаграждение хранителю должно быть специально предусмотрено в законе или договоре. Возмездным чаще всего бывает договор, в котором хранителем выступает организация, осуществляющая хранение чужих вещей в качестве профессионального хранителя [14, с. 566; 1, с. 612; 13, с. 468; 16, с. 73 и др.].

Такой вывод поддерживается не всеми учёными. Например, А.П. Сергеев считает, что договор хранения является возмездным. Прямо в ГК РФ об этом не говорится, но к такому выводу следует прийти путем систематического толкования его норм, в частности ст. 896, 897, 924 ГК РФ и др. Это позволяет констатировать отказ законодателя от прежней позиции по этому вопросу (ср. со ст. 422 ГК 1964 г.)». Тогда как, к примеру, в кодексах Грузии и Туркменистана закреплены две разные презумпции: общая – безвозмездности, а для случаев, когда хранение осуществляется в пределах предпринимательской деятельности, – возмездности. Приведённое суждение по данному вопросу А.П. Сергеева вызывает сомнение, поскольку ни в ст. 896, ни в ст. 897, ни в ст. 924 ГК РФ не говорится четко и прямо о презумпции возмездности. Если более подробно анализировать данные статьи, то можно сделать вывод, что ст. 896 ГК РФ посвящается порядку выплаты, вознаграждения; ст. 897 ГК РФ регулирует то, когда и какие расходы хранителя подлежат возмещению; ст. 924 ГК РФ закрепляет такой вид специального хранения, как в гардеробах организаций, где презюмируется безвозмездность.

Необходимо согласиться с имеющимся в литературе мнением о том, что безвозмездными являются отношения, складывающиеся при сдаче гражданами на кратковременное хранение вещей в гардеробы организаций, в камеры хранения санаториев, домов отдыха, предприятий бытового обслуживания. Возмездность присуща обязательствам по хранению, возникающим между профессиональными хранителями и гражданами, а иногда между гражданами. Возмездные правоотношения по хранению являются взаимными. При безвозмездных отношениях обязательства хранения тоже являются взаимными. Хотя в таких случаях поклажедатель и не несет обязанности по уплате хранителю вознаграждения или по предоставлению каких-нибудь благ или услуг, он обязан взять имущество обратно, возместить расходы по хранению, что придаёт указанным отношениям двусторонний или взаимный характер.

По мнению М.И. Брагинского, «в литературе получила распространение и промежуточная точка зрения. Она сводится к тому, что безвозмездное хранение действительно строится на модели одностороннего договора. Однако при определенных обстоятельствах этот договор трансформируется в двусторонний» [3, с. 47].

В.Ф. Яковлева полагает, что «реальный безвозмездный договор – односторонний, так как хранитель в этом договоре несет только обязанности, а поклажедатель имеет только права. Однако договор хранения, заключённый как односторонний, может в силу определенных причин приобрести черты взаимного договора.

Относительно того, носит ли договор хранения взаимный характер или является односторонним, в юридической литературе давно существуют разные мнения. Хотя договор хранения и заключается, прежде всего, в интересах поклажедателя, более убедительной представляется позиция, согласно которой правами и обязанностями обладают обе стороны, в том числе даже тогда, когда договор хранения является безвозмездным и реальным. Разумеется, здесь нельзя говорить об их равномерном распределении между сторонами, так как поклажедатель с учетом основной цели договора традиционно пользуется значительно большими возможностями, чем хранитель. Но, по крайней мере, две обязанности, а именно обязанности по возмещению расходов на хранение и по получению сданной на хранение вещи, на поклажедателя возлагаются практически во всех случаях.

Некоторые проблемы существуют в определении существенных признаков договора подряда.

Одним из признаков договора подряда является производство работ иждивением подрядчика [6, с. 193; 7, с. 360]. Презумпция выполнения работы иждивением подрядчика закреплена впервые только в ГК РФ. Ранее действовавшим законодательством ей не придавалось значение обязательного признака [5, с. 19]. Ст. 704 ГК РФ предусматривает выполнение работ из материалов подрядчика, его силами средствами, если иное не предусмотрено договором. Как отмечается в литературе, выполнение работ является характерным признаком подряда при условии, что изготовление вещи производится из материалов подрядчика не полностью либо не в существенной части [11, с. 16-17].

В действующем ГК РФ законодатель также предпринял попытку урегулировать распределение рисков между сторонами договора подряда (ст. 705, 714, п. 5 ст. 723 ГК РФ). Сущность риска по договору подряда состоит в возможности случайного повреждения или случайной гибели имущества. Объектом риска являются материалы, оборудование, переданная для переработки (обработки) вещь или иное используемое для исполнения договора имущество (ст. 705 ГК РФ). Рассмотрим поочередно каждую из двух ситуаций: когда перечисленное в п. 1 ст. 705 ГК РФ имущество предоставляется подрядчиком и когда это же имущество предоставляется заказчиком.

В первом случае, когда предоставляются подрядчиком материалы, оборудование и иное используемое для исполнения договора имущество, риск его случайного повреждения или случайной гибели лежит на подрядчике как предоставившей имущество стороне. Риск переходит с подрядчика на заказчика в момент приемки результата выполненной работы (ст. 705, ст. 211 ГК РФ).

Во втором случае, когда материалы, оборудование и иное используемое для исполнения договора имущество предоставляет заказчик, возникают противоречия в правилах распределения рисков. В данных обстоятельствах риск случайного повреждения и случайной гибели имущества несёт заказчик как предоставившая сторона (п. 2 ч. 1 ст. 705 ГК РФ). Следующий п. 3 ч. 1 ст. 705 ГК РФ однозначно утверждает, что «риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до её приемки заказчиком несёт подрядчик». Законодатель не зафиксировал момент перехода риска с заказчика на подрядчика при выполнении работ в случае, когда имущество для исполнения договора предоставляет заказчик. Анализ содержания ст. 705 ГК РФ позволяет сделать вывод, что моментом перехода риска с заказчика на подрядчика будет являться момент достижения результата выполненной работы. Тогда риск случайного повреждения или случайной гибели имущества распределится следующим образом: с момента предоставления имущества и на протяжении всего процесса выполнения работ до достижения результата выполненной работы риск лежит на заказчике, как на предоставившей материалы стороне, с момента достижения результата выполненной работы до его приёмки заказчиком риск несёт подрядчик, а затем после приёмки результата выполненной работы риск вновь переходит к заказчику. Сама идея необходимости определения момента превращения материала в результат работ не нова, так как аналогичная мысль высказывалась, например, М.И. Брагинским [5, с. 25]. В отличие от указанного автора, предлагающего определить момент превращения материала в результат работ и отождествить его с моментом прекращения действия правила о несении риска собственником имущества, мы придаём определению момента достижения результата иное значение. По мнению авторов данной статьи, продолжающих мысль названного учёного, момент достижения подрядчиком результата работы – рубеж, обозначающий переход рассматриваемого риска к подрядчику. В связи с наличием пробела в правовом регулировании распределения рисков при выполнении работ из материалов заказчика предлагаем дополнить текст абз. 2 п. 1 ст. 705 словами «до момента достижения результата выполненной работы». Фиксация момента достижения результата помогает внести ясность в правила распределения рисков, урегулировать оставленную до сих пор без внимания ситуацию и тем самым облегчить применение ст.705 ГК РФ на практике.

Предмет договора – существенное условие любого договора. Однако, нередко его определение вызывает значительную сложность, поскольку как в ГК РФ, так и в доктрине предмет договора рассматривается по-разному.

Большинство авторов отождествляют предмет и объект договора. Они считают, что предметом договора являются в основном активные действия сторон: выполнение соответствующих работ и получение их результата, передача товара в собственность и его принятие и т.д. В. Витрянский считает, что предмет договора «…представляет собой действия (бездействие), которые должна совершить (или от совершения которых должна воздержаться) обязанная сторона» [4, с. 22]. В Комментарии к ГК РФ под редакцией профессора О.Н. Садикова указано, что под предметом подрядных договоров следует понимать наименование работ, их объём и т.п. [12, с. 418]. М.И. Брагинский называет предметом подряда изготовление или переработку вещи (обработку) и выполнение другой работы с передачей её результата заказчику, то есть действия, перечисленные в п. 1 ст. 703 ГК РФ. Аналогичных точек зрения придерживаются и многие другие авторы.

По мнению Л. Андреевой, стоит согласиться с теми учёными, которые различают предмет и объект договора. Точку зрения о необходимости разделения предмета и объекта поддерживаем и мы, поскольку, если в теории права существуют указанные понятия, то у них должно быть различное содержание, иначе их существование не имело бы практической значимости.

До сих пор неоднозначно относятся цивилисты к проблеме соотношения объекта и предмета договора подряда. Одни утверждают, что объект необходимо рассматривать как составную часть предмета соответствующего договора. Другие соотносят объект и предмет как общее и частное. Необходимо решить проблему соотношения указанных категорий с целью их единообразного понимания для правильного правоприменения. В существующей ситуации при отсутствии чёткого определения предмета подряда, являющегося важнейшим условием договора, неизбежны ошибки в применении предписаний закона.

В действующем ГК РФ, как и прежде, нет отдельной статьи о предмете договора подряда. Вывод о его сущности и содержании можно сделать путем изучения и анализа текста ст. 702 и 703 ГК РФ, а также ст. 726 ГК РФ, где идёт речь о передаче подрядчиком информации, касающейся эксплуатации предмета договора подряда. Буквально толкуя эти нормы, формулируем, что заказчик производит оплату по договору подряда за достигнутый подрядчиком результат работы, состоящей, как правило, в изготовлении, переработке (обработке) вещи.

Среди цивилистов есть сторонники взаимосвязи постоянного материального выражения результата работ по договору подряда и целью договора, состоящей в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на его предмет в конечном итоге [5, с. 16]. Бесспорно, такая взаимосвязь существует, так как выполнение работ, входящих в объект договора подряда, является первоначальными способами приобретения права собственности, закрепленными законодательно (ст. 218-220 ГК РФ). Точка зрения, что право собственности имеет объектом не только вещи, но и права, получила широкое признание в литературе [10, с. 231; 2, с. 29 и др.]. М.И. Брагинский справедливо отмечает, что для того, чтобы подрядчик мог передать право собственности на результат выполненной работы, он должен быть собственником [5, с. 51]. Рассмотрим поочерёдно изготовление (ст. 218 ГК РФ) и переработку (ст. 220 ГК РФ) как способы приобретения права собственности и попытаемся определить, кто из сторон договора подряда будет являться собственником результата выполненной работы.

Согласно ст. 218 ГК РФ, право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя, приобретается этим лицом. Из определения договора подряда (п. 1 ст. 702 ГК РФ) и из п. 1 ст. 703 ГК РФ следует, что подрядчик выполняет работы по договору – изготавливает вещь или перерабатывает (обрабатывает) её – исключительно для заказчика, а не для себя. Значит, подрядчик не является собственником новой вещи, изготовленной им. Мы выражаем поддержку Гаврилову Э., высказавшему мысль аналогичного содержания [8, с. 14]. Очевидно, что приведённая точка зрения опровергает общепринятое в литературе мнение о принадлежности подрядчику права собственности на результат выполненной работы до его сдачи [5, с. 51], а также оппонирует законодателю. Здесь закономерно возникает вопрос: может ли подрядчик передать заказчику права на изготовленную вещь в соответствии с п. 2 ст. 703 ГК РФ? Если иметь в виду, что в данном случае речь идёт о праве собственности или иных вещных правах, то ответ выглядит так: подрядчик не может передать заказчику никаких прав на изготовленную вещь, потому что сам их не имеет. В связи с установленным обстоятельством полагаем, что необходимо устранить противоречие между п. 1 и 2 ст. 703 ГК РФ и уточнить содержание п. 2 ст. 703 ГК РФ, в которой закрепить правило о том, что «по договору подряда, заключённому на изготовление вещи, подрядчик передает эту вещь и права на неё заказчику». В п. 1 ст. 703 ГК РФ говорится о том, что договор подряда заключается на изготовление или переработку вещи с передачей её результата заказчику. Этим результатом может быть только изготовленная или переработанная вещь, а не право на неё. Оно возникнет у заказчика в момент передачи вещи.

Из этого, в частности, следует, что не может быть объектом взыскания по долгам подрядчика вещь, изготовленная им по договору подряда. Такой вывод прямо противоположен позиции М.И. Брагинского по этому вопросу [5, с. 51].

Срок исполнения заказа является наиболее значимым условием договора, так как заказчик заинтересован в выполнении своего заказа не вообще, а к определенному сроку. В литературе существует точка зрения, что срок относится к категории событий в силу объективности его наступления, течения и прекращения [9, с. 7-10]. В главе ГК РФ, регулирующей подрядные отношения, выделено несколько видов сроков: сроки выполнения работы (ст. 708 ГК РФ), срок принятия работы (ст. 720 ГК РФ), гарантийный срок (ст. 722 ГК РФ), срок обнаружения ненадлежащего качества работы (ст. 724 ГК РФ), срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы (ст. 725 ГК РФ).

Сроками выполнения работы являются начальный и конечный сроки, а также, в некоторых случаях, сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Законодательные требования о длительности указанных сроков отсутствуют, так как договором подряда охватывается довольно обширное поле человеческой деятельности, каждый из видов которой имеет свою продолжительность. По этой причине вполне оправдано определение сроков выполнения работы самими сторонами договора подряда, согласовывающими их в соответствии со своими экономическими интересами и принципом свободы договора. На сроки выполнения работы влияют как объективные факторы (требования технологии, свойства материалов), так и субъективные. Заказчик подходит к определению начального и конечного сроков с позиции необходимости получить результат работы в желаемый конкретный момент, а подрядчик определяет срок в соответствии со своими возможностями выполнения работы надлежащим образом. Промежуточные сроки не являются обязательными для каждого договора подряда. Они используются, в основном, при выполнении продолжительных работ, без согласования отдельных этапов которых с заказчиком дальнейшее выполнение работ нецелесообразно. Самым ярким примером применения промежуточных сроков является договор подряда на пошив одежды, где обязательны сроки примерки изделия.

В подрядных обязательствах применяются общие правила о досрочном исполнении обязательств (ст. 315 ГК РФ). Исключение составляют обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью сторон. В этих случаях, наиболее характерных для подряда, действует прямо противоположный принцип [5, с. 59]. Для того, чтобы досрочное исполнение не считалось нарушением договора, на это должно содержаться специальное указание в законе, ином правовом акте, в условиях обязательства либо это должно вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства (ст. 315 ГК РФ). Указанное правило может применяться только к конечному сроку.

Обобщая всё сказанное выше, можем отметить, что существенными, характерными признаками договора подряда являются следующие:

а) предметом договора подряда является результат работы;

б) подрядчик обязан выполнить работу своим иждивением, то есть из своего материала, своими силами и средствами, если иное не предусмотрено договором;

в) работа должна быть выполнена подрядчиком за свой риск, если иное не предусмотрено законом или договором;

г) заказчик обязан оплатить работу подрядчику при условии, что она выполнена надлежащим образом, то есть доброкачественно и в согласованный срок, а не любую работу.

Литература

1. Научно-практический комментарий к ГК РФ, части второй / Отв. ред. проф. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. – М.; Право и закон, 2002.

2. Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. – М., 1940.

3. Брагинский М.И. Договор хранения. – М., 1999.

4. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 2: Договоры о передаче имущества. – М.: «Статут», 2000.

5. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Изд-е доп., испр. (3-й завод). – М.: «Статут», 2003. – 1055 с.

6. Бутковский А.И. Договор подряда и поставки в теории и действующей практике / Журнал Министерства юстиции, 1903. Кн. 4.

7. Гражданское право: Учеб.: в 3-х т. Т. 2 – 4-е изд., перераб. и доп. / Е.Ю. Валявина, И.В. Елисеев и др.; Отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК ВЕЛБИ, Изд-во Проспект, 2003. – 848 с.

8. Гаврилов Э. Когда заказчик становится собственником предмета договора подряда? / Российская юстиция. – 1999. – № 11. – С. 14.

9. Грибанов В.П. Сроки в гражданском праве. – М., 1967.

10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. – Петроград, 1917.

11. Розенберг М.Г. Венская конвенция о международных договорах купли-продажи товаров. Комментарий. – М.; Юриздат, 1991.

12. Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова – М.: Юринформцентр, 1995.

13. Комментарий к части первой ГК РФ / Под ред. О.Н. Садикова – М.: Юринформцентр, 1998.

14. Гражданское право России. Обязательственное право / Отв. ред. О.Н. Садикова – М., 2004.

15. Гражданское право. Учебник. Ч. 2. Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого – М., 1998.

16. Гражданское право. В 2 т. Т. 2. Полутом 2. Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд. – М., 2000.

А. С. Александрова

ПРИНЦИП ДОБРОСОВЕСТНОСТИ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ:

ОТ ИДЕИ К НОРМЕ

Аннотация: принцип добросовестности это одно из ключевых понятий в частном праве. Этот принцип известен российскому праву более века и в настоящее время требуется его переосмысление в российской правовой действительности. На данный момент он не нашел своего закрепления в законе. Автор статьи исследовал вопрос о правовой необходимости оформления принципа добросовестности в гражданском праве России.

Annotation: The principle of good faith is one of main concept in civil law. This principle is known in Russia for more then hundred years and obviously need to be reconsidered to meet modern requirements of Russian turnover. At present it has not found the fastening in the law. The author of article investigated a question on legal necessity of legalization of a principle of good faith in civil law of Russia.

Ключевые слова: принцип права, законодательно закрепленный принцип права, принцип добросовестности, правовая идея, презумпция добросовестности.

Key words: principle of law, legislatively fixed principle, principle of good faith, legal idea, good faith presumption.

Право – это явление многомерное, дающее почву для его осмысления с различных сторон. Оно может быть оценено с точки зрения морали, политики, идеологии, требований конкретной группы людей или отдельного человека. Но вне зависимости от течения времени, изменения политической, социальной, нравственной, идеологической обстановки в рамках одного правового поля, всегда есть и остаются неизменные правовые категории, «несущие столбы» отрасли права, важность и смысловое значение которых никем не ставится под сомнение. Говорит ли это о том, что нет необходимости надлежащего оформления в законе таких очевидных элементов правового механизма?

Как показывает опыт многих лет, совершенствование гражданского законодательства происходит не потому, что субъекты правоотношений не имеют руководства к действию, а потому что складывающиеся отношения между сторонами не имеют соответствующего «шаблона» в законе. Этот «шаблон» представляет собой конкретную норму, создающую определённое правило, адаптированное к реальным общественным отношениям. Смысл и содержание этой нормы лежат на поверхности, что является отражением первого уровня регулирования гражданских правоотношений, доступного для понимания, в том числе среди непрофессионалов. Как известно, законодатель не может, да и нет в этом практической необходимости, успевать за стремительно изменяющимися горизонтами коммуникации. В связи с этим важно помнить, что любые отношения между участниками гражданского оборота изначально не могут находиться за правовыми рамками. Такой всеобъемлющий эффект гражданскому законодательству придают нормы-принципы: именно они, согласно механизму аналогии права, являются конечным ориентиром всех участников гражданских правоотношений. Более того, принципы гражданского права были и продолжают оставаться критериями правильного ответа на вопрос о том, каким идейным установкам должно отвечать содержание отраслевого регулирования, а отсюда и формализованное поведение его участников.

Исчерпывающее закрепление наиболее общих правил поведения в виде принципов гражданского законодательства является не только возможным для законодателя, но и необходимым для жизнеспособности всего правового массива отрасли. Однако процесс закрепления норм в тексте закона не всегда имеет одну направленность: от нормы-принципа к норме прямого действия, а возможен и с точностью противоположный порядок: от частного к общему. Оба эти процесса имеют право на существование: часть гражданско-право-вых норм формируется отнюдь не на основе законодательно оформленного принципа. Чаще посылкой к норме служит возникновение объективных общественных закономерностей, требующих правового регулирования, которые проходят через институты общества и государства, реализуется законодательной, исполнительной и судебной властями в присущих им формах и тем самым приближает право к новому качественному состоянию. Безусловно, правовое регулирование общественных закономерностей происходит не стихийно. Таким руководящим началом к принятию новых нормативных предписаний в науке гражданского права считают правовую идею. Как верно отмечал С.С. Алексеев: «в любой более или менее развитой национальной юридической системе одной из «граней» права являются правовые идеи» [1, с. 150].

Сказанное выше в полной мере направлено на определение процесса становления добросовестности участников гражданских правоотношений, в качестве одного из основных принципов гражданского права. Статья 1 Гражданского кодекса РФ содержит главные правовые идеи отрасли (принципы), среди которых не упоминается о добросовестности участников гражданских правоотношений. Такое положение дел совершенно не говорит о том, что эта правовая категория начисто отсутствует в российском частноправовом массиве.

Действующий Гражданский кодекс РФ отличается от гражданского законодательства РСФСР и СССР широким использованием понятия «добросовестность». В Гражданском кодексе 1964 г. говорилось только о добросовестном приобретателе и добросовестном владельце. Презумпция добросовестности и требование добросовестности при осуществлении определенных прав были введены впервые Основами гражданского законодательства 1991 г.

Современный законодатель использует термин «добросовестность» не самостоятельно, а применительно к приобретателю (ст. 302), владельцу (ст. 234, 303), лицу, которое изготовило новую движимую вещь для себя путем переработки не принадлежащих ему материалов (ст. 220), в других случаях, в которых говорится о недобросовестности участников гражданских правоотношений (ст. 157, 220, 303, 1109 ГК РФ), а главным образом, в ст. 6 о применении гражданского законодательства по аналогии, ст. 10 о пределах осуществления гражданских прав. Однако, несмотря на частое использование в гражданском праве России названного понятия, его законодательное оформление отсутствует, как и отсутствует соответствующее определение. Большинство публикаций, посвященных данной правовой категории, содержит лишь общие рассуждения.

Важно отметить, что наличие в законе презумпции добросовестности не может говорить о наличии в законе принципа добросовестности. Общеизвестно, что функциональная роль презумпции состоит в распределении бремени доказывания какого-либо факта. Принцип, в свою очередь, является исходным нормативно-юридическим положением, выступающим критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений [2, с. 134]. В данном случае, по верному замечанию С. Яковлевой, принцип добросовестности в отличие от презумпции добросовестности призван установить обязанность суда проверять поведение сторон на предмет его соответствия данному принципу независимо от того, ссылается одна из сторон на этот принцип или нет, доказана ли недобросовестность какой-либо из сторон [3, с. 104].

В правовой доктрине известна позиция некоторых авторов в отношении того, что принцип добросовестности в российском гражданском праве является законодательно закрепленным. Ярким примером тому служит взгляд на проблему В. Вороного, который пишет об объективном существовании требования добросовестности, а вслед за этим, и самого принципа [4, с. 46-54]. Аналогичной позиции придерживается В.А. Белов. В своей работе он подвергает критике положения статьи 10 ГК РФ, полагая, что российское гражданское законодательство не уделяет достаточного внимания принципу добросовестности, разумности и справедливости. Заметим, что добросовестность Белов принимает за принцип гражданского права, хоть и признает неудачным подход к нему законодателя [5, с. 49-52]. Приведенное направление мысли ученых, безусловно, имеет рациональное начало, однако в завершении таких рассуждений мы приходим к фактически неверному выводу о нормативной закрепленности рассматриваемого принципа.

Наиболее приемлемым в этом контексте считаем видение Г.А. Гаджиева. Он отрицает факт закрепления в гражданском законодательстве принципа добросовестности, однако считает, что этот принцип судам можно вывести из Кодекса: «Забота о нравственной основе взаимоотношений в предпринимательской сфере требует дополнительного шага в сторону более широкого подхода к анализируемой норме (п. 1 ст. 10). Всякое осуществление права, противоречащее принципу добросовестности, следует рассматривать как одну из форм злоупотребления правом» [6, с. 102-103].

На первый взгляд, гражданское законодательство не дает оснований считать добросовестность принципом гражданского права России, однако, как мы уже убедились, в правовой доктрине существуют прямо противоположные решения проблемы. Кроме того, судебная практика свидетельствует о том, что если встает вопрос о добросовестности участников правоотношений, суд исходит из того, что принцип добросовестности существует [7]. Что же тогда на сегодняшнем этапе из себя представляет «добросовестность» в гражданском праве, если в законе она не закреплена как принцип, а в практике и в ходе правовых дискуссий мы приходим к выводу, что такая всеобъемлющая категория существует и порой действует весьма эффективно? В таком случае заключаем по этому вопросу, что «добросовестность» в настоящий момент это правовая идея, формальное закрепление которой было всего навсего упущено законодателем и которая требует неизбежного установления ее в определенной нормативной формуле. Представленная ситуация – это яркий пример того, насколько может быть сильна идея в праве и как она, не имея реального механизма ее реализации, может воздействовать на правоотношения сторон.

На сегодняшнем этапе развития отрасли гражданского права вопрос о принципе добросовестности и его законодательном оформлении является очень активно обсуждаемым как в среде ученых-правоведов, так и разработчиками законодательного акта по совершенствованию Гражданского кодекса РФ. Сам факт того, что сейчас (даже не говоря о прошлых поколениях цивилистов) разрешением этого вопроса занимаются лучшие умы современной России, ставит эту проблему в ранг насущных, ключевых, первостепенных. Так, общеизвестно, что 18 июля 2008 г. Президент РФ Дмитрий Медведев подписал Указ № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации». Указом предусмотрены разработка концепции развития гражданского законодательства и внесение изменений в Гражданский кодекс РФ с учетом опыта его применения и толкования судом. Разработка самой концепции, мер по ее реализации, а также обеспечение ее публичного обсуждения возложены Указом на Совет при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства и Исследовательский центр частного права при Президенте РФ.

Концепция в настоящее время подготовлена и по ее содержанию ведутся масштабные дискуссии. К примеру, 30 марта 2010 г. была проведена интернет-конференция Советника Президента Российской Федерации Яковлева Вениамина Федоровича на тему «Концепция развития гражданского законодательства». Как и следовало того ожидать, внедрение в гражданско-правовой массив нормы о принципе добросовестности признано имеющим «ключевое значение для нашего гражданского законодательства, гражданского права» [8]. Вениамин Федорович на конференции точно заметил: «практика показала, что об одном принципе мы несколько забыли – это принцип добросовестности участников гражданских отношений друг к другу. Этот принцип является одним из ведущих принципов гражданского законодательства всех стран мира, и не только гражданского, но и того, которое называется предпринимательским правом».

В самой же Концепции отмечается, что «встречающиеся в ГК указания на добросовестность поведения субъектов отдельных правоотношений недостаточны для эффективного правового регулирования. Принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при: а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); б) приобретении прав и обязанностей; в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; г) защите прав. Принципу добросовестности должна подчиняться и оценка содержания прав и обязанностей сторон» [9]. Такой структурированный подход к столь широкой, оценочной, многозначной, а подчас и субъективной правовой категории видится вполне оправданным, но очень трудоёмким с точки зрения наполнения соответствующей проектируемой нормы.

Необходимость в надлежащем законодательном оформлении этого принципа давно не ставится под сомнение в юридической среде (даже теми исследователями, которые считают принцип добросовестности законодательно закрепленным), однако главной проблемой остается определение содержания нормы о принципе добросовестности, доведение ее до такого совершенства, которое позволяло бы применять ее к правоотношениям как норму прямого действия, а не только как «правило, применения иных правил» [10, с. 24]. А в случае невозможности конструирования точной, исключительной нормы о принципе добросовестности, необходимо найти наиболее эффективный правовой механизм, с помощью которого можно было бы выявить недобросовестных участников правоотношений.

Для того чтобы определиться с содержательной частью нормы, необходимо обратиться к опыту прошлых поколений. Еще со времен римского права известно понятие «добросовестность» (bona fides), которое стало одним из наиболее значительных факторов, повлиявших на развитие римского договорного права. Р. Циммерманн в одной из своих работ отмечает, что такие институты современного договорного права, как ответственность за скрытые дефекты, прекращение договоров в случае ошибки и опасности, зачет и иные, появились благодаря римской iuducia bonae fidei [11, с. 17]. Эти достижения сохранились, даже несмотря на то, что bona fides впоследствии было поглощено более общей категорией aequitas (справедливость).

В российское гражданское право принцип добросовестности пришел более века назад под влиянием разработки Германского гражданского уложения. Российское Гражданское уложение 1905 г. в ст. 1609 предусматривает обязанность должника исполнять обязательство добросовестно. Однако там речь шла только об исполнении обязательств, а не осуществлении права. Последующие кодексы, как это выше уже упоминалось, полностью отказались от термина «добросовестность», как пережитка буржуазного правопорядка. Таким образом, к тому, что мы имеем сегодня в отношении этой правовой категории, мы пришли сознательно, теперь также сознательно стремимся восполнить и исправить ошибки.

Центральной категорией, выполняющей роль ориентира при осуществлении лицом субъективных прав, выступает категория добросовестности. Стоит согласиться с теми правоведами, которые полагают, что добросовестность – это не исключительно субъективное понятие, отражающее отношение лица к им содеянному, а понятие объективное. Так, С. Михайлов в связи с этим пишет: «Комплексное понимание значения добросовестности предполагает, что она не сводится только к применению критерия «знал – не знал», характерного для вещного права, а имеет более широкое содержание и значение для всех типов гражданских правоотношений». В свою очередь, позиция И.В. Емельянова по этому вопросу представляется односторонней и не полной. Он определял добросовестность только в качестве субъективного отношения лица к своим поступкам. Свое видение он излагал так, что добросовестным можно считать лицо в том случае, когда оно действует без умысла причинить вред, а также не допускает легкомыслия и небрежности [12, с. 91]. Кроме того, замыкаясь лишь на субъективной стороне вопроса, Емельянов неизбежно приходит к неприемлемому нами выводу о необходимости возврата в гражданское право вины в том значении, которое она имеет в уголовном праве. Следует отметить здесь, что гражданское право совсем не преследует цели выяснять психический аспект поведения участников гражданского оборота, а ориентируется именно на внешнее проявление воли контрагента.

Непосредственное использование принципа добросовестности, как нормативного основа-

ния при принятии правоприменительного решения, все чаще встречается в судебной практике [7]. С.С. Алексеев одним из первых обратил внимание на то, что принципы гражданского права могут использоваться в качестве нормативной основы при принятии правоприменительного решения [13, с. 105-106]. Судебно-арбитражная практика сейчас не имеет разработанной теоретической основы практического использования принципов, что часто приводит к переквалификации правоотношений сторон спора на различных инстанциях.

Разработчики законопроекта по внесению изменений в Гражданский кодекс РФ по сей день не пришли еще к единой формулировке нормы о принципе добросовестности и это вполне понятно, поскольку сам термин многогранен. Здесь достаточно привести позицию, авторитетного эксперта в этом вопросе В.Ф. Яковлева: «Что такое добросовестность? Это недопущение какого-либо обмана, честность в отношениях. Добросовестность должна проявляться на всех стадиях регулирования отношений. Например, на стадии заключения договора, стороны должны быть добросовестны при заключении договора. Они должны взаимно информировать друг друга обо всех обстоятельствах фактического и правового порядка, которые имеют существенное значение для данного договора. Не должно быть никакой закрытости, никакого утаивания правды о том, что собой представляет сторона, каков ее капитал, каковые ее возможности и т.д.

Должна быть добросовестность на стадии исполнения договора, реализации прав и обязанностей, нельзя злоупотреблять правом, нельзя недобросовестно уклоняться от исполнения обязанностей. Должна быть проявлена добросовестность в применении мер ответственности, мер защиты. Разумеется, должна быть исключена всякая фальсификация, всякий обман. Все действия сторон должны оцениваться судом с точки зрения этого принципа» [8]. Позицию Яковлева можно выразить более ёмкой словоформой Ю.А. Тарасенко: «Право есть регулятор разумных потребностей человека» [14, с. 72] или известным выражением Цельса «право есть искусство добра и справедливости».

Выработка содержательного наполнения проектируемой нормы о принципе добросовестности не является целью настоящей работы, а более того представляется неуместной на фоне масштабной работы, проводимой компетентными органами и организациями в этом направлении. Здесь мы сделали попытку проанализировать проектируемые изменения в Гражданский кодекс РФ и включиться в научную дискуссию о целесообразности всех интеллектуальных вложений в решении этого вопроса.

На основании всего вышеизложенного нет сомнений в том, что принцип добросовестности в той или иной форме получит свое законодательное закрепление. В связи с этим, необходимо определиться, какую роль он будет выполнять в общем гражданском обороте. У О.А. Кузнецовой содержится наиболее приемлемая систематизированная схема применения принципов гражданского права, которая в полной мере относима к принципу добросовестности участников гражданских правоотношений [10, с. 25-33] . Так, принцип добросовестности может использоваться судами в четырех случаях:

1) для усиления аргументации по делу: необходимость в этом возникает, когда законное обоснованное решение может быть принято и без обращения к принципу гражданского права, поскольку имеется конкретная норма, регулирующая спорное правоотношение. При этом конкретная норма должна быть связана с принципом права как часть с целым.

2) в процессе толкования правовых норм: эффективным средством обнаружения мнимой ясности правового предписания могут быть принципы права. «Нельзя признать правильным толкование, которое сделано на основании одного критерия… если такое толкование противоречит принципам правовой системы» [15, с. 193].

3) при применении аналогии права: суд констатирует пробел в праве и невозможность применения аналогии закона, затем ссылается на п. 2 ст. 6 ГК РФ, допускающий возможность применения аналогии права; после всего суд выбирает конкретную норму-принцип, подлежащую применению, либо формулирует принцип с помощью индукции.

4) как норма прямого действия (упоминалось выше): принципы права, закрепленные в

нормах права, обладают всеми свойствами последних и непосредственно могут быть положены в основу решения.

Подводя итог всему вышесказанному, хочется отметить, что сейчас, как никогда раньше, ввиду особой активности развития гражданского оборота, интенсивного включения в правоотношения многочисленных частных собственников и повышения правовой культуры граждан, необходима стройная правовая система, начиная с самых общих норм, заканчивая конкретными предписаниями. Принцип добросовестности, известный еще со времен римского права, был упущен законодателем в современном Гражданском кодексе РФ неоправданно и непредусмотрительно. Правовая идея об этом принципе сильна настолько, что и без его официального закрепления в законе, он применяется как норма, реально существующая. Необходимость его законодательного оформления подтверждается не только наукой гражданского права, но и судебной практикой, позицией органов государственной власти, а также авторитетных экспертов в этой области. Разработка нормативного наполнения Гражданского кодекса РФ в этом направлении находится на стадии активного обсуждения. Формализм в решении вопроса о добросовестности видится принципиальным, ведь по верному выражению В.С. Соловьева «задача права вовсе не в том, чтобы лежащий во зле мир обратился в Царствие Божие, а только в том, чтобы он до времени не превратился в ад» [16, с. 518], а здесь важно помнить, что принципы, кроме всего прочего, несут еще воспитательную и превентивную нагрузку.

Литература

1. Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития – надежда и драма современной эпохи. М.: Статут, 2000. С.150.

2. Общая теория права и государства: Учебник / под ред. В.В. Лазарева. М.: Статутъ, 2000. С. 134.

3. Яковлева С. Принцип добросовестности в договорном праве: российское законодательство и судебная практика // Хозяйство и право. 2009. № 1. С. 134.

4. Вороной В. Добросовестность как гражданско-правовая категория // Законодательство. 2002. № 6. С. 46-54.

5. Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство.1998. № 8. С. 49-52.

6. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики. (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002. С. 102-103.

7. Информационное письмо Президиума ВАС РФ «Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник ВАС РФ. 2009. № 2.

8. Яковлев В.Ф. Интернет-конференция на тему «Концепция развития гражданского законодательства» // Гарант: URL: /action/conference/236915/ (2 апреля 2010 г.).

9. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации // Вестник ВАС РФ. 2009. № 11 (СПС Консультант Плюс).

10. Кузнецова О.А. Принципы гражданского права: вопросы теории и практики // Правоведение. 2005. № 2. С. 24-33.

11. Zimmermann R., Whittaker S. Good faith in European contract law. Cambr., 2000. P. 17.

12. Емельянов И.В. Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М., 2002. С.91.

13. Алексеев С.С. Частное право. М., 1999. С. 105-106.

14. Тарасенко Ю.А. Злоупотребление правом: критерии определения // Арбитражная практика. 2006. № 8. С. 72.

15. Спасов Б. П. Закон и его толкование. М., 1986. С. 193.

16. Соловьев В.С. Оправдание добра. М., 1996. С. 518

Е. В. Алексеева

О ПОНЯТИИ «ВНЕШНЕЭКОНОМИЧЕСКАЯ СДЕЛКА»

ABOUT FOREIGN ECONOMIC CONTRACT CONCEPT

Аннотация: в данной статье на основе международных договоров, законодательства Российской Федерации, правоприменительной практики рассматриваются подходы к определению понятия «внешнеэкономическая сделка». Особое внимание уделено анализу международного и предпринимательского характера как квалифицирующих признаков внешнеэкономической сделки.

Annotation: In given article approaches to the concept «foreign economic contract» are considered on the basis of the international agreements, Russian legislation and judicial cases. The special attention is given to the analysis of the international and enterprise character as basic attributes qualifying signs of the foreign economic contract.

Ключевые слова: внешнеэкономическая сделка, иностранный элемент, предпринимательский договор, квалификация в международном частном праве.

Key words: foreign economic contract, foreign element, entrepreneurial contract, qualification in the international private law.

Интенсификация участия субъектов российского права в имущественных отношениях международного характера стала одним из определяющих направлений современного экономического развития Российской Федерации. Правовой формой, опосредующей «профессиональный» трансграничный оборот товаров, работ и услуг, является совершение внешнеэкономических сделок. Особый правовой режим внешнеэкономических сделок требует четкого определения, какие сделки относятся к этой категории.

Как в законодательстве1, так и в отечественной науке до настоящего времени не достигнуто единство взглядов относительно обозначения сделок, приводящих к формированию трансграничных обязательственных связей. В доктринальных источниках последних лет наряду с категорией «внешнеэкономическая сделка» встречаются различные термины: «международный коммерческий контракт» (Н.Ю. Ерпылева), «сделка международного характера» (Г.Ю. Федосеева), «международная сделка» (Л.П. Ануфриева), «гражданско-пра-вовая сделка с иностранным элементом» (В.В. Кудашкин), «интертерриториальная сделка» (А.И. Муранов).

В международных актах и в законодательстве Российской Федерации не закреплено легальной дефиниции понятия «внешнеэкономическая сделка». Однако, это не исключает установления ее квалифицирующих признаков путем формально-юридического анализа нормативных правовых актов и осмысления сложившихся в теории подходов.

Родовой по отношению к «внешнеэкономическим сделкам» выступает фундаментальная для цивилистики категория «сделка». Соответственно, как части этого правового явления, внешнеэкономическим сделкам должны быть присущи все те признаки, которые характеризуют любую гражданско-правовую сделку. Внешнеэкономические сделки, как юридические факты, являются действиями дозволенно-правомерными, направленными на удовлетворение потребностей совершающих их лиц посредством установления, изменения или прекращения гражданских правоотношений.

Несмотря на принципиальную схожесть сущности «внутренних» и «внешнеэкономических» сделок, их правовые режимы различны. В юридической литературе указывается на следующую взаимосвязь: внешнеэкономические сделки требуют особого регулирования, в том числе учета их особенностей, регулирование же, в свою очередь, предполагает чёткость в определении предмета воздействия [7, с. 63].

Обращаясь к вопросу о признаках внешнеэкономических сделок, В.А. Бублик отмечает, что их условно можно разделить на две категории: существенные, обязательные (квалифицирующие сделку в этом качестве) и факультативные, то есть признаки, которые свойственны внешнеэкономической сделке, но не всегда, и которые желательно учитывать при её совершении [3, с. 138, 140]. Общепризнанным в доктрине является выделение таких признаков внешнеэкономических сделок, как их международный характер (иногда учёные упоминают о внешнеэкономической направленности, наличии иностранного элемента, трансграничности) и связь с предпринимательской деятельностью. Среди факультативных называются: специфический круг источников, регулирующих внешнеэкономическую сделку, и порядок рассмотрения споров [7, с. 72; 10, с. 26-27].

Следует отметить, что наличия обязательных признаков в совокупности достаточно для отграничения внешнеэкономических от иных видов гражданско-правовых сделок. Относительно факультативных признаков полагаем, что они имеют преимущественно подчиненный характер по отношению к обязательным признакам и обусловлены ими. Именно особенности общественного отношения по поводу совершения и исполнения внешнеэкономической сделки, составляющего предмет регулирования, предопределяют выбор средств регламентации, характер нормативных предписаний, систему юридических гарантий и механизм защиты.

Общий подход доктрины к выделению квалифицирующих признаков внешнеэкономической сделки не снимает дискуссионности вопроса о понимании категории «международный характер» («иностранные характеристики») сделки и об обстоятельствах, свидетельствующих о её связанности с предпринимательством.

Квалифицирующим признаком, позволяющим рассматривать гражданско-правовую сделку как внешнеэкономическую, является её предпринимательский характер. В международных актах (договорах, конвенциях, актах ненормативного характера) предпринимательский характер двусторонней сделки – договора отражается посредством использования терминов «коммерческий», «торговый». Вероятно, это обусловлено сложившимся в научном и обыденном обиходе словоупотреблением. Так, коммерческой деятельностью признается вид предпринимательской деятельности, связанный с осуществлением торговли. В российском гражданском законодательстве осуществление торговли рассматривается как одна из форм предпринимательской деятельности наряду с пользованием имуществом, выполнением работ, оказанием услуг (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). Вместе с тем, указанное несовпадение наименования сделок не должно сказываться на правореализационном и правоприменительном процессе. Для этих целей применительно к международному обороту следует толковать обозначенные термины в качестве синонимов [5, с. 333]. Для этого есть основания, так как понятие торговой деятельности расширяется за счет включения в неё осуществления на возмездной основе иных видов экономической деятельности. Об этом свидетельствует деятельность и нормотворческий процесс в рамках Всемирной торговой организации.

Как отмечает В.С. Белых, анализируя конструкцию «предпринимательский договор», это понятие «широко применяется в учебной и научной литературе. Однако оно не получило легальной прописки в действующем законодательстве, а также в правоприменительной практике» [1, с. 123]. В доктрине принято выделять следующие критерии отнесения договоров к предпринимательским: принадлежность участников отношений к субъектам предпринимательской деятельности; предпринимательские цели использования; опосредование горизонтальных имущественных отношений товарно-денежного характера.

Наличие или отсутствие предпринимательского характера внешнеэкономической сделки следует устанавливать по общим правилам квалификации юридических понятий, т.е. исходя из определенных отечественным законом признаков предпринимательской деятельности (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ). К ним относятся субъектный состав сделки (совершается ли сделка участниками, имеющими особый статус, в порядке ведения «профессиональной» и систематичной деятельности) и цель сделки (направлена ли на извлечение прибыли).

В нормах российского законодательства факторы, обуславливающие «внешнеэкономическую», международную направленность сделки, чётко не выделены, они имеют узкоспециализированный характер и фиксируются в публично-правовых актах. Как следствие, в отечественной доктрине «практически все учёные отмечают нестабильность этого понятия» [6, с. 190].

Вопрос идентификации договора в качестве международного (трансграничного) решается на уровне международно-правовых актов и анализируется в науке международного частного права. Сложившиеся к настоящему времени подходы считаем возможным разграничить на следующие группы:

1. Признание сделки международной исключительно в силу трансграничных характеристик субъекта (эту точку зрения условно можно обозначить как субъектный подход). В качестве возможных их проявлений признаются нахождение коммерческих предприятий сторон в различных государствах (И.С. Зыкин, Г.К. Дмитриева, В.А. Канашевский и другие); различная государственная принадлежность сторон (В.А. Мусин, И.В. Елисеев); различная резидентность участников, либо при ее совпадении – участие в сделке коммерческого предприятия, расположенного в иностранном государстве (В.А. Бублик).

Этот подход закреплен в некоторых международно-правовых актах. В соответствии с п. 1 ст. 1 Венской Конвенции ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров международными признаются те договоры купли-продажи, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств. На основании ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге (Оттавская Конвенция) 1988 г. сфера её применения охватывает случаи, когда коммерческие предприятия арендодателя и арендатора находятся в разных государствах. Понятие «коммерческое предприятие» в тексте этих международных конвенций обозначает не субъект права или объект права (как это принято в российском законодательстве – ст. 113-115 ГК РФ, ст. 132, гл. § 8 гл. 30, §5 гл. 34 ГК РФ), а основное место ведения предпринимательской деятельности.

2) Квалификация сделки как международной на основе совокупности признаков наличия иностранного субъекта и осуществления экспортно-импортных операций, пересечения товаром, работой, услугой границы (Л.А. Лунц, Т.Н. Нешатаева, А.П. Белов). Этот подход можно назвать кумулятивным. На необходимость наличия совокупности условий для признания договора международным указывают нормы Гаагской конвенции 1964 г. об единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагской конвенции 1964 г. об единообразном законе о заключении договоров о международной купле-продаже товаров. Наряду с основным признаком (нахождение главных коммерческих предприятий контрагентов на территории различных государств) требуется наличие хотя бы одного из дополнительных признаков: на территории различных государств должны располагаться пункты отправления и назначения проданного товара, либо совершения оферты и акцепта, или заключения и исполнения договора.

3) Внешнеэкономическая направленность сделки определяется исключительно признаком пересечения предметом сделки границы государства (Д.В. Саушкин, С.Г. Ким).

4) Международный характер сделке, как правило, придает участие в ней субъектов права, принадлежащих к различным государствам и правовым системам, однако, не исключается возможность наличия связи сделки с правопорядками разных государств посредством иных иностранных элементов. Этот подход получает поддержку в зарубежной доктрине [15, с. 9] и в некоторых актах унификации. В ст. 1 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам 1980 г. определяется, что предусмотренные ею правила применяются к договорным обязательствам в любой ситуации, связанной с выбором между правом разных государств. Широкий подход к пониманию международного характера договора предусматривается в нормах Гаагской конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 г. Основанием для действия правил конвенции считается заключение договора между сторонами, имеющими коммерческие предприятия в разных государствах, а также все иные случаи коллизии законов разных государств, за исключением ситуации её искусственного создания сторонами в силу выбора применимого иностранного права или иностранной юрисдикции. Согласно ст. 1 Межамериканской конвенции о праве, применимом к международным контрактам 1994 г. контракт идентифицируется в качестве международного, если его стороны имеют обычное место жительства или коммерческие предприятия в различных государствах, либо контракт имеет объективную связь более чем с одним государством. Этот подход позволяет признавать международный характер сделки при наличии любой объективной, достаточно выраженной связи с различными государствами.

В рамках субъектного подхода, как следует из приведенных ранее норм международных актов и доктринальных исследований, проявлением «иностранных характеристик» внешнеэкономической сделки считается только участие в ней иностранного субъекта. Связь обусловленного совершением сделки отношения с иностранным правопорядком в иных формах (посредством объекта или юридических фактов заключения и исполнения сделки на территории иностранного государства) не признается в качестве самодостаточного критерия для отнесения её к внешнеэкономическим. Однако, традиционным в законодательстве и доктрине является понимание иностранного элемента отношения как участия в нём иностранного лица, либо нахождения объекта на территории иностранного государства, либо наличия иностранного юридического факта – случаи, когда возникновение, изменение или прекращение отношений имеют место за границей [11, с. 15-16]. Исходя из ст. 1186 ГК РФ, имеющей характер общей нормы, наличие любого из указанных в ней иностранных элементов считается основанием для постановки коллизионного вопроса и принятия решения о пределах применения норм права соответствующих государств. В этой связи закономерен вопрос о том, допустимо ли ограничение форм проявления международного характера сделок только случаями, когда в отношении участвует иностранное лицо.

Сторонники данного подхода ссылаются на то, что именно использование субъектного критерия предусмотрено в Венской конвенции о договорах международной купли-продажи 1980 г., Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге 1988 г., являющихся составной частью правовой системы России, а также в ряде норм внутреннего законодательства. В их числе – ст. 1209, 1211 ГК РФ, нормы Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже», в которых закреплено, что споры рассматриваются арбитражем, когда они вытекают из гражданско-правовых отношений и коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей. Кроме того, в публично-правовых нормативных актах при определении общественных отношений, составляющих предмет регулирования, как правило, используются категории резидентности участников (для целей валютного контроля), различной государственной принадлежности (при использовании налоговых льгот) и т.д. [4, с. 49].

На наш взгляд, закрепление критерия нахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах в указанных актах имеет целью не обосновать отнесение сделки к международной или немеждународной, а определить условия для действия содержащихся в них норм. Это отнюдь не значит, что не подпадающие под регулирование этими актами сделки лишены качеств трансграничности.

Не подлежит оспариванию другой постулат, поддерживаемый в рамках субъектного подхода: адресованность заложенных в правовых нормах правил поведения лицам предопределяет необходимость разграничения компетенции законов различных государств по упорядочиванию общественных отношений прежде всего по субъектному признаку. Действительно, любые национальные правовые нормы адресованы определенным лицам, которые являются «подчиненными по личному закону своему государству», обязаны соблюдать устанавливаемые им обязанности, запреты, действующие экстерриториально. В то же время осуществление постоянной деятельности на территории иностранного государства требует «подчинения по территориальному началу» [12, с. 10], в силу которого его нормы распространяются на «своих» и на иностранных лиц. Очевидным является и то, что предписания национального права могут быть адресованы субъекту не только в связи с его подчиненностью государству в силу национальности (в широком смысле как для физических, так и юридических лиц) или систематического осуществления деловых операций – ведения предпринимательской деятельности в государстве и размещения в нём коммерческого предприятия, но и в иных случаях. Фактическое расположение на территории государства объекта отношения (недвижимой вещи, движимых вещей, ограниченных в обороте) затрагивает зачастую его суверенитет, безопасность. Поэтому определение возможности и пределов оборотоспособности некоторых объектов прав, включая допуск к обладанию ими и совершения по поводу них даже разовых, несистематических сделок иностранцами, входит в сферу интересов соответствующего государства, действия его права.

Заключение сделки, исполнение обязательства может также требовать применения некоторых норм иностранного права (не только частного, но и публичного), например, правил о государственной регистрации сделок, лицензировании, валютного, экспортного, импортного законодательства и других. Приведем пример: в целях погашения существующей перед российской организацией задолженности иностранная компания заключает договор с компанией, постоянным местом нахождения которой является также это иностранное государство, о поставке последней в адрес российского контрагента оборудования и оказания услуг по вводу его в эксплуатацию (договор в пользу третьего лица). Российское юридическое лицо стороной в этой сделке не будет, оба участника договора осуществляют свою деятельность на территории одного и того же иностранного государства. Однако, ввоз товара и оказание услуг производится на таможенной территории Российской Федерации, т.е. исполнение части обязательств производится в иностранном для сторон договора государстве. Такую сделку сложно признать связанной только с одним правопорядком: на регулирование отдельных аспектов данного отношения в части исполнения договора будут претендовать нормы российского права.

Пересечение товаром, работой, услугой границы также не может приводить к безусловной идентификации сделки как внешнеэкономической. Так, несмотря на нахождение коммерческого предприятия стороны-исполнителя в иностранном государстве осуществление исполнения по внешнеэкономическому договору об оказании услуг возможно на территории государства, в котором имеет местонахождения заказчик, либо потребление услуги осуществляется заказчиком на территории страны, в которой находится исполнитель. В этом случае пересечения услугой государственной границы не происходит. Этот аспект получил отражение в ст. 1 Генерального соглашения о торговле услугами. В соответствии с данной нормой к международным относятся услуги, оказываемые не только с территории одной стороны на территорию другой, но и потребителю услуги на территории страны-поставщика услуг, на территории страны потребителя посредством физических лиц или коммерческого присутствия поставщика в иностранном государстве. На признание внешнеторговыми договоров по оказанию услуг без пересечения ими границы указывает ст. 33 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности».

Учитывая тенденции роста сектора услуг и их диверсификацию, пересечение объектом прав границы, как международная характеристика сделки, утрачивает то значение, которое этот критерий имел на предыдущих стадиях развития международного сотрудничества, когда в его структуре доминировала торговля товарами.

Представляется, при решении вопроса о международных свойствах сделки необходимо исходить из предпосылки, что «иностранные характеристики … указывают на внешние связи с другими общественными отношениями» [14, с. 32]. Наличие или отсутствие этих связей может быть выявлено лишь при учёте особенностей сделки, как правовой категории. В отечественной цивилистике сделка (договор) понимается в нескольких аспектах: как юридический факт, как правоотношение, как документ [2, с. 13]. В любом случае только первых две формы существования сделки в обороте имеют значение для определения ее международного характера. Как применительно к сделке-факту, так и применительно к сделке-отношению, для их анализа используется конструкция состава. В составе сделки, как социального явления, (факта), выделяют следующие элементы: субъект (действующее лицо), объект (ценность, на которую направлено действие), объективную (поведенческий акт) и субъективную (психическое отношение к поведенческому акту) стороны [8, с. 127]. Состав сделки-правоотношения образуют субъекты, объект и содержание (права и обязанности) [9, с. 76-156].

Основываясь на учении о составе сделки как факта и правоотношения, можно заключить, что имеющими международный характер надлежит признавать те из них, элементы которых (субъекты, объект или поведенческий акт) либо последствия (в том числе осуществление заложенной в сделке модели поведения субъектов – реализация прав, исполнение обязанностей по сделке), имеют объективные и тесные связи, достаточные для постановки вопроса о необходимости применения двух и более правопорядков различных государств для регулирования отношения. Субъективная сторона в силу особенностей этого элемента состава сделки не может приниматься во внимание как показатель связи отношения с тем или иным правопорядком.

На наш взгляд, заслуживает поддержки мнение Г.К. Дмитриевой, что термин «внешнеэкономическая сделка» характеризует её направленность по отношению к обороту Российской Федерации [13, с. 357]. Для внешнеэкономической сделки типичной должна быть связанность с правопорядком Российской Федерации. Иными словами, внешнеэкономической является такая сделка, на регулирование которой объективно претендует несколько правопорядков, одним из которых является российская правовая система.

В силу изложенного, по нашему мнению, более обоснованным является широкий подход к определению международного характера договора, когда «иностранные характеристики» внешнеэкономической сделки трактуются как объективная и достаточная связь отношения с правопорядком не только Российской Федерации, но и других государств посредством элементов её состава. Использование оценочной категории «достаточности» связи вызывается необходимостью индивидуального подхода к оценке каждой сделки, что сообразуется с задачами, стоящими перед современной юриспруденцией. Среди них – селективность выбора, использование различного рода презумпций и факторов, преодоление напряженности между стремлением к правовой определенности и потребностью в гибком регулировании, коллизионная и материальная справедливость, разрешение конфликта между целями достичь единообразия на международном уровне и желанием защитить национальные интересы1. При этом нахождение коммерческих предприятий сторон внешнеэкономической сделки в различных государствах, как правило, свидетельствует о достаточной связанности отношения с их правопорядками.

В судебной практике возникали ситуации, когда правоприменительные органы констатировали незначительность связи отношения с иностранным правопорядком. В качестве репрезентативного примера можно указать на дело, рассмотренное в порядке кассационного производства Федеральным арбитражным судом Московского округа по кассационной жалобе ОАО «Нефтяная компания «ЮКОС» (должник), в связи с оспариванием им сделки по уступке права требования. Суд пришел к выводу, что к отношению, основанному на сделке по уступке прав требований к должнику, заключенной между иностранными компаниями (кредиторы) и ОАО «НК «Роснефть» (новый кредитор), применимы нормы российского права. Должник в обоснование кассационной жалобы ссылался на то, что согласно ст. 1216 ГК РФ допустимость уступки требования определяется на основании права, подлежащего применению к требованию, составляющему предмет уступки. Отношения сторон по обязательству, из которого возникли требования иностранных кредиторов к должнику, были подчинены английскому праву. Однако, эти доводы суд не принял во внимание в связи с тем, что сделка по уступке и обусловленное ею отношение связаны в целом с территорией Российской Федерации. Показателями тесной связи отношения с российском правопорядком суд посчитал следующие обстоятельства: новым кредитором по обязательству является юридическое лицо, находящееся на территории России; реализация права нового кредитора в полной мере должна осуществляться в государстве, где находится и ведет деятельность должник; процедуры банкротства должника проводятся также в России (см.: Постановление ФАС Московского округа от 26 сентября 2006 г. № КГ-А40/7072-06-А по делу № А40-11836/06-88-35Б). В данном случае, хотя участниками сделок уступки требований помимо российского юридического лица были иностранные организации, это проявление трансграничности сделки не рассматривалось в качестве достаточного для особой её регламентации.

Широкий подход к пониманию международного характера внешнеэкономической сделки, ориентирован на её гражданско-правовую природу, что, однако, не исключает качества универсальности и возможности конкретизации трансграничных характеристик, если этого требуют цели правового регулирования. Например, для целей таможенного регулирования связь отношения с правопорядком Российской Федерации и иностранного государства будет состоять в том, что исполнение сделки (договора) состоит в перемещении товаров через таможенную границу (п. 1 ст. 16 Таможенного кодекса РФ). Соответствующим образом сужается понятие внешнеэкономической сделки. На это указывает В.В. Бублик, когда отмечает, что «для каждого из органов, осуществляющих контроль за внешнеэкономической деятельностью, важен «свой» признак, который они признают обязательным в конкретном внешнеэкономическом контракте» [3, с. 141].

Таким образом, общим для частноправового и публично-правового регулирования понятием международных характеристик внешнеэкономической сделки (договора) может стать признак объективной и достаточной связи отношения с правопорядком не только Российской Федерации, но и других государств посредством элементов её состава. Конкретизация формы этой связи обуславливается целями регулирования: для публично-правового аспекта формы проявления установлены в соответствующих актах законодательства (валютного, таможенного, налогового); для частноправового – ориентиры даны в ст. 1186 ГК РФ. В связи с этим признаваемый международной сделкой для целей регулирования гражданско-правового отношения, этот же состав может не квалифицироваться в качестве внешнеэкономической сделки таможенным или валютным законодательством.

Обобщая изложенное, можно определить, что в понятии внешнеэкономической сделки необходимо отражение следующих особенностей:

1) Наделение внешнеэкономической сделки всеми атрибутивными признаками гражданско-правовой сделки;

2) Имеющий квалифицирующее значение признак международного характера сделки, сущность которого состоит в наличии объективных и достаточно тесных связей элементов состава с несколькими правовыми системами;

3) Внешнеэкономическая направленность сделки – обязательное наличие связи с правопорядком Российской Федерации, в силу которой нормы российского права (публичного и частного) могут претендовать на регулирование отношения;

4) Предпринимательский характер сделки, проявляющийся в обладании сторонами сделки соответствующим статусом и в цели её совершения.

В связи с этим можно предложить следующее определение внешнеэкономической сделки. Внешнеэкономическая сделка – это правомерное, совершаемое в порядке осуществления предпринимательской деятельности действие, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения, объективно и достаточно тесно связанного с правопорядком Российской Федерации и с хотя бы одной иностранной правовой системой.

Литература

1. Белых В.С. Предпринимательский договор: понятие, виды и сфера применения // Цивилистические исследования. Вып. 1 / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. – М.: Статут, 2004.

2. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. – М.: Статут, 2005.

3. Бублик В.А. Публично- и частноправовые начала в гражданско-правовом регулировании внешнеэкономической деятельности: дис. … д-ра юрид. наук – Екатеринбург, 2000.

4. Бублик В.А. Гражданско-правовое регулирование внешнеэкономической деятельности в Российской Федерации: проблемы теории, законотворчества и правоприменения. – Екатеринбург: УрГЮА, 1999.

5. Виноградова Р.И., Дмитриева Г.К., Репин В.С. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей. – М.: Норма, 2002.

6. Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право. – М.: Эксмо, 2005.

7. Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика. – М.: Международные отношения, 1994.

8. Егоров Ю.П. Правовой режим сделок как средств индивидуального гражданско-право-вого регулирования: дис. … д-ра юрид. наук – Екатеринбург, 2004.

9. Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву / Избранные труды. Т. 1. –СПб.: Юридический центр Пресс, 2003.

10. Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки. Правовое регулирование. – М.: Международные отношения, 2005.

11. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. – М., 1973.

12. Крылов С.Б. Международное частное право. – Л.: Прибой, 1930.

13. Международное частное право: учебник / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. – М.: Проспект, 2004.

14. Рубанов А.А. Имущественные отношения в международном частном праве // Правоведение. – 1982, № 6.

15. North P.M., Fawcett J.J. Cheshire and North's Private International Law. London, Edinburgh, Dublin, 1999.

А. И. Бычкова

К ВОПРОСУ О МЕТОДАХ ИНВЕСТИЦИОННОГО ПРАВА

Аннотация: статья посвящена исследованию актуального с теоретической и практической точки зрения вопроса о сочетании методов частноправового и публично-правового регулирования отношений, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности. Автор отмечает отсутствие самостоятельного метода инвестиционного права, а также значительную роль государства в обеспечении наиболее эффективного сочетания частных и публичных начал при регулировании инвестиционных отношений.

Annotation: The article suggests the investigation of the actual question from the theoretical and practical point of view – the question of the combined methods of private and public law reegulating of the relations associated with the implementation of the investment activities. The author notes the absence of independent method of investment law, as well as a large role of the state in ensuring the most effective combination of private and public basis in the regulation of investment relations.

Ключевые слова: метод правового регулирования, императивный метод, диспозитивный метод, инвестиционное право.

Key words: method of legal regulation, mandatory method, dispositive method, investment law.

Исследование механизма правового регулирования инвестиционных отношений немыслимо без анализа юридических средств и способов, к которым государство прибегает при создании норм инвестиционного права. Для обозначения указанных правовых явлений в юридической литературе, как правило, используется категория «метод».

Под методом правового регулирования понимают совокупность приемов, способов и средств воздействия права на общественные отношения; набор юридического инструментария, посредством которого государство оказывает необходимое воздействие на волевое поведение участников общественных отношений [16, с. 234, 235]. Для того, чтобы такое воздействие было эффективным, т.е. достигало результата, на который оно рассчитано, должны быть использованы средства, соответствующие природе регулируемых отношений.

Методы тесным образом связаны с принципами правового регулирования. Если принципы предопределяют содержание норм права и тем самым позволяют ответить на вопрос, какими субъективными правами и обязанностями будут обладать участники правоотношений, то метод обеспечивает их закрепление в праве посредством разных способов, которые в лучшей степени способны урегулировать те или иные отношения [12, с. 11]. По этому поводу С.А. Зинченко замечает: «Принципы права есть теоретическое выражение отрасли права (статика и динамика) в её сущностном виде. Сравнение принципов с методом правового регулирования показывает, как они вытекают один из другого и органически дополняют друг друга, хотя и по-разному отражают правовые связи» [11, с. 72].

Если обратиться к правовому регулированию «инвестиционных правоотношений», то можно обнаружить, что по причине различной природы правоотношений, условно объединенных термином «инвестиционные», собственные средства и способы правового воздействия у инвестиционного права отсутствуют. Указанное обстоятельство позволяет целому ряду исследователей прийти к выводу об отсутствии у инвестиционного права самостоятельного метода правового регулирования и о комплексной природе данной отрасли (подотрасли) российского права [12, с. 12; 14, с. 56; 17, с. 5, 6]. В это связи В.Н. Лисица даже предлагает при исследовании российского и международного инвестиционного права оперировать категорией «принцип права», а не «метод регулирования», поскольку «именно принципы лежат в основе регулирования разного рада правоотношений с участием инвестора и тем самым сближают нормы разных отраслей права и формируют комплекс взаимосвязанных между собой правил, которые мы именуем инвестиционным правом» [12, с. 12].

В юридической науке были предложены различные принципы международного и национального инвестиционного права. Так, В.В. Гущин и А.А. Овчинников выделяют шесть основных принципов инвестиционного права: принцип законности; принцип свободы инвестиционной деятельности; принцип защиты инвесторов от деятельности органов власти по принудительному изъятию имущества; принцип свободного использования инвестиций, форм или прав требования на имущество, вложенное в порядке инвестирования; принцип государственных гарантий на обеспечение финансового возврата, компенсации в отношении средств инвесторов, вложенных в порядке инвестиционных соглашений; принцип государственного регулирования инвестиционной деятельности [10, с. 94-97].

С.П. Мороз добавляет также принцип равенства субъектов инвестиционного права; принцип свободы договора; принцип свободы выбора инвестором объекта инвестиций; принцип самостоятельного осуществления инвестором своей деятельности; принцип защиты прав и законных интересов инвесторов; принцип взаимовыгодности инвестиций (или оптимального сочетания общегосударственных интересов и интересов инвесторов) [14, с. 55].

К принципам международного инвестиционного права В.Н. Лисица относит: принцип допуска иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности; принцип баланса (сочетания) интересов государства и иностранных инвесторов; принцип предоставления национального режима и (или) режима наибольшего благоприятствования; принцип свободы осуществления инвестиционной деятельности; принцип признания права государства на экспроприацию иностранных инвестиций; принцип выплаты компенсаций при экспроприации иностранных инвестиций; принцип разрешения споров в национальных судах принимающего государства или международном арбитражном суде по соглашению сторон. Данные принципы предлагается рассматривать как специальные, предназначенные для регулирования любых международных инвестиционных отношений [12, с. 23-24].

Действительно, указанная совокупность принципов представляет собой единую внутреннюю основу всей системы международного инвестиционного права, нормативна по своему характеру и закреплена как национальным законодательством в сфере иностранных инвестиций, так и международными договорами и соглашениями, в качестве критерия международной законности.

Что касается принципов национального инвестиционного права, то опять же в отношении них, как и в отношении методов, отмечается комплексность, выраженная в сочетании принципов профилирующих отраслей российского права, распространяющихся на определенные виды инвестиционных отношений (гражданские, административные, налоговые и т.п.).

Таким образом, отказываться от использования категории «метода регулирования» относительно инвестиционных отношений не совсем оправданно.

Вероятно, следует говорить не об одном методе, а о совокупности методов, которые комплексные отрасли права заимствуют у основных отраслей, однако именно это своеобразное сочетание различных приёмов и средств воздействия и обусловливает специфический характер метода любой комплексной отрасли права.

Такой подход подвергается критике со стороны В.Ф. Яковлева в силу того, что если нормативное не обладает специфическим способом воздействия на отношения, а напротив, характеризуется использованием двух и нескольких форм регулирования, свойственных другим отраслям, то это обстоятельство дает основания для двух выводов: во-первых, данное объединение не обладает единством и своеобразием юридического содержания, и, во-вторых, оно не является отраслевым [19, с. 305]. В качестве контраргумента С.П. Мороз приводит следующее: «комплексная отрасль не содержит своего метода правового регулирования потому, что, будучи образованием второго уровня, она может использовать весь арсенал приёмов и средств воздействия, имеющийся в наличии, объединяя их в различные модификации, что в свою очередь определяет существенные и характерные особенности методов различных комплексных отраслей права» [15, с. 420-421]. Поэтому следует согласиться с мнением В.Н. Протасова о том, что каждая комплексная отрасль обладает не просто своеобразным, а юридически уникальным методом, что объясняется качественно преобразующим характером структуры, которая способна из одних и тех же элементов создавать в зависимости от цели самые различные системы (в данном случае – системы юридических приемов) [18, с. 41].

Постараемся раскрыть метод, используемый инвестиционным правом, посредством анализа ряда его признаков, предложенных Е.А. Сухановым, а именно: с учетом характера правового положения участников регулируемых отношений; особенностей возникновения правовых связей между ними; специфики разрешения возникающих конфликтов; особенностей мер принудительного воздействия на правонарушителей [9, с. 25].

В соответствии с п. 1 ст. 8 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений», отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, инвестиционные отношения по общему правилу возникают по согласованной, общей воле их участников и никак иначе, что характеризует этих участников как самостоятельных и независимых. Именно договор (соглашение) является наиболее распространенным основанием возникновения прав и обязанностей участников инвестиционной деятельности, хотя, отнюдь не единственным.

Даже государство, оставаясь властвующим субъектом публичного права, в интересах привлечения иностранных инвестиций в экономику страны переводит своей властью отдельные публично-правовые отношения в правовое поле частного права, становясь партнером частного инвестора при заключении с ним инвестиционного соглашения по общему правилу, установленному ст. 124 ГК РФ. Включая соответствующие публично-правовые требования и правомочия непосредственно в структуру конкретного инвестиционного соглашения, государство тем самым превращает их специально, только в рамках данного соглашения, в частноправовые субъективные права и обязанности [7, с. 5-7].

Экономическая независимость и самостоятельность участников регулируемых гражданским правом отношений закрепляются путем признания их юридического равенства, составляющего основную характеристику метода гражданского права. Речь идет именно о юридическом, а не об экономическом (фактическом) равенстве, которое практически всегда отсутствует.

Особенностью инвестиционных отношений является также то, что они возникают между участниками, хотя и обладающими одинаковыми юридическими возможностями, но в то же время экономически неравными, когда один из участников отношений по своим фактическим возможностям значительно сильнее своего контрагента, т.е. присутствует фактическое неравенство, инвестиционные риски. Право присущими ему методами должно пытаться «уравнять» субъектов отношений и их возможности, что и определяет режимные требования к процессу инвестирования.

Поскольку риск потерь в разных видах инвестиционных отношений различен, отличаются и требования, предъявляемые законодателем к инвестированию в деятельность банка или, например, застройщика многоквартирного дома. Значит, в зависимости от степени воздействия норм права на процесс привлечения инвестиций, т.е. жесткости или мягкости предъявляемых требований, А.В. Майфат выделяет три разновидности юридической конструкции инвестирования: информационную, регистрационную и разрешительную [13, с. 7].

В первом случае законодатель требует, чтобы организатор инвестирования раскрыл перед потенциальными инвесторами информацию о себе и своей деятельности в объеме, определяемом в нормативных актах. Информационная модель инвестирования используется законодателем при привлечении инвестиций в строительство многоквартирных жилых домов и иных объектов недвижимости. Кроме того, в случае долевого инвестирования строительства осуществляется государственная регистрация договоров долевого участия.

Регистрационная конструкция инвестирования предполагает, что любое лицо вправе привлекать инвестиции при условии соблюдения требований государственной регистрации и раскрытия информации. Для данной модели возникновения инвестиционных отношений характерны следующие признаки: для привлечения инвестиций не требуется разрешения государственных органов; предложение со стороны организатора инвестирования, направленное на возникновение отношений, подлежит государственной регистрации; субъект, привлекающий инвестиции, должен раскрыть в отношении себя информацию по форме и в порядке, установленных законом; государство, как правило, не осуществляет контроль за использованием полученных инвестиций, однако предъявляется ряд дополнительных требований к субъектам, осуществляющим привлечение средств (например, требование относительно размера уставного капитала, собственных средств и т.д.); контроль со стороны государства за действиями эмитента осуществляется и после окончания процесса привлечения инвестиций, на так называемой стадии государственной регистрации отчета о размещении ценных бумаг.

Указанная модель используется российским законодателем в случае привлечения инвестиций посредством эмиссии эмиссионных ценных бумаг: акций и облигаций.

Разрешительная конструкция инвестирования означает, прежде всего, необходимость получения разрешения государственного органа на получение инвестиций – лицензии: на осуществление банковской деятельности, управляющей компании инвестиционного фонда. Так, в соответствии со ст. 835 ГК РФ установлено, что правом привлечения денежных средств юридических и физических лиц на основании договора банковского вклада обладают только банки, которым такое право предоставлено в соответствии с разрешением (лицензией), выданным в порядке, установленном в соответствии с законом.

В итоге предоставление сторонам инвестиционного отношения права самим определять свои взаимоотношения и их содержание ограничивается целым рядом публично-правовых норм, оправданных особой социальной значимостью инвестиционной деятельности.

Статьёй 11 Федерального закона от 25 февраля № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» [3] определены формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений.

При этом указанные формы и методы можно разделить на две группы: формы и методы, которые используются федеральными органами государственной власти, и формы и методы, используемые органами государственной власти субъектов РФ.

Анализируя положения данной статьи можно заключить, что возможно опосредованное, а также прямое участие органов государственной власти в регулировании инвестиционной деятельности путем использования определенного набора юридических приёмов и средств.

Так, опосредованной формой участия является создание благоприятных условий для развития инвестиционной деятельности путем:

  • совершенствования системы налогов, механизма начисления амортизации и использования амортизационных отчислений;

  • установления субъектам инвестиционной деятельности специальных налоговых режимов, не носящих индивидуального характера;

  • защиты интересов инвесторов;

  • предоставления субъектам инвестиционной деятельности льготных условий пользования землей и другими природными ресурсами, не противоречащих законодательству РФ;

  • расширения использования средств населения и иных внебюджетных источников финансирования жилищного строительства и строительства объектов социально-культурного назначения;

  • создания и развития сети информационно-аналитических центров, осуществляющих регулярное проведение рейтингов и публикацию рейтинговых оценок субъектов инвестиционной деятельности;

  • принятия антимонопольных мер;

  • расширения возможностей использования залогов при осуществлении кредитования;

  • развития финансового лизинга в Российской Федерации;

  • проведения переоценки основных фондов в соответствии с темпами инфляции;

  • создания возможностей формирования субъектами инвестиционной деятельности собственных инвестиционных фондов.

Прямое участие федеральных органов государственной власти в регулировании инвестиционной деятельности осуществляется с использованием следующих приемов:

  • разработки, утверждения и финансирования инвестиционных проектов, осуществляемых Российской Федерацией совместно с иностранными государствами, а также инвестиционных проектов, финансируемых за счет средств федерального бюджета;

  • формирования перечня строек и объектов технического перевооружения для федеральных государственных нужд и финансирования их за счет средств федерального бюджета. Порядок формирования указанного перечня определяется Правительством РФ;

  • размещения средств федерального бюджета для финансирования инвестиционных проектов в порядке, предусмотренном законодательством РФ о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Размещение указанных средств осуществляется на возвратной и срочной основах с уплатой процентов за пользование ими в размерах, определяемых федеральным законом о федеральном бюджете на соответствующий год, либо на условиях закрепления в государственной собственности соответствующей части акций создаваемого акционерного общества, которые реализуются через определенный срок на рынке ценных бумаг с направлением выручки от реализации в доходы соответствующих бюджетов;

  • проведения экспертизы инвестиционных проектов в соответствии с законодательством РФ;

  • защиты российских организаций от поставок морально устаревших и материалоемких, энергоемких и ненаукоемких технологий, оборудования, конструкций и материалов;

  • разработки и утверждения стандартов (норм и правил) и осуществления контроля за их соблюдением;

  • выпуска облигационных займов, гарантированных целевых займов;

  • вовлечения в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в государственной собственности;

  • предоставления концессий российским и иностранным инвесторам по итогам торгов (аукционов и конкурсов) в соответствии с законодательством РФ.

Согласно п. 2.1 ст. 11 указанного Федерального закона органы государственной власти субъектов РФ и для регулирования инвестиционной деятельности могут использовать следующие формы и методы:

  • разработка, утверждение и осуществление межмуниципальных инвестиционных проектов и инвестиционных проектов на объекты государственной собственности субъектов РФ, финансируемых за счет средств бюджетов субъектов РФ;

  • проведение экспертизы инвестиционных проектов в соответствии с законодательством;

  • предоставление на конкурсной основе государственных гарантий по инвестиционным проектам за счет средств бюджетов субъектов РФ. Порядок предоставления государственных гарантий за счет средств бюджетов субъектов РФ определяется законами соответствующих субъектов РФ;

  • размещение средств бюджетов субъектов РФ для финансирования инвестиционных проектов в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд;

  • выпуск облигационных займов субъектов РФ, гарантированных целевых займов;

  • вовлечение в инвестиционный процесс временно приостановленных и законсервированных строек и объектов, находящихся в собственности субъектов РФ.

Государственное регулирование инвестиций основано на необходимости сбалансировать частные и публичные интересы в процессе осуществления инвестиционной деятельности. Задача государства при этом состоит в том, чтобы правильно определить общественный и государственный интерес, найти их оптимальное согласование и определить адекватные правовые условия и гарантии реализации [8, с. 36].

Так, предоставление государственной поддержки для реализации инвестиционных проектов регламентируется постановлением Правительства РФ от 1 марта 2008 г. № 134 «Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации» [4].

Одним из новых направлений государственной поддержки инвестиционной деятельности в Российской Федерации стало создание специального банка развития. В соответствии с Федеральным законом «О банке развития» [1] Банк развития и внешнеэкономической деятельности (Внешэкономбанк) является государственной корпорацией, которая действует в целях обеспечения повышения конкурентоспособности экономики Российской Федерации, ее диверсификации, стимулирования инвестиционной деятельности путем осуществления инвестиционной, внешнеэкономической, страховой, консультационной и иной предусмотренной законом деятельности по реализации проектов в Российской Федерации и за рубежом, в том числе с участием иностранного капитала, направленных на развитие инфраструктуры, инноваций, особых экономических зон, защиту окружающей среды, на поддержку экспорта российских товаров, работ и услуг, а также на поддержку малого и среднего предпринимательства.

Государство определяет основные направления инвестиционной политики в той или иной сфере. Так, распоряжением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. № 1764-р были утверждены Основные направления государственной инвестиционной политики Российской Федерации в сфере науки и технологий [6].

Особенности регулирования при инвестировании объектов федеральной собственности также находят свое нормативное воплощение. Так, Правительством РФ принято постановление от 10 августа 2007 г. № 505 «О порядке принятия федеральным органом исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества» [5].

Особый контроль государство осуществляет за инвестиционными процессами в особых экономических зонах [2].

Возвращаясь к характеристике признаков метода правового регулирования инвестиционных отношений, необходимо также отметить, что независимость и равенство участников предполагают, что споры между ними могут разрешать лишь независимые от них органы, не связанные с кем-либо из них организационно-властными, имущественными, личными или иными отношениями. Отсюда судебный порядок защиты прав субъектов инвестиционной деятельности.

Поскольку инвестиционные отношения – это отношения имущественные (или связанные с ними неимущественные отношения), правовая ответственность, как и большинство других мер защиты, тоже носит имущественный характер. Она состоит в возмещении убытков потерпевшей стороне либо также во взыскании в ее пользу иных сумм или имущества, как правило, не превышающих размер убытков. Иначе говоря, она имеет компенсационный характер, соответствующий принципу эквивалентности, действующему в сфере стоимостных (товарно-денежных) отношений.

Итак, отношения в сфере инвестирования отличаются многообразием. Методы правового регулирования рассмотренных отношений также различны. Так, диспозитивный метод присущ регулированию отношений, возникающих между равноправными субъектами инвестиционной деятельности (гражданско-правовые сделки). Императивный метод прослеживается в процессе регулирования отношений, возникающих между публичным субъектом и прочими участниками инвестиционной деятельности.

Таким образом, можно заключить, что собственного метода правового регулирования инвестиционное право не имеет, заимствуя его у основных отраслей права (прежде всего, гражданского, а также конституционного, административного), что приводит к своеобразному сочетанию различных приемов и способов воздействия, и позволяет даже говорить о юридически уникальном методе, т.е. уникально сформированной (на основе сочетания частноправового и публично-правового регулирования) системе юридических приемов, выработанных другими отраслями права.

Литература

1. О банке развития: федеральный закон от 17 мая 2007 г. № 82-ФЗ: ред. от 25 декабря 2009 г. // СЗ. 2007. № 22. Ст. 2562.

2. Об особых экономических зонах в Российской Федерации: федеральный закон от 22 июля 2005 г. № 116-ФЗ: ред. от 25 декабря 2009 г. // СЗ. 2005. № 30 (часть 2). Ст. 3127.

3. Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений: федеральный закон от 25 февраля 1999 года. № 39-ФЗ: ред. от 24 июля 2007 г. // СЗ РФ. 1999. № 9. Ст. 1096.

4. Об утверждении Правил формирования и использования бюджетных ассигнований Инвестиционного фонда Российской Федерации: постановление Правительства РФ от 1 марта 2008 г. № 134 // СЗ. 2008. № 10 (2 т.). Ст. 932.

5. О порядке принятия федеральными органами исполнительной власти решений о даче согласия на заключение сделок по привлечению инвестиций в отношении находящихся в федеральной собственности объектов недвижимого имущества: постановление Правительства РФ от 10 августа 2007 г. № 505 // СЗ. 2007. № 34. Ст. 4239.

6. Основные направления государственной инвестиционной политики Российской Федерации в сфере науки и технологий, утв. Распоряжением Правительства РФ от 11 декабря 2002 г. N 1764-р // СЗ. 2002. № 51. Ст. 5113.

7. Басыров И.И. Природа инвестиционного договора (контракта) // Юрист. 2009. № 3. С. 5-10.

8. Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992.

9. Гражданское право: В 2 т.: Учебник / под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2004.

10. Гущин В. В. Инвестиционное право: учебник / В.В. Гущин, А.А. Овчинников. М.: Эксмо, 2006.

11. Зинченко С.А. Предмет и метод хозяйственного права. Ростов н/Д, 1984.

12. Лисица В.Н. Принципы международного инвестиционного права. Новосибирск, 2009.

13. Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2006.

14. Мороз С.П. Принципы инвестиционного права // Журнал российского права. 2003. № 3. С. 56 – 57.

15. Мороз С.П. Инвестиционное право и инвестиционное законодательство // Гражданское право и гражданское законодательство: сб. матер. МНПК в рамках ежегодных цивилист. чтений, посв. юбилею ГК Респ. Казахстан. 13-14 мая 2009 г. / отв. ред. М.К. Сулейменов. Алма-Аты: НИИ Частного права КазГЮУ, 2009.

16. Общая теория государства и права: Академический курс: в 2 т. / под ред. М.Н. Марченко. М.: Изд-во «Зерцало», 1998. Т. 2.

17. Правовое регулирование иностранных капиталовложений в развивающихся странах (стр. Африки и Арабского Востока): Сб. нормат. актов / под ред. М.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1991.

18. Протасов В.Н. Что и как регулирует право: Учебное пособие. М.: Юристъ, 1995.

19. Яковлев В. Ф. Экономика. Право. Суд. М.: МАИК «Наука / Интерпериодика», 2003.

Р. Н. Данелян

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ СУРРОГАТНОГО МАТЕРИНСТВА

В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ

Аннотация: на сегодняшний день законодательство в части правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий далеко от совершенства. Поэтому назрела объективная необходимость в принятии нового нормативно-правового акта, в котором наряду с другими вопросами должно быть регламентировано оформление договорных отношений медицинских учреждений с пациентами, суррогатной матери и генетических родителей. Названные обстоятельства рассматриваются в данной статье.

Annotation: The legal regulation of lacertus reproductive technologies is far from perfection. Therefore it is necessary to enact a new law that stipulates contracts between patients and medical establishments, a surrogate mother and genetic parents.

Ключевые слова: суррогатное материнство, вспомогательные репродуктивные технологии, гражданско-правовой договор, оказание услуги, эмбрион, генетические родители.

Key words: surrogate motherhood, lacertus reproductive technologies, civil contract, rendering of service, embryo, genetic parents.

В современном обществе существует множество проблем, требующих разрешения. Нельзя с уверенностью выдвинуть что-то на первое место, определить критерии очередности их разрешения. На сегодняшний день большинство граждан в России и за рубежом обеспокоены последствиями мирового финансового кризиса. Однако, и подъем, и спад в развитии страны и мира вполне естественны в условиях бурно развивающихся экономических отношений. Любое государство, а также мировое сообщество в целом проходит определенные этапы в своем развитии, и это вполне предсказуемо.

Масса проблем также остается в сфере жилищных, земельных, трудовых отношений, в системе отправления правосудия, в деятельности правоохранительных органов и др. Все сферы жизнедеятельности важны для человечества в разной степени. Кто-то пытается решать проблемы самостоятельно, а кто-то просто мирится с ними. Но вряд ли человек сумевший смириться с таким количеством проблем смог бы отказаться от единственного шанса стать родителем…

К сожалению проблема женского и мужского бесплодия находится сейчас на пике актуальности. В России бесплодие супружеских пар составляет около 15-20%. В настоящее время известно16 причин мужского и 22 причины женского бесплодия, обоснованные как функциональными так и внешними факторами.

Идеи борьбы с бесплодием с помощью методов вспомогательных репродуктивных технологий зародились давно. Так, в одном из индийских храмов есть фреска, иллюстрирующая легенду о зачатии основателя джайнизма – Махавиры (599 г. до н.э.). Махавира случайно был зачат в чреве женщины низкого сословия. По велению царя богов Индры плод был взят у этой женщины сквозь матку божеством с оленьей головой Харинегамешином и пересажен королеве Тришале. Можно говорить о том, что эта легенда обрела сейчас реальные черты и именуется суррогатным материнством [3, с. 12].

Человеческой цивилизации еще в древности было известно понятие «отдача внаем чрева». Например, в Древнем Риме мужчины могли отдавать свою жену внаем (ventrem locare) супружеским парам, где жена была бесплодна, и ребенок, рожденный с помощью «наемной матери» в последующем являлся законным ребенком бесплодной супружеской пары [7, с. 28]. Аналогичные ситуации имели место и в других древних цивилизациях [5, с. 58].

Несмотря на то, что человек пытался с древних времен найти способы решения проблемы бесплодия, только в последние годы появилась реальная возможность изменить ситуацию с помощью использования искусственных методов репродукции человека.

Современная медицина обладает достаточно большим количеством средств, используемых для лечения бесплодия. Выбор способа лечения зависит от причин, которые привели к бесплодию. Как правило, технология применения суррогатного материнства – последняя надежда отчаявшейся супружеской пары обрести долгожданного ребенка. Примером тому может послужить история известной эстрадной певицы Алены Апиной. Семь лет она лечилась от бесплодия, много раз беременела, но выносить ребенка так и не смогла. В конечном итоге она заключила договор с суррогатной матерью и сейчас растит дочь Ксению [12].

В случае с Аленой Апиной использование технологии суррогатного материнства привело к долгожданному ожидаемому результату, однако практике известны случаи, имеющие иной исход.

Недостаточность правового регулирования порождает массу проблем в реализации на практике Программы суррогатного материнства.

Суррогатная мать может отказаться вернуть ребенка генетическим родителям (по законодательству России это разрешено), обе стороны могут отказаться от ребенка, родившегося с отклонениями, супружеская пара может до рождения ребенка начать бракоразводный процесс, ребенок, узнав тайну своего появления на свет, может получить глубокую психологическую травму и др.

Неоднозначно также отношение к институту суррогатного материнства общества и религии. Исламские богословы допускают применение данного метода при условии, что это единственный способ произвести на свет ребенка (подробное заключение по данному вопросу дано в документе № 6/6/57 богословской конференции, проходившей 14-20 марта 1990 г. в Джииде (Саудовская Аравия) [3, с. 36]. Православная церковь в этом вопросе категорична: использование суррогатного материнства разрушает неповторимую связь, устанавливающуюся между матерью и младенцем во время беременности [1, с. 27].

С учетом религиозных, морально-этических, а также правовых проблем применение суррогатного материнства в законодательстве большинства зарубежных стран запрещается или ограничивается. Во Франции, Германии, Австрии, Норвегии, Швеции, США (штаты Аризона, Мичиган, Нью-Джерси) оно запрещено полностью. В Австралии (штат Виктория), Великобритании, Дании, Канаде, Израиле, Нидерландах, США (штаты Нью-Гемп-шир, Вирджиния) разрешено лишь некоммерческое суррогатное материнство.

В Бельгии, Греции, Испании, Финляндии суррогатное материнство не регулируется законодательством, но фактически применяется.

Разрешено применение данного метода борьбы с бесплодием, в том числе и на коммерческой основе в ЮАР, Украине, Казахстане, США (большинство штатов). По украинскому законодательству в отличие от российского родителями ребенка, выношенного суррогатной матерью, автоматически записываются его генетические родители, при этом согласия суррогатной матери не требуется.

Для жителей Франции суррогатное материнство незаконно, как противоречащее законодательству об усыновлении. Не разрешено оно и в странах, где велико влияние католической церкви.

В Германии считается преступлением любая попытка осуществить искусственное оплодотворение или имплантацию человеческого эмбриона женщине (суррогатной матери), готовой отказаться от своего ребенка после его рождения. Здесь преступно быть как врачом, осуществляющим процедуру, так и суррогатной матерью. Предполагаемые родители от ответственности освобождаются.

В Канаде договор о суррогатном материнстве не имеет юридической силы, хотя оно не запрещено законом и осуществляется частными агентствами. При этом судебные иски по этому вопросу не рассматриваются, так же, как и в Великобритании [6, с. 46].

Российским законодательством регламентируются в настоящее время лишь отдельные аспекты суррогатного материнства. Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан предусматривают право женщины на искусственное оплодотворение, однако суррогатное материнство – это еще и вынашивание плода и рождение ребенка для другой женщины.

Семейный кодекс Российской Федерации (далее СК) не оговаривает также саму процедуру суррогатного материнства и сущность договора между суррогатной матерью и супружеской парой. В п. 4 ст. 51 СК указано, что лица, состоящие в браке и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка [9]. Ст. 16 Федерального закона Российской Федерации «Об актах гражданского состояния» устанавливает, что при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка, на запись указанных супругов родителями ребенка [10].

Таким образом, суррогатная мать может по закону оставить генетически чужого ей ребенка себе, официально считаясь его матерью.

Указанные выше нормативно-правовые акты не регулируют детально процесс применения технологии суррогатного материнства с момента достижения соглашения между сторонами и до момента рождения ребенка. Закон признает лишь уже свершившийся факт – рождение ребенка.

Инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденная приказом Минздрава России № 67 от 26 февраля 2003 г., посвящена только медицинским аспектам данного метода.

На практике центры ЭКО заключают два договора: между суррогатной матерью и медицинским учреждением, где будет проводиться искусственное оплодотворение и дальнейшее наблюдение за протеканием беременности, и между этим медицинским учреждением и супругами-заказчиками. И тот, и другой договоры будут являться договорами на оказание медицинских услуг [2, с. 9]. Поскольку условия таких договоров определены медицинской клиникой в стандартных формах, то представляется, что такие соглашения будут являться для заказчиков и суррогатных матерей договорами присоединения (ст. 428 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК) [11].

Что касается договора между суррогатной матерью и заказчиками, то на законодательном уровне о необходимости его заключения ничего не сказано.

Законодатель не устанавливает обязательной письменной формы для договоров возмездного оказания услуг. Такие требования не содержатся ни в ГК, ни в Законе о защите прав потребителей [4, с. 10].

Однако если договор между сторонами носит возмездный характер, а чаще всего применительно к договору о суррогатном материнстве именно так и бывает, то согласно п. 1 ст. 161 ГК [11], если сумма вознаграждения превышает десять установленных законом минимальных размеров оплаты труда, он должен заключаться в простой письменной форме. Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны в случае спора возможности ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Возможность и целесообразность заключения договоров между участниками процесса суррогатного материнства находит подтверждение и в научной литературе, и па практике.

К сожалению, на сегодняшний день законодательство в части правового регулирования вспомогательных репродуктивных технологий, в частности применения института суррогатного материнства, далеко от совершенства. Поэтому назрела объективная необходимость в принятии нового нормативно-правового акта, в котором наряду с другими вопросами должно быть регламентировано оформление договорных отношений медицинских

учреждений с пациентами, суррогатной матери и генетических родителей [6, с. 157].

Учитывая большой общественный резонанс, который вызвал данный вопрос, а также фактическое применение на практике такого метода репродуктивных вспомогательных технологий, как суррогатное материнство (ведь счет только в г. Москве детей, рожденных от суррогатных матерей, идет на сотни), в декабре 2009 г. общественными организациями России было инициировано экстренное обсуждение законопроекта о репродуктивном здоровье. Источником информации стал текст законопроекта и стенограмма круглого стола, проведённого в Государственной Думе РФ 8 декабря 2009 г. [13]. В 2010 г. готовится принятие Законопроекта «Об охране репродуктивного здоровья населения Российской Федерации», но ни официального опубликования Законопроекта, ни его широкого общественного обсуждения пока не предпринято.

Проблема репродуктивного здоровья граждан РФ связана с жизненно важными интересами безопасности страны. Репродуктивная функция человека зависит от общего состояния здоровья как отдельных граждан, так и всего общества в целом. Для Амурской области, например, проблема репродуктивного здоровья является особенно актуальной, в связи с масштабом демографического кризиса, трансграничным положением региона, остротой социально-экономических проблем.

В ходе экспертных слушаний 15 января 2010 г., проведённых Общественной палатой Амурской области, было принято решение о том, что вышеуказанный законопроект должен быть возвращён на доработку. Основное содержание законопроекта не содержит предмета правового регулирования, название законопроекта не соответствует содержанию, в содержании не учтены права граждан на получение ВРТ.

По итогам работы общественной палаты Амурской области были разработаны рекомендации для дальнейшего устранения недостатков указанного выше законопроекта:
«Целесообразно предусмотреть в рамках концепции репродуктивного здоровья законопроекты по конкретным направлениям:

  • профилактика репродуктивных потерь у подростков;

  • профилактика репродуктивных потерь у женского населения;

  • профилактика репродуктивных потерь у мужского населения;

  • вспомогательные репродуктивные технологии.

Участники данных слушаний высказали мнения о необходимости установления общественного контроля за данным законотворческим процессом. Они выражают глубокую тревогу за будущую судьбу россиян и считают необходимым рекомендовать:

  1. Запросить официальный текст Законопроекта.

  2. Проанализировать содержание и в течение месяца организовать широкое общественное обсуждение на местах.

  3. Привлечь все заинтересованные силы, общественных представителей, социально активных граждан к доработке законопроекта.

  4. Вовлечь общественные организации и движения в законотворческий процесс по проблеме охраны репродуктивного здоровья» [14].

Но самой большой проблемой остается все же отношение к суррогатному материнству общества и религии. Проект закона «Об охране репродуктивного здоровья населения Российской Федерации» бурно обсуждается в средствах массовой информации представителями православной церкви, которые считают его принятие преступлением против жителей нашей страны [15].

Мы по-разному можем относиться к женщине, согласившейся выносить и родить ребенка для других людей, но прежде чем давать оценку ее действиям каждый из нас должен подумать об объективной необходимости такого поступка. Если есть люди, которые нуждаются в помощи чужого человека, если это единственный шанс стать отцом и матерью, пусть даже таким путем, значит, есть и необходимость придания таким отношениям правовой формы.

Литература

1. Балашов О.Н. Искусственное оплодотворение: что думают православные // Человек. 1995. № 3.

2. Борисов Т.Е. Договор суррогатного материнства // Российская юстиция – 2009. – № 4.

3. Дронова Ю.А. Что нужно знать о суррогатном материнстве. – М.: ИД «Городец», 2007.

4. Заева В. Суррогатное материнство // Защита матери и ребенка. М., 2007. № 5.

5. Плутарх. О доблести женской // Моралии: Соч. М., 1999

6. Рубанов А.А. Генетика и правовые вопросы материнства в законодательстве и судебной практике стран Запада. М., 1988.

7. Рулан Н. Юридическая антропология. М., 1999.

8. Свиридонова Т.И. Гражданско-правовое регулирование суррогатного материнства: Дис. …канд. юрид. наук. Спб., 2006.

9. Собрание законодательства РФ. 1996. № 1. Ст. 16 (в ред. от 01.09.08).

10. Собрание законодательства РФ. 1997. № 47. Ст. 5340 (в ред. от 23.07.08).

11. Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301 (в ред. от 29.06.09).

12. /health/28-05-1999_probir_Printed.htm

13.

14. /article/index.php

15.

Ю. С. Игнатьева

СТИМУЛ КАК ИНСТРУМЕНТ

ЭФФЕКТИВНОГО ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Аннотация: в представленной статье рассматривается такой специфический инструмент, приводящий в действие правовую норму, как стимул. На примере деятельности нефтяной организации показаны правовые последствия надлежащего и ненадлежащего применения правовых стимулов при осуществлении строительства компрессорной станции. Сформулирован вывод о значении стимулов для усиления эффективности правового регулирования.

Annotation: The present article deals with that specific instrument which puts such legal regulation as stimulus in action. With the oil organization activity as an example, legal consequences are demonstrated with proper and non-proper usage of legal stimuli when the compressor station is being constructed. The conclusion is formulated built concerning the stimuli meaning for the strengthening of the effectiveness of the legal regulations.

Ключевые слова: средства создания правил поведения, правовое стимулирование, мотивационное действие права, стимул, воздействие на интересы субъектов права.

Key words: means of conduct rules creations, law stimulation, motivating of a law, stimulus, influence over the law interests of subject of law.

Современный юридический бизнес требует от своих исполнителей не просто профессионализма и глубокого знания законодательства, но и мастерского владения юридической техникой, гибкого творческого ума, способного решить любые задачи в условиях меняющегося законодательства. Однако, при той экономической ситуации, когда утрачена стабильность и упорядоченность, для того чтобы не допустить произвола в общественной жизни, важно найти баланс межу силами частного сектора права (исполнителей юридического бизнеса) и силами законодательной власти, предоставляющими оптимальную возможность реализации субъектам своих прав.

Провозглашенная и допускаемая законом свобода действий в частноправовых отношениях, неизбежно порождает вопрос о том, как обеспечить истинное регулирование общественных отношений, защиту интересов других субъектов и пресечь произвол? Ответ на данный вопрос может следовать из предназначения самого закона в виде создания правил поведения, которые бы давали возможность участникам правовых отношений осуществлять деятельность, без вторжения в сферу прав и интересов других лиц.

Создание правил поведения и их эффективное исполнение традиционно базируется на использовании таких средств, как субъективные права, льготы, иммунитеты, надбавки, доплаты, рекомендации, поощрения, обязанности, запреты, убытки, штрафы. В настоящей статье автор обращается к такому приему, как стимулирование. Отчасти это предопределено сомнительным отношением автора к эффективности ограничений и запретов, поскольку особенность отношения к закону в нашем государстве порождает у субъектов чаще всего негативную мотивацию: при обнаружении каких-либо препятствий возникает ведущее стремление использовать все ресурсы для их преодоления. Ввиду этого, имеющиеся в наличии правовые возможности и ресурсы оказываются зачастую неэффективными, так как многие субъекты прибегают к технике «законодательного буквоедства», так называемого «обхода закона», когда субъект, нарушая смысл закона, обходит его букву – искусственно создает ситуацию, при которой фактические обстоятельства не соответствуют гипотезе правовой нормы, что блокирует действие применяемых в целях восстановления нарушенных прав санкций.

Представляется, что при формулировании правил общественного поведения, законодатель должен использовать и такой приём приведения в действие правовой нормы, как правовое стимулирование. Под стимулированием в праве понимают внешние факторы воздействия на интересы субъектов права [1, c. 60]. При этом выделяют сдерживающие и поощряющие стимулы. Сдерживающий правовой стимул – это правовое ограничение противозаконной активности, создающее условия для удовлетворения интересов контрсубъекта и общественных интересов; это установленные в праве границы, в пределах которых субъекты должны действовать; это исключение определенных возможностей в деятельности лиц [3, c. 190]. Однако в научной литературе существуют иные точки зрения. Одни авторы понимают под стимулами совокупность законодательных побуждений и сдерживаний [2, c. 146], у других стимулы – это только поощрения со стороны государства одного действия при наличии альтернативного выбора перед другими [1, c. 52]. По А.В. Малько [1, c. 60], правовой стимул есть правовое побуждение к законопослушному деянию, создающее для удовлетворения собственных интересов субъекта режим благоприятствования.

Если рассматривать отдельный правовой стимул, то можно увидеть что он включает в себя как собственно стимул, так и определенные ограничивающие моменты, поэтому выделение в них только поощрительной функции не позволит наиболее полным образом рассмотреть механизм его действия.

В сфере отраслевого регулирования действуют разнообразные стимулы, предопределённые предметными характеристиками соответствующей отрасли. Так в сфере гражданского права стимулы, в первую очередь, следует рассматривать в качестве средств воздействия на общественные отношения, связанные с обеспечением обязательств, исполнением договоров, совершенствованием хозяйственной деятельности предприятий. Учитывая, что в обозначенной сфере правовых отношений стороны выступают равными участниками гражданского оборота, то обеспечить применение стимулов возможно только путем установления взаимных прав и обязанностей, когда право одного субъекта гражданских отношений обеспечено соответствующей обязанностью другого.

В процессе правового регулирования важно не только формулирование самого правила поведения, но и реализация этого правила в поведении субъектов. В литературе существует точка зрения, при которой процесс правового регулирования подразделяется на два главных звена [4, c. 10-11], взаимообеспечивающих друг друга:

1) способы воздействия (внешние по отношению к воле субъектов факторы – дозволения и запреты, выраженные в нормах права);

2) способы реализации права в самих урегулированных общественных отношениях (результат реагирования субъектов на правовое воздействие – совершение дозволяемых действий, воздержание от запрещающих действий).

Данная модель изображает статику правового регулирования. Динамику же отображает то, что приводит какой-либо механизм к действию. Действие может производиться как посредством внутреннего побуждения самого субъекта, так и посредством внешних факторов, воздействующих на поведение субъекта. Отнесем к внутренним побуждениям субъекта стимул к достижению своего субъективного интереса, с оговоркой о том, что внутренние побуждения вызваны внешними факторами, а к внешним – такую форму достижения цели закона, как ограничения и запреты.

Две полярных позиции – стимулирования и ограничения, запреты и есть суть динамики правового регулирования. Еще Л.И. Петражицкий заметил, что действие права «состоит в том, что, во-первых, в возбуждении или подавлении мотивов к разным действиям и воздержаниям (мотивационное или импульсивное действие права), во-вторых, в укреплении и развитии одних склонностей и черт человеческого характера, в ослаблении и искоренении других, вообще в воспитании народной психики в соответствующем характеру и содержанию действующих правовых норм направлении (педагогическое действие права)» [5, c. 4]. Позднее Р.О. Халфина указывала что «право направлено на то, чтобы стимулировать оптимальное с точки зрения достижения целей, стоящих перед обществом, поведение и ограничивать действие факторов, определяющих отклоняющееся поведение, тормозящих достижение поставленных целей» [6, c. 168].

В частноправовых отношениях правовое стимулирование заложено в систему принципов формирования норм гражданского права, среди которых презумпция дозволительности правового регулирования, принцип свободы договора, принцип юридического равенства, принцип неприкосновенности собственности, принцип невмешательства государства в частные дела, принцип свободного перемещения товаров, работ и услуг по территории РФ. В силу того, что принципы определяют характер и содержание правовой нормы, каждое положение гражданского законодательства использует те или иные инструменты стимулирования. Среди таких инструментов выделим субъективное право, законный интерес, свободу выбора вида и условий договора, добровольность. Отрицательные стимулы находят свое выражение в уменьшении имущества обязанного лица за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств (неустойка, штраф, возмещение убытков) [7, c. 6-8].

На примере стратегической нефтедобывающей организации, которой принадлежит право на освоение и добычу важнейшего для нашего государства месторождения, отследим, какие из стимулов используются сторонами при установлении гражданско-правовых отношений, а также последствия использования либо не использования в необходимых случаях инструментов правового стимулирования.

Деятельность нефтедобывающей организации связана с транспортировкой нефтепродуктов по специальным нефтепроводам, строительство которых в рамках лицензионного соглашения им же и осуществляется. В рамках своей хозяйственной деятельности нефтедобывающая организация производит строительство нефтеперекачивающей станции. Данные отношения по экономической природе представляют собой инвестирование, а юридическая природа выражена в виде оформленного сторонами договора агентирования, составленного по схеме комиссии, когда агент действует «от своего имени и за счет средств принципала». По условиям договора, агенту предоставлялось право на заключение необходимых для осуществления строительства договоров, в том числе подряда, поставки, хранения, при условии соблюдения установленной договором процедуры предварительно согласования таких договоров. Прописав в нормах закона принцип свободы договора (ст. 1 ГК РФ), законодатель стимулирует стороны к адекватному выбору модели своих отношений.

В анализируемом случае сторонами была верно выбрана юридическая и экономическая форма отношений. Агентирование позволяет перенести обязанность по непосредственному исполнению обязательств генерального застройщика на агента, предполагая, что последний не осуществляет непосредственно строительные работы, а выполняет функции по обеспечению строительства материалами и денежными средствами, контролирует выполнение работ подрядчиками и выступает стороной по всем необходимым для осуществления строительства сделкам, что дает возможность инвестору иметь минимальный объем функций и полномочий, не относящихся к финансированию строительного процесса. В такой ситуации ряд позитивных юридических инструментов, а именно: субъективных прав и законных интересов явились мощным стимулирующим фактором, способным вызвать интерес субъектов в оформлении своего фактического поведения в виде закрепленной действующим законодательством модели агентирования.

Основная проблема в процессе строительства носит технический характер и связана с некачественной установкой нефтепровода, являющегося важной узловой точкой при транспортировке нефтепродуктов на территорию субъектам Российской Федерации и за ее пределами. Техническая ошибка повлекла череду негативных политических последствий, и, как следствие – решение заказчика – нефтедобывающей организации расторгнуть отношения агентирования, по которым агент принимал на себя обязательство по выполнению функций застройщика на всех этапах строительства нефтеперекачивающей станции.

Такие юридически типичные отношения, когда стороны по своему усмотрению заключают договор, а потом одна из сторон на законных основаниях заявляет о его расторжении, оказалось, невозможно применить в возникших правоотношениях. С момента принятия решения о расторжении агентского договора до фактического начала реализации мероприятий по его расторжению прошло полгода. Краеугольным камнем в этом вопросе выступило игнорирование сторонами законодательных стимулов, вызывающих определенное, желаемое законом правовое поведение.

В целях обоснованного теоретического подхода, обратим внимание на особенности отношений агентирования. Применительно к авторским рассуждениям важно то, что законодатель при формулировании правил о договоре комиссии, применимых к нашей модели агентирования, снял ответственность агента за неисполнение, либо ненадлежащее исполнение заключаемых им сделок с третьими лицами. Агент не отвечает также и за качество совершаемой третьим лицом в пользу принципала сделки. Отсюда можно сделать вывод о высокой степени фидуциарности в отношениях агентирования.

Между тем, законодатель, стимулируя стороны к самостоятельному установлению правил своей хозяйственной деятельности, оставил возможность снизить эту степень доверительности за счет, во-первых, делькредере – дополнительного ручательства агента, которое фактически предполагает его ответственность за неисполнение сделки третьим лицом, а во-вторых, за счет самостоятельных условий договора, содержащих условие об ответственности агента, например за ненадлежащее исполнение его обязанности контролировать качество выполняемых работ по договорам, заключаемым агентом во исполнение своего агентского поручения.

Первой ошибкой фактических действий сторон явилось, несмотря на установленную сторонами схему действий агента, выраженную в формуле «от своего имени», осуществление принципалом передачи подрядчикам товароматериальных ценностей на давальческой основе1, самостоятельно, минуя Агента, без заключения каких-либо договорных отношений. Такие действия с формальной позиции права представляют собой материальное обогащение одного лица за счет другого.

Таким образом, имея в виду одну модель отношений, стороны, решив отойти от форм поведения, предписанных в рамках данной модели, пришли к совсем иному правовому результату в виде материального обогащения одного лица за счет другого. Более того, учитывая ту особенность гражданско-правовой нормы, согласно которой при вменении неосновательного обогащения, не учитывается вина или умысел сторон, следует вывод о том, что законодатель стимулирует участников гражданского оборота к соблюдению выбранной ими модели отношений. Отступление же от выбранной модели поведения влечет в лучшем случае неурегулированность отдельных фактических обстоятельств, их неправильную квалификацию, то есть обличение их в ту правовую форму, которая для сторон не является желаемой.

Так, отсутствие договорного оформления передачи товароматериальных ценностей привлекло к невозможности их надлежащего учета и возврата, наряду с товароматериальными ценностями, переданными стороне по договору подряда – агенту. В соответствии с п. 1 ст. 1005 ГК РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. Следовательно, и право на передачу товароматериальных ценностей для осуществления строительства принадлежит только агенту.

Вторым препятствием на пути расторжения агентского договора являлось наличие договоров на строительство КНПС, которые надлежащим образом не прошли процедуру согласования с принципалом. Таким образом, условие о придании договорам подряда по выполнению отдельных работ в рамках строительства статуса сделок, заключаемых агентом во исполнение своих полномочий, отсутствует. Описанное обстоятельство породило правомерный отказ со стороны принципала в оплате в данной части расходов агента. Следует указать, что с одной стороны, законодатель, согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ, предоставил право субъектам гражданско-правовых отношений по своему усмотрению устанавливать любые не противоречащие действующему законодательству условия договора, но, используя прием стимулирования свободы усмотрения субъектов, с другой – обязал в соответствии со ст. 432 ГК РФ соблюдать условия, названные сторонами в договоре существенными, как если бы они были установлены законодательством. В этом случае игнорирование стимула привело к отсутствию основания для оплаты расходов агента по несогласованным договорам и дает основания для оспаривания их действительности по ст. 174 ГК РФ.

Наконец, третья ошибка, допущенная сторонами, и не позволяющая в настоящий момент оперативно произвести процедуру расторжения – это несоответствие порядка передачи товароматериальных ценностей и предъявляемым к оплате расходов агента, на исполнение агентского поручения. Фактически имела место следующая передача товароматериальных ценностей (далее – ТМЦ): принципал передавал агенту ТМЦ на давальческой основе, а последний в свою очередь продавал данные ТМЦ подрядчику, который включал стоимость материалов в стоимость работ. Обнаружив «риск двойной оплаты», принципал отказал в возмещении расходов и выплате агентского вознаграждения, сумма которого поставлена в зависимость от общих капитальных вложений в строительство.

При такой ситуации, формально отсутствует законодательно установленная обязанность по передаче агентом полученных от принципала каких-либо товароматериальных ценностей для последующей передачи сторонам по заключаемым агентом сделкам по строго определенной схеме. В связи с этим возникают сложности по доказыванию правомерности отказа от оплаты расходов, понесенных агентом при исполнении агентского поручения. И в этом случае подчеркивается правовая мотивация на строгое соответствие формальным законодательным установкам.

Анализ обстоятельств первой ошибки, допущенной сторонами при реализации выбранной ими юридической модели отношений, позволяет сделать вывод о том, что последняя является следствием неприменения сторонами такого инструмента стимулирования, как обеспечения соблюдения своего субъективного права. В частности, агенту, с учетом понимания своей роли в инвестиционном процессе, следовало требовать всю информацию о всех совершаемых действиях в рамках отношений строительства, а заказчик, в свою очередь осознавал бы последствия передачи товароматериальных ценностей подрядчику без оформления каких-либо договорных отношений.

Разбор второй ошибки порождает вывод об игнорировании сторонами стимула к соблюдению установленного ими же обеспечения соблюдения субъективного права. Принципал во избежание риска злоупотребления агентом своими полномочиями по заключению сделок на строительство нефтеперекачивающей станции, ограничил их необходимостью согласования финансовой стороны вопроса таких сделок. Установленная договором процедура согласования не во всех случаях имела свое практическое применение и в то же время обозначена сторонами как существенное условие, напрямую обуславливающее действительность договоров. Это обстоятельство послужило основанием для ломки всей цепочки договорных отношений по строительству компрессорно-насосной станции.

Третья ошибка, явившаяся следствием расхождения в способе передачи товароматериальных ценностей к участникам строительного процесса, яркий пример злоупотребления одной из сторон своим субъективным правом. Законодатель стимулирует правопослушное поведение за счет запрета на злоупотребление субъектом своими правами, когда они нарушают права и законные интересы других лиц.

Таким образом, такой инструмент частноправового стимулирования, как субъективное право, обеспечивается зачастую за счет закрепления взаимных ограничений и взаимных возможностей контрагентов. Стимулирование в гражданском обороте, при идеальной реализации имеет целью повысить степень защиты более слабой стороны в отношениях за счет, с одной стороны, предоставления ей определенных возможностей, и, с другой – наложения определенных ограничений, изъятий, риска уменьшения имущественной сферы контрагента с более сильной позицией.

Применительно к ситуации с нефтедобывающей организацией, стороны не оценили преимуществ и возможностей своего положения, не дали надлежащую оценку перспективы документального оформления своих действий. Неверное юридическое толкование и закрепление фактических действий влечет ошибки в финансовом отражении операций хозяйствующих субъектов. Последствия таких ошибок, помимо административных санкций, представлены в виде недостижения того правового эффекта, на который рассчитывали стороны при оформлении своих отношений и сложностей возврата в то имущественное положение, в котором стороны находились до заключения договора.

На уровне отдельных практических ситуаций можно проследить намерение законодателя стимулировать, при возможности выбора варианта поведения, выбор субъектами правовых отношений именно того вида поведения, которое наиболее полезно, наиболее желанно и необходимо для общества, чем другие.

Цели и объективная необходимость использования правовых стимулов заключается в том, что у государства и общества существует насущная потребность в социально-полезном и активном поведении субъектов права. Подобные потребности создают предпосылки для применения в законодательстве соответствующих правовых стимулов, как наиболее эффективных средств правового воздействия на поведение субъектов в желаемом для общества и государства направлении. Правовое стимулирование, как справедливо было отмечено А.В. Малько, «необходимо для взаимовыгодного развития социальных связей» [1, c. 84].

Литература

1. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. – М.: Юрист, 2005.

2. Тихонравов Ю.В. Основы философии права. М., 1997.

3. Ведяхин В.М. Правовые стимулы: Понятие и виды // Правоведение. 1992. № 1.

4. Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в современный период коммунистического строительства: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. Свердловск, 1969.

5. Петражицкий Л.И. Введение и изучение права и нравственности. Основы эмоциональной психологии. СПб., 1908.

6. Халфина Р.О. Государство, право, правовая система // Правовая система социализма. М., 1986. Т. 1.

7. Торган К.Э. Правовые стимулы научно-технического прогресса в производственном объединении. М., 1983.

Д. В. Микшис

МЕХАНИЗМ САМОЗАЩИТЫ ГРАЖДАНСКИХ ПРАВ

Аннотация: автор проводит системный анализ понятий «правовой механизм» и «защита гражданских прав», исследует специфику самозащиты как способа защиты гражданских прав, отграничивает этот способ от смежных, выявляя его специфические признаки.

Annotation: The summary: the Author carries out(spends) the system analysis of concepts "legal mechanism" and « protection of the civil rights », investigates specificity of self-defense as way of protection of the civil rights, отграничивает this way from adjacent, revealing his(its) specific attributes.

Ключевые слова: правовой механизм, способы защиты гражданских прав, самозащита, правовые средства, меры самозащиты.

Key words: a legal mechanism, ways of protection of the civil rights, self-defense, legal means, measures of self-defense.

Как обоснованно отмечалось в юридической литературе, политику защиты прав и интересов личности, законности и правопорядка невозможно строить на должном уровне без формирования понимания механизма защиты субъективных прав [1, с. 31-32]. Судебная практика обозначает этим термином различные юридические категории: способы защиты прав, санкции охранительных норм, формы защиты права [2, 3, 4]. Под механизмом правовой защиты обычно понимается взятая в единстве система правовых средств, при помощи которой обеспечивается восстановление нарушенных субъективных прав, защита охраняемых законом интересов, разрешение правовых споров и устранение иных препятствий в реализации субъективных прав [5, с. 6; 6, с. 179]. Такое определение представляется неполным, поскольку «действие этого механизма можно представить как движение от одного этапа к другому», вследствие чего «актуальным является не только рассмотрение статики механизма защиты гражданских прав, но и динамики данного правового явления» [6, с. 179-180].

Системный анализ понятий «правовой механизм» (под которым в настоящей статье понимается система юридических средств, объединенных общей функцией [7, с. 150]) и «защита гражданских прав», трактуемая нами как деятельность по применению охранительных норм гражданского законодательства, показывает, что механизм защиты прав существует в двух измерениях: материальном (совокупность средств) и процессуальном (деятельность).

В свою очередь, деятельность складывается из определенных приемов, именуемых способами. Правовые и иные средства, как субстанциональные явления, зримо отличаются от явлений правовой деятельности, в том числе актов реализации юридических норм [7, с. 152], к которым относятся способы защиты прав. Исходя из вышесказанного, механизм самозащиты гражданских прав можно определить как направленную на самостоятельную защиту субъективного права совокупность применяемых определенными способами средств, содержание которых для каждой формы защиты (судебная, административная, самозащита) имеет свои особенности.

Вместе с тем, по мнению многих ученых, механизм защиты субъективных прав имеет более сложную структуру, поскольку ему свойственны не только динамические, но и статические состояния, равно как и моменты перехода из одного состояния в другое [8, с. 188]. Согласно точки зрения В.В. Бутнева, он состоит из трех элементов: юридических норм, регулирующих общественные отношения в разрешении конфликта, правоотношений, в рамках которых осуществляются способы защиты субъективных прав и актов реализации прав и обязанностей в разрешении конфликта [9, с. 9].

В других источниках выделяются пять элементов правоохранительного механизма: нормы права; юридические факты или фактические составы, в основе которых лежит организационно-исполнительный правоприменительный акт; правоотношения; акты реализации прав и обязанностей и охранительные правоприменительные акты [10, с. 627-631]. Наконец, некоторые авторы дополняют этот обширный перечень стадией реального, фактического устранения нарушений права, восстановления (признания) субъективного гражданского права и (или) компенсацией потерь, вызванных нарушением права [6, с. 185].

Представляется, что приведенные выше суждения не отражают сущности рассматриваемого механизма. Их авторы применяют к сфере защиты прав развернутую структуру механизма правового регулирования без учета особенностей процесса защиты прав. С функциональной точки зрения избыточны такие элементы, как нарушение права, охранительное правоотношение и реальное устранение нарушений права, которые представляют собой, соответственно, предпосылку, форму и результат действия механизма защиты прав. Так, нарушение права (юридический факт) влечет возникновение охранительного правоотношения (форма реализации охранительного права). Применение в рамках этого отношения правовых средств, т. е. действие механизма защиты права влечет устранение нарушения, восстановление права, получение компенсации.

Таким образом, механизм защиты прав состоит из элементов двух категорий: санкций охранительных норм права – средств защиты и актов реализации (применения) охранительных прав – способов защиты. Средства являются статическим элементом, а способы – динамическим.

Проблема разграничения и взаимосвязи статики и динамики в механизме защиты гражданских прав выпала из поля зрения отечественной цивилистики. Так, С.Н. Веретенникова ограничивается утверждением, что действия по самозащите включают в себя определенную совокупность средств и способов их защиты [11, с. 8], представляющих собой лишь констатацию внутренней неоднородности самозащиты. В работах других авторов данный вопрос вообще не поднимался, что обуславливает необходимость его исследования.

Изучению и систематизации элементов механизма самозащиты прав препятствует различная трактовка понятий «средство защиты», «мера защиты» и «способ защиты» [12. с. 55-62], нередко приводящая к их смешению. Несмотря на обоснованную критику [13, с. 72], многие современные ученые используют эти термины в качестве синонимов [14, с. 93-98] и тем самым оставляют без внимания самостоятельное содержание обозначаемых ими категорий. В результате средства меры и способы самозащиты могут ошибочно восприниматься как явления, идентичные по природе [15. с. 190-197].

Начнем с определения средства самозащиты гражданских прав. Юридическая наука рассматривает понятие «правовое средство» как в узком, так и в широком смысле. В первом случае средство трактуется как инструмент, направленный на достижение определенного правового результата, а во втором – понятием средства охватываются целые правовые институты (договор, ответственность), а также отраслевые методы реализации законодательных установлений [например, 16, с. 15-20]. Применительно к защите субъективных гражданских прав термин «средство» необходимо рассматривать в узком смысле [17, с. 38]. Средством самозащиты гражданских прав является инструмент, применяемый заинтересованным лицом для самостоятельной защиты субъективного гражданского права от нарушения или реальной угрозы нарушения.

Некоторые авторы утверждают, что средства защиты гражданских прав представляют собой предусмотренные законодательством способы государственно-принудительного воздействия с целью пресечения или предупреждения нарушений прав и охраняемых законом интересов и восстановления нарушенного состояния [18, с. 134] и тем самым отождествляют их со способами защиты. Однако такая концепция представляется логически противоречивой, поскольку именуемые «средствами» способы государственного принуждения – это действия по применению норм права, также являющихся средствами защиты.

Категория «средства самозащиты» по своему содержанию выходит за рамки понятия «правовые средства», поскольку для некоторых способов самозащиты (необходимая оборона) характерно использование в качестве средств не охранительных норм, а предметов материального мира (вещей). Указанные средства в противовес правовым могут быть названы неправовыми или материальными. К ним относятся различные предметы, устройства, приспособления, механизмы, оружие, при помощи которых заинтересованное лицо самостоятельно, без содействия других лиц и вмешательства властей, предотвращает либо пресекает нарушение права. Такие средства применяются заинтересованным лицом с соблюдением общих пределов самозащиты гражданских прав и специальных пределов, установленных для отдельных ее способов.

Правовые средства именуются мерами защиты гражданских прав. Однако значение термина «меры защиты» в современной цивилистике неоднозначно. Нельзя не отметить негативную тенденцию «сглаживания» границ между понятиями меры и способа защиты, вплоть до их полного смешения [19, с. 168; 20, с. 198; 18, с. 143; 21, с. 32-34], которая не вполне преодолена и в современных исследованиях [11, с. 12]1. Однако, как представляется, для смешения данных понятий в настоящее время отсутствуют какие-либо основания. Каждый из терминов несет собственную смысловую нагрузку, обозначая самостоятельную философскую, лексическую и правовую категорию. В толковом словаре термин «мера» определяется как «средство для осуществления чего-нибудь» или «граница, предел проявления чего-нибудь». Указанные значения термина «мера» достаточно далеки от специфики гражданского права, однако должны учитываться при конструировании юридического понятия «меры самозащиты».

Очевидно, что понятия «действие или система действий» (способ) чисто лингвистически не могут быть синонимами понятий «средство» и тем более «предел». Поэтому взгляд некоторых ученых, говорящих о «сходности смысловой нагрузки» терминов «мера» и «способ» и возможности их использования в качестве синонимов [22, с. 91], представляется неверным, если исходить из того, что «действие» и «средство» являются самостоятельными логическими категориями.

Мы полагаем, что мера самозащиты – это предусмотренное законом или не противоречащим ему соглашением сторон субъективное гражданское право, применяемое непосредственно и в одностороннем порядке заинтересованным лицом в качестве средства воздействия на правонарушителя в целях самостоятельной защиты гражданских прав.

Подобная трактовка мера самозащиты основана на классическом определении субъективного права (как меры возможного поведения) и характеристике мер защиты, выработанной в трудах представителей уральской цивилистики. Так, согласно Т.И. Илларионовой, базовым звеном гражданско-правовой охранительной системы является мера охраны – нормативно установленный вариант должного поведения обязанного лица, обеспечивающий правопритязательные требования [см. 23, с. 5, 46-47]. Г.Я. Стоякин определял меры защиты как «средства правового воздействия, применяемые к правонарушителю независимо от его вины и направленные на защиту субъективного гражданского права путем восстановления имущественных или неимущественных благ управомоченного [субъекта] или путем пресечения противоправных действий» [24, с. 7; 13, с. 16-17].

Обобщая различные положения о мерах защиты, изложенные в работах вышеназванных и других авторов (В.П. Грибанов) применительно к самозащите гражданских прав, можно охарактеризовать меры самозащиты как правомочия заинтересованного лица, осуществляемые посредством действий.

Таким образом, все средства самозащиты подразделяются на две группы: правовые и неправовые. К первым относятся меры самозащиты – правомочия, закрепленные в санкциях правовых норм или в договоре, а ко вторым – предметы (вещи, устройства, приспособления, механизмы). Дихотомия средств на правовые и неправовые не свойственна юрисдикционным формам защиты гражданских прав в силу особенностей управомоченного субъекта и порядка осуществления. Деятельность государственных органов по защите прав граждан и юридических лиц строго регламентирована и состоит из нескольких стадий применений юридических средств в определенной последовательности и только предусмотренными в законе методами (юридических процедур в совокупности именуемых процессом).

В юридической литературе высказывались различные определения способа защиты гражданских прав. Так, А.П. Сергеев определяет способы защиты гражданских прав как «закрепленные законом материально-правовые меры принудительного характера, посредством которых производится восстановление (признание) нарушенных (оспариваемых) прав и воздействие на правонарушителя» [25. с. 284]. По мнению В.В. Витрянского, способы защиты прав – это предусмотренные законодательством средства, с помощью которых могут быть достигнуты пресечение, предотвращение, устранение нарушений права, его восстановление и (или) компенсация потерь, вызванных нарушением права [26, с. 628]. Нетрудно заметить, что способы защиты в первом случае отождествляются с мерами, а во втором – со средствами защиты. В.С. Ем, давая определение способу защиты гражданских прав, именует его закрепленной законом правоохранительной мерой, посредством которой производится устранение нарушения права или воздействие на правонарушителя [27, с. 410, 418-420] и в то же время как «действие или систему действий»; последние разделяются им на юридические (обладающие признаками сделок) и фактические [27. с. 381].

Однако, классифицируя способы защиты гражданских прав, автор подразделяет их на меры оперативного воздействия, меры государственного принуждения и фактические действия, носящие характер самозащиты [27, с. 412], признавая тем самым, что далеко не все способы могут быть сведены к правоохранительным мерам. Такой подход вряд ли можно считать целесообразным. Нельзя не заметить противоречия между приведенными определениями. Исходя из логики автора, фактические действия, с одной стороны, не могут являться правоохранительными мерами, закрепленными законом, в то время, как с другой стороны, автор прямо именует их способами защиты гражданских прав. Как будет показано ниже, категория «меры самозащиты» имеет самостоятельное значение, которое не укладывается в рамки понятия способа самозащиты. Кроме того, определение самозащиты исключительно через правомочие противоречит положениям ст. 12, 14 ГК РФ.

Некоторые ученые называют способами самозащиты прав не только определенные действия, но также технические средства, оружие [28, с. 39; 29, с. 106]. Однако в контексте требований ст. 14 ГК РФ к соразмерности способов самозащиты и нарушения права такое определение обнаруживает свою несостоятельность. Не представляется возможным говорить о соразмерности действия (бездействия), нарушающего субъективное право и технических приспособлений, применяемых для его защиты. Сопоставлению подлежат равнозначные категории: действия нарушителя и действия по выбору и применению средств защиты. Таким образом, способами самозащиты являются не различные устройства, приспособления, механизмы, технологии и предметы, а действия по их использованию с определенной целью.

Различное толкование понятия способа защиты в известной мере обусловлено тем, что все вышеуказанные аспекты понимания термина «способ» известны действующему законодательству РФ и судебной практике, и потому говорить о единообразном подходе к термину «способ защиты» не представляется возможным. В законе встречается трактовка способа как «процесса осуществления действий над материальным объектом с помощью материальных средств», а способа защита как «технического приспособления», например, для защиты документов от подделки1; группы норм, определенного правового режима (например, банковской тайны)2. В то же время в судебной практике Конституционного суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ термин «способ защиты» применяется к процессуальным действиям (подача иска и др.)3.

И все же, опираясь на словарное значение термина «способ» в русском языке при анализе содержания понятия «способ защиты гражданских прав» в ст. 12 ГК РФ, можно констатировать, что законодатель рассматривает его как разрешенное законом действие или систему действий, которые могут протекать в рамках определенной правовой процедуры (судебная, административная защита) либо осуществляться заинтересованным лицом по своему усмотрению (самозащита). Косвенное подтверждение данной гипотезы можно найти в литературе. Так, Е.Е. Богданова считает, что ст. 12 ГК РФ указывает не на меры, а именно на способы (приемы, методы) защиты, поскольку обладатель нарушенного субъективного права выполняет ряд действий в определенной последовательности и в установленном законом порядке [30, с. 39-45].

Исходя из этой точки зрения, понятие способа, как правовой возможности, не соответствует норме ст. 12 ГК РФ и не позволяет четко отграничить способ как материально-правовую категорию от категории субъективного гражданского права или отдельного правомочия в его составе. Можно согласиться с Н.И. Клейн в том, что способы защиты гражданских прав во многих случаях предопределены правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение [31, с. 33], из чего следует, что правовая норма и содержащееся в ней дозволение являются лишь предпосылками для совершения определенных действий, именуемых способами защиты.

По тем же причинам представляется неверным отождествлять способы защиты с техническими приспособлениями. Приняв указанную точку зрения, мы тем самым отрицаем динамическую природу способа как философской категории, смешиваем понятия «средство защиты» и «способ защиты». Наконец, такой подход противоречит ст. 8 ГК РФ, поскольку способ защиты является основанием для возникновения, изменения и прекращения гражданского правоотношения [11, с. 8], то есть юридическим фактом, а техническое приспособление таковым заведомо не является. С точки зрения гражданского права оно представляет собою вещь, объект гражданских прав, который не предназначается для какой-либо определенной цели (в том числе для цели защиты права) до тех пор, пока не будет использован субъектом права посредством определенных действий.

Так, оружие до самого момента применения не является ни средством защиты, ни средством нападения; стена является средством защиты, если она воздвигнута с определенной целью, которая усматривается в ее расположении относительно огораживаемого ею объекта и т.д. Наиболее обоснованной представляется точка зрения В.П. Грибанова [19, с. 117-119, 133] и некоторых современных исследователей [17, с. 37], которые рассматривают способ самозащиты гражданских прав как совершение заинтересованным лицом действий правоохранительного характера, подчиняющееся единому правовому режиму, например, необходимой обороны.

Исходя из вышеизложенного, под способом самозащиты гражданских прав предлагается понимать направленное на самостоятельную защиту субъективного гражданского права волевое деяние, то есть действие, бездействие либо их совокупность, выражающееся в выборе и использовании предоставленных субъекту средств.

Способ, как материально-правовая категория, состоит из системы действий и поэтому может осуществляться с применением различных средств. Применение неправовых средств самозащиты типично для так называемых «фактических» действий, в то время как меры самозащиты, напротив, являются неотъемлемым атрибутом «юридических» действий, что дает некоторым ученым основания разделять способы самозащиты гражданских прав на действия юридического и фактического характера [32, с. 175].

Такая классификация представляется обоснованной с терминологической точки зрения, но ее не следует толковать расширительно. Юридическим способом называется модель поведения защищающегося субъекта, закрепленная в охранительной норме и связанная с использованием правовых средств самозащиты (например, так называемые «меры оперативного воздействия»). Способы, не регламентированные законом и реализуемые при помощи материальных средств (например, необходимая оборона), именуют «фактическими».

Литература

1. Зубков А.И., Зубкова В.И. Проблемы реформирования уголовной (карательной) политики на современном этапе// Журнал российского права. 2002. № 5.

2. Постановление Конституционного Суда РФ от 14 мая 1999 г. № 8-П// СЗ РФ. 1999. № 21. Ст. 2669.

3. Постановление Конституционного Суда РФ от 10 апреля 2003 г. № 5-П// СЗ РФ. 2003. № 17. Ст.1656.

4. Концепция судебной реформы в Российской Федерации. М., 1992.

5. Бутнев В.В. Понятие механизма защиты субъективных гражданских прав// Механизм защиты субъективных гражданских прав: Сб. науч. тр. Ярославль, 1990.

6. Вавилин Е.В. Некоторые проблемы механизма защиты субъективных гражданских прав// Известия вузов. Правоведение. 2002. № 3.

7. Алексеев С.С. Теория права. М.: БЕК, 1994.

8. Мезрин Б.Н. Место гражданской правосубъектности в механизме правового регулирования// Антология уральской цивилистики. 1925 – 1989: Сборник статей. М.: Статут. 2001. С. 188.

9. Бутнев В.В. К понятию механизма защиты субъективных прав// Субъективное право: проблемы осуществления и защиты. Владивосток, 1989.

10. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997.

11. Веретенникова С.Н. Меры самозащиты в российском гражданском праве: Дис. … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2004.

12. Шевченко Я.Н. Средства защиты в гражданском праве // Советское государство и право. 1977. № 7.

13. Чечот Д.М. Субъективное право и формы его защиты. Л.: Изд. ЛОГУ, 1968.

14. Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти, 1997.

15. Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. СПб.: ТЕИС, 1994.

16. Липницкий Д. Право и предотвращение хозяйственных правонарушений// Хозяйство и право. 1979. № 10.

17. Дунаев В.В. Понятие и виды форм защиты гражданских прав// Сибирский юридический вестник. 2003. № 4.

18. Пугинский Б.И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М.: Юридическая литература, 1984.

19. Грибанов В.П. Пределы осуществления и защиты гражданских прав. М.: Изд. МГУ. 1972.

20. Диденко А.Г. Гражданско-правовые формы борьбы с нарушениями хозяйственных договоров. С. 198.

21. Абова Т.Е. Возникновение гражданских прав и обязанностей, осуществление и защита гражданских прав// Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996.

22. Страунинг Э.Л. Самозащита гражданских прав: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1999.

23. Илларионова Т.И. Система гражданско-правовых охранительных мер. Томск: Изд. Томского ун-та, 1982.

24. Стоякин Г.Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Свердловск, 1973.

25. Гражданское право: Учебник. Ч. 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1999.

26. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1998.

27. Гражданское право: В 2 т. Т. 1: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: БЕК, 2002.

28. Воробьев Н.И. Об укреплении законодательных гарантий проведения выборов в субъектах Российской Федерации и на муниципальном уровне// Журнал российского права. 2004. № 1.

29. Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л.А. Окунькова. М.: БЕК, 1996.

30. Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав и интересов// Журнал российского права. 2003. № 6.

31. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Часть первая)/ Под ред. О.Н. Садикова М.: Инфра М, 1997.

32. Кораблева М.С. Гражданско-правовые способы защиты прав предпринимателей: Дис. … канд. юрид. наук. М., 2002.

А. В. Пермяков

«ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВАЯ СИТУАЦИЯ»

В РЯДУ СМЕЖНЫХ ПРАВОВЫХ ЯВЛЕНИЙ

Аннотация: в статье рассматриваются особенности понятия «гражданско-правовая ситуация», которые позволяют отграничить её от более общего понятия «правовая ситуация». В целях определения места гражданско-правовой ситуации в механизме гражданско-правового регулирования автором приводится соотношение понятия «гражданско-право-вая ситуация» с такими правовыми явлениями, как юридический факт, гражданское правоотношение, норма (гражданского) права, гипотеза нормы права.

Annotation: In article features of concept «a civil-law situation» which allow to delimit it from the more general concept «a legal situation» are considered. With a view of place definition of civil-law situation in the mechanism of civil-law regulation the author results a concept parity «a civil-law situation» with such legal phenomena as the legal fact, civil legal relationship, norm of the (civil) right, a hypothesis of norm of the right.

Ключевые слова: правовая ситуация, гражданско-правовая ситуация, признаки гражданско-правовой ситуации, юридический факт, гражданское правоотношение, норма (гражданского) права, гипотеза нормы права.

Key words: legal situation, civil-law situation, signs of a civil-law situation, the legal fact, civil legal relationship, norm of the (civil) right, a hypothesis of norm of the right.

Представляется, что всякое рассуждение о том или ином правовом явлении, категории, понятии надлежит начинать, прежде всего, исходя из их сути, корневой основы. Это же относится и к тем случаям, когда из правового массива идет вычленение отдельных явлений с тем, чтобы найти в них нечто общее. Особенно это значимо по отношению к таким явлениям, которые, будучи учитываемыми в теории и на практике, еще не обрели собственной «ниши» в механизме гражданско-правового регулирования.

Так, в доктринальных источниках по гражданскому праву в последнее время нередко употребляется термин «ситуация». Однако ученые крайне редко анализируют сущность этого явления и смысловую нагрузку соответствующего ему понятия, принимая его как часть терминологического фонда науки гражданского права и как следствие гражданского законодательства. Последнее происходит больше автоматически.

Участившееся употребление в доктрине понятия «ситуация» являет собой новый взгляд на категориально-терминологический аппарат права в целом и, гражданского, в частности. Однако появляется и другой аспект. Он в том, что часть понятий, употребляемых ординарно и привычно, в итоге оказываются без должной правовой квалификации как в науке, так и в законодательстве. В числе уже существующих для гражданского права таковыми являются более частные понятия «обман», «заблуждение», «иждивение» и подобные им, которые можно подвести под такое более общее понятие, как ситуация, так как с их помощью традиционно обозначаются виды правовых состояний, имеющих очень разную (во многом оценочную) степень юридической определенности, а потому весьма неоднозначно вписываемые в цепочку иных правовых явлений, сопутствующих им.

В поиске соответствующего им места в механизме гражданско-правового регулирования, соотнесем категорию «гражданско-правовая ситуация» с такими уже известными и конкретизированными категориями, как «юридический факт» и «правоотношение». Наиболее тесная их связь предполагают выяснение вопроса о том, имеют ли они единое правовое значение или относятся к различным правовым явлениям. Выявление их соотношения приведет к более адекватной, соответствующей духу права и воле законодателя, квалификации фактических действий участников гражданского оборота с учетом складывающихся обстоятельств.

Известно, что содержащиеся в гражданском законодательстве правовые нормы сами по себе не порождают, не изменяют и не прекращают гражданских правоотношений. Для этого необходимо наступление определенных правовыми нормами обстоятельств, которые в нормах ГК РФ названы основаниями возникновения гражданских прав и обязанностей (ст. 8 ГК РФ). Это такие юридические факты, с реальным наступлением которых возникают определенные жизненные обстоятельства (условия, ситуации), и нормы права связывают с их наступлением возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений. Отсюда ближе всего оказывается взгляд, согласно которому гражданско-правовая ситуация, при рассмотрении её с точки зрения традиционного понятийного аппарата юриспруденции, представляет собой «юридический факт», а точнее, по высказыванию С.С. Алексеева, «фактический состав» [1, с. 261]. Однако рассмотрение гражданско-правовой ситуации в качестве юридического факта (состава), признание указанных понятий тождественными всё-таки представляется не до конца точным.

Юридический факт (состав) предусматривается нормой (в нашем случае гражданского) законодательства. В то время как гражданско-правовая ситуация, хотя и может быть смоделирована в общем виде законодательно, выступает как явление случайное, а значит, заранее не предусмотренное. Да и юридическая значимость обстоятельств, составляющих гражданско-правовую ситуацию, определяется и оценивается уже после её завершения, в то время как юридический факт закрепляется в существующей до его возникновения норме (гражданского) права. Таким образом, в гражданско-правовой ситуации может присутствовать обстоятельство, которое не определено в качестве юридического факта, а следовательно, гражданско-правовая ситуация может быть шире юридического состава и включать такие элементы, которые собственно юридическими фактами признать нельзя.

Так, В.Б. Исаков выделял социально значимые факты, образующие ту или иную социальную ситуацию, юридические условия (которые презюмируются), и собственно юридические факты. Ученый указывал, что составляющие социальную ситуацию факты могут не входить в число юридических значимых, но иметь принципиальное значение [3, с. 20-23]. Как заметил C.С. Алексеев, отождествляющий понятия «юридический факт» и «правовая ситуация», последняя – явление более сложное, так как в ней заложены иные сущностные характеристики, особенно с позиции различных юридических систем и теории правовых средств [1, с. 262].

В силу сказанного, следует прийти к выводу, что гражданско-правовая ситуация безусловно связана с категорией правоотношения, однако не всегда приводит к их возникновению, изменению или прекращению. Чаще всего факт её возникновения и необходимость квалификации в качестве собственно гражданско-правовой ситуации предполагает ретроспективный анализ уже сложившихся обстоятельств, что указывает на вторичность гражданско-правовой ситуации по отношению к уже произошедшим событиям или свершившимся действиям. В то время как юридический факт входит в механизм позитивного, перспективного правового регулирования [8, с. 38]. Соответственно, понятие «гражданско-правовая ситуация» и понятие «юридический факт» не совпадают в своем реальном содержании.

Гражданское правоотношение представляет собой общественное отношение, урегулированное нормами гражданского права. В результате урегулирования нормами гражданского права соответствующих общественных отношений они приобретают правовую форму и становятся гражданскими правоотношениями. Иначе говоря, существующие общественные отношения подводятся под уже существующую норму права. Гражданско-правовая ситуация также подвергается гражданско-правовому воздействию. Соответственно, факт урегулированности нормами гражданского права сближает указанные понятия.

Между тем, гражданско-правовая ситуация не представляется как какое-либо отношение. Это, прежде всего, совокупность обстоятельств, подвергшихся гражданско-правовому регулированию. В своём лексическом значении отношение являет собой всегда взаимную связь разных предметов, действий, явлений, касательство между кем-нибудь и чем-нибудь [5]. В области правового регулирования взаимодействие его участников осуществляется в соответствии с принадлежащими им субъективными правами и возложенными на них обязанностями, установленными как нормами гражданского законодательства, так и участниками самостоятельно. Так, к примеру, в правоотношении купли-продажи продавец передает проданную вещь покупателю в собственность на условиях и в сроки, определяемые договором между ними, а покупатель уплачивает продавцу деньги в размере и в сроки, установленные этим же договором (§1 Главы 30 ГК РФ).

Обстоятельство же – это явление, сопутствующее какому-нибудь другому явлению и с ним связанное [6]. Иными словами, если в (гражданском) правоотношении всегда присутствует связь между его элементами, то в гражданско-правовой ситуации связь как таковая между обстоятельствами может и отсутствовать. Совокупность обстоятельств может представлять собой простую сумму явлений, сопутствующих друг другу, не зависящих друг от друга, однако в целом влияющих на возникновение, изменение, прекращение гражданских правоотношений. В этой связи необходимо отметить и еще одно отличие.

Гражданско-правовая ситуация оказывает влияние на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений. В свою очередь, гражданское правоотношение не может оказывать влияние на самого себя, а равно и выступать в качестве основания возникновения, изменения или прекращения другого гражданского правоотношения. Так, к примеру, кредитные правоотношения между банком и физическим лицом возникают на основании кредитного договора (ст. 819 ГК РФ). Основанием же для возникновения правоотношений по обеспечению кредитного обязательства (передача имущества в залог – ст. 334, 339, 341 ГК РФ) выступают не ранее возникшие кредитные правоотношения, а договор залога, заключенный в соответствии с требованиями гражданского законодательства РФ.

Входящие в предмет гражданского права общественные отношения в результате их правового регулирования не исчезают, а лишь приобретают правовую форму, с помощью которой упорядочивается их содержание. Поэтому содержание гражданских правоотношений образует взаимодействие их участников, осуществляемое в соответствии с их субъективными правами и обязанностями [2, с. 85]. Для гражданско-правовой ситуации характерно то, что она предполагает поведение участников ситуации, которое в строго формализованные рамки правоотношения ввести невозможно [8, с. 43]. Существует такое поведение субъектов, которое нормой права не предусмотрено, однако за рамки гражданско-правовой ситуации вынесено быть не может, т.е. отношения между участниками гражданско-правовой ситуации являются правовыми, но при этом правоотношений между ними не существует. Это означает, что гражданско-правовая ситуация по характеру взаимосвязи между элементами (при условии её наличия) гораздо богаче, чем гражданское правоотношение.

Гражданские правоотношения носят волевой характер, так как, во-первых, через нормы права в них отражается государственная воля, во-вторых, даже и при наличии гражданско-правовой нормы правоотношение не может автоматически появиться и затем функционировать без волеизъявления его участников, как минимум одного из них. В свою очередь, гражданско-правовая ситуация носит стихийный (случайный) характер. Её причиной может быть не заранее смоделированное поведение участников, а стечение разрозненных, не связанных между собой, не зависящих друг от друга обстоятельств, которые требуют правового воздействия.

В связи со сказанным рассматривать возникновение конкретной гражданско-правовой ситуации через призму особенного, неожиданного, внеправового не стоит, т.к. её причина – стихийность социальных фактов, хотя и является внешней по отношению к праву, все же содержит в себе глубинную суть жизненных отношений. Более того, урегулировать все без исключения социальные (жизненные) аспекты довольно затруднительно, а множественность и повторяемость какой-либо конкретной гражданско-правовой ситуации является сигналом для законодателя о необходимости регулирования данной социальной сферы.

Естественно, что закрепление и стимулирование необходимых и желательных для общества и государства отношений (применительно к сфере гражданско-правового регулирования – имущественных или личных неимущественных отношений), охрана их от нарушений и воздействие на социально нежелательные связи в целях ограничения, вытеснения, устранения этих нарушений осуществляется нормами (гражданского) права. Как указывает А.В. Малько, юридическая норма – первичная клеточка права, исходный элемент его системы [4, с. 273]. Отсюда – необходимость выявления взаимосвязи между нормой (гражданского) права и гражданско-правовой ситуацией.

Норма (гражданского) права всегда выступает в качестве безличностного правила поведения, которое распространяется на большое количество жизненных ситуаций и большой круг лиц. Во всех правовых системах – признаки нормы связываются с её обязательностью, абстрактностью и исходной безадресностью в отношении конкретного персонифицированного субъекта. Это специфическая микросистема, состоящая из таких взаимосвязанных, взаимоупорядоченных элементов, как гипотеза, диспозиция, санкция. Взятые в системе эти элементы нормы (гражданского) права характеризуют её как самодостаточное явление.

Среди структурных элементов нормы (гражданского) права наибольшая схожесть с гражданско-правовой ситуаций проявляется у гипотезы нормы (гражданского) права. Это обусловлено тем, что гипотеза указывает на условия действия нормы (гражданского) права: содержит в себе в обобщенном виде те обстоятельства, условия, факты, в силу которых правило поведения начинает действовать (претворяется в жизнь). При этом в зависимости от того, насколько они точно определены, гипотезы подразделяют на абстрактные и казуистичные, абсолютно либо относительно определенные [4; 7]. Но гражданско-правовая ситуация, представляя собой совокупность обстоятельств, жизненно богаче гипотезы из-за того, что может содержать те обстоятельства, которые отсутствуют в гипотезе нормы (гражданского) права.

Являясь разновидностью юридической ситуации, гражданско-правовая несет на себе все её черты: возникает стихийно, характеризуется конфликтоопасностью, потенциальной типичностью, императивно требует разрешения и оказывает влияние на возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Однако нельзя не учитывать, что гражданское право – это та область, где есть место дозволению, правонаделению и равенству. Эти, индивидуализирующие гражданское право, характеристики метода, естественно отражаются на понимании сущности гражданско-правовой ситуации.

Так, с учетом метода дозволительной направленности субъекты гражданского правоотношения – они же участники гражданско-правовой ситуации, имея выбор вариантов поведения, вправе совершать любые действия, не запрещенные законом. При этом усмотрение субъектов гражданского права при осуществлении принадлежащих им прав опирается только на их имущественные и иные интересы [2, c. 27]. Указанные особенности, предопределяющие специфику воздействия гражданско-правовых норм на регулируемые общественные отношения, отражаются на понимании гражданско-правовой ситуации.

Однако известно, что свобода усмотрения субъектов гражданского правоотношения не безгранична (иначе она превратится в собственную противоположность – В.П. Грибанов) и существует в определенных юридических рамках. Эти рамки дают возможность субъекту воспользоваться сложившейся гражданско-правовой ситуацией в своих интересах, или не воспользоваться, отказавшись от принятия и осознания сложившейся совокупности обстоятельств. Это свидетельствует о том, что для гражданско-правовой ситуации, по сравнению с ситуацией общеправовой, характерно большее преломление свойства типичности. Это объясняется еще и тем, что осуществление и защита гражданских прав зависят от усмотрения участников гражданского оборота, а не от усмотрения органов государственной власти, местного самоуправления, а также иных лиц.

Указанные выше особенности методического свойства отражаются и на возможности разрешимости правовой ситуации в сфере гражданско-правового регулирования. В отличие от отраслей публичного права, где правоприменитель обязан разрешить сложившуюся правовую ситуацию в силу прямого указания на это в норме права1, гражданское законодательство не содержит императивных норм по разрешению гражданско-правовых ситуаций. Содержащиеся в гражданском законодательстве нормы права выражают в первую очередь частные интересы участников гражданского оборота. Это означает, что органы государственной власти и местного самоуправления и любые иные лица не вправе вмешиваться в частные дела субъектов гражданского права, если они осуществляют свою деятельность в соответствии с требованиями законодательства. Иначе говоря, ни один государственный или муниципальный орган, а равно и любое иное лицо не могут принудить участников гражданского оборота разрешить сложившуюся гражданско-правовую ситуацию, как самостоятельно, так и посредством обращения к компетентному органу. Подобное положение – следствие действия такого основного начала гражданского законодательства, как недопустимость произвольного вмешательства в частные дела. Соответственно, если правовая ситуация должна быть обязательно разрешена, то гражданско-правовой ситуации этот императив не свойственен: разрешение получают только те гражданско-правовые ситуации, участники которых либо сами разрешают их либо инициируют процесс разрешения, обращаясь к компетентным органам.

В связи со сказанным выше надлежит отметить тот факт, что нормы гражданского законодательства зачастую стимулируют участников гражданского оборота к уходу от возникновения гражданско-правовых ситуаций (иначе говоря, от возможного конфликта). При этом участники гражданских правоотношений самостоятельно выбирают те меры (например, в виде способов обеспечения обязательств, заключения предварительного договора, совершения сделок под условием и т.д.), которые будут придавать отношениям бесконфликтный характер, то есть учитывать интересы участников гражданских правоотношений в максимально возможной степени. Естественно, что какое-либо принуждение (по общему правилу) со стороны любых лиц в данных вопросах отсутствует. Даже если, к примеру, мы говорим о договоре присоединения (ст. 428 ГК РФ), где условия определены в стандартных формах и могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом, то и здесь мы обнаружим бесконфликтную направленность гражданско-правового регулирования. Во-первых, исходя из начал свободы договора (ст. 1, ст. 421 ГК РФ), сторона вправе не присоединяться к договору. Во-вторых, даже если она и присоединилась к договору, то для нее законодательно закреплена возможность изменения или расторжения указанного договора (п. 2 ст. 428 ГК РФ). Одновременно норма об изменении или расторжении договора присоединения стимулирует сторону, определяющую условия договора, учитывать возможные интересы другой стороны, не злоупотреблять предоставленным правом, а равно и не уходить от ответственности по договору.

Соответственно, гражданско-правовая ситуация – это совокупность подвергшихся гражданско-правовому воздействию обстоятельств, возникающих стихийно, характеризующихся относительными конфликтоопасностью и потенциальной типичностью, диспозитивно требующих разрешения и оказывающих влияние на возникновение, изменение или прекращение гражданских правоотношений.

Таким образом, гражданско-правовая ситуация является самостоятельным правовым явлением. Сопоставляя указанное явление с иными правовыми явлениями (юридическим фактом (составом), гражданским правоотношением, гипотезой нормы права), мы обнаруживаем как те признаки, которые сближают их, так и те, которые разграничивают. По сути, соотношение гражданско-правовой ситуации со смежными понятиями основано на выделении тех или иных её свойств и особенностей. Некоторые из указанных свойств присущи и гражданско-правовой ситуации, и обозначенным понятиям, некоторые нет. Так, гражданско-правовая ситуация и юридический факт предполагают оценку сложившихся обстоятельств (либо одного обстоятельства) с позиции права. В то же время, если в (гражданском) правоотношении всегда присутствует связь между его элементами, то в гражданско-правовой ситуации связь как таковая между обстоятельствами может и отсутствовать. Сказанное свидетельствует об уникальности и самостоятельности гражданско-правовой ситуации как правового явления. При этом в отличие от общего понятия «правовая ситуация» понятие «гражданско-правовая ситуация» несет на себе отпечатки того факта, что совокупность обстоятельств, её образующих, имеет место в сфере гражданско-правового регулирования.

Литература

1. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения: Монография. – М.: Норма, 2001. – 752 с.

2. Гражданское право: учеб.: в 3 т. Т. 1. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И.В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. – 765 с.

3. Исаков В.Б. Юридические факты в советском праве: Монография. – М.: Юридическая литература, 1984. – 144 с.

4. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: учебник. – М.: Юристъ, 2004. – 512 с.

5. Ожегов С.И. Словарь русского языка / под ред. С.И. Ожегова. – / words/21433.shtml, дата обращения: 08 июня 2010 г.

6. Там же. – / words/19737.shtml.

7. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов / А.Ф. Черданцев. – М.: Юрайт-М., 2002. – 432 с.

8. Шипунов И.В. Юридическая ситуация как общетеоретическая категория: дис. … канд. юрид. наук. – Омск, 2009. – 202 с.

Т. Б. Силина

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ И ПОСЛЕДСТВИЯ

РАЗГРАНИЧЕНИЯ ПРАВА ГОСУДАРСТВЕННОЙ И МУНИЦИПАЛЬНОЙ

СОБСТВЕННОСТИ НА ЗЕМЛЮ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Аннотация: в статье рассматриваются гражданско-правовые проблемы и последствия разграничения права государственной и муниципальной собственности на землю. Проводится анализ действующего законодательства, регулирующего порядок оформления права собственности на земельные участки, принадлежащие публично-правовым образованиям, предлагаются основные направления совершенствования правового регулирования в указанной сфере.

Annotation: In article civil-law problems and consequences of differentiation of the right of the state and municipal landed property are considered. The analysis of the current legislation regulating an order of registration of the property right to the ground areas, belonging to publicly-legal formations is carried out, the basic directions of perfection of legal regulation in the specified sphere are offered.

Ключевые слова: правовое регулирование; разграничение права государственной и муниципальной собственности на землю; распоряжение земельными участками.

Key words: legal regulation; differentiation of the right of the state and municipal landed property; the order of the ground areas.

Процесс законодательного и фактического разграничения права государственной собственности между Российской Федерацией, ее субъектами и муниципальными образованиями связан с движением имущественных объектов между публично-правовыми образованиями. Этот процесс вызвал необходимость установления четкой системы критериев определения видов имущества, в том числе на земельные участки.

Реальным шагом в направлении разграничения государственной и муниципальной собственности на землю явился принятый 25 октября 2001 г. Госдумой РФ Земельный кодекс РФ [1].

Однако при разграничении права государственной собственности на землю до сих пор возникают проблемы. Так, один и тот же земельный участок в силу законодательства может быть отнесен как к собственности Российской Федерации, так и собственности субъектов РФ и муниципальных образований.

Например, некоторые особо охраняемые природные территории регионального значения в ряде случаев расположены в границах лесного фонда. В то же время, согласно действующему законодательству об особо охраняемых природных территориях, в их границах допускается наличие земельных участков, относящихся к собственности муниципальных образований. В такой ситуации установление собственника указанных земельных участков затруднительно. Поскольку, если определять собственника по признаку отнесения к лесному фонду, то им должна быть Российская Федерация. А если собственника определять по признаку отнесения к территории особо охраняемой природной территории регионального значения, то собственником должен быть субъект РФ. Если же такой земельный участок занят жилыми зданиями и объектами социально-культурного назначения, то он должен относиться к собственности муниципального образования.

Дополнительные трудности в проводимой работе вызваны также и применением такого критерия разграничения государственной собственности, как отнесение расположенного на соответствующих землях имущества к собственности Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований.

В результате разграничения государственной собственности на землю должен определиться собственник каждого земельного участка, не находящегося в собственности гражданина или юридического лица. Им может стать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование.

Разграничение государственной собственности на землю должно завершиться оформлением права соответствующего публичного образования в Управлении федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» [2], Федеральными законами: от 25 октября 2001 г. № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» [3], от 17 апреля 2006 г. № 53-ФЗ «О внесении изменений в Земельный кодекс РФ, Федеральный закон «О введение в действие Земельного кодекса РФ», Федеральный закон «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» [4], от 24 июля 2007 г. № 221-ФЗ «О государственном кадастре недвижимости» [5], Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2006 г. № 404 «Об утверждении перечня документов, необходимых для государственной регистрации права собственности Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования на земельный участок при разграничении государственной собственности на землю» [6].

Федеральным законом от 17 апреля 2006 г. № 53-ФЗ были внесены изменения в Федеральный закон «О введении в действие Земельного кодекса Российской Федерации» в части упрощения процедуры разграничения права государственной собственности на землю путем непосредственной регистрации права собственности публичного субъекта на земельный участок по основаниям, предусмотренным федеральным законом, без предварительного направления перечней земельных участков в Федеральное агентство федерального имущества, издания постановления Правительства РФ. Однако при этом возникли и определенные трудности на практике при реализации данных норм в части отсутствия механизма, направленного на достижение согласия остальных участников процесса разграничения на отнесение земельного участка к той или иной форме собственности.

Учитывая актуальность данного вопроса на практике, с целью разрешения сложившейся проблемы при регистрации права соответственно Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации либо муниципальным образованием на земельный участок непосредственно в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на объекты недвижимого имущества и сделок с ним, необходимо внести дополнения в ст. 30.1 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» в части обязания лица, обратившего с заявлением о регистрации права собственности на земельный участок, предоставлять согласие уполномоченных органов двух других потенциальных собственников на регистрацию права собственности третьего публичного субъекта.

В чьей же собственности будет находиться земельный участок до проведения процедуры разграничения? Согласно ст. 2 Федерального закона от 17 апреля 2006 г. № 53-ФЗ, к федеральной собственности относятся: земельные участки, занятые зданиями, строениями, сооружениями, находящимися в собственности Российской Федерации; земельные участки, предоставленные органам государственной власти Российской Федерации, их территориальным органам, а также казенным предприятиям, государственным унитарным предприятиям или некоммерческим организациям, созданным федеральными органами государственной власти; иные предусмотренные федеральными законами земельные участки и земли. Аналогично данный вопрос рассмотрен для субъектов РФ и муниципальных образований.

Вопросы разграничения права государственной и муниципальной собственности на землю, как было отмечено выше, регулируются также законами субъектов РФ.

5 октября 2001 г. вступил в силу Закон Тюменской области № 411 «О порядке распоряжения и управления государственными землями Тюменской области» [7], в соответствии с которым до разграничения государственной собственности на землю передача и предоставление земельных участков гражданам и юридическим лицам производится по распоряжению Департамента имущественных отношений Тюменской области.

24 октября 2002 г. по Тюменской области было принято Постановление администрации Тюменской области № 387 «Об организации работ по разграничению государственной собственности на землю на территории Тюменской области» [8], в котором рекомендуется органам местного самоуправления определить специально уполномоченный орган по сбору и подготовке сведений о земельных участках, на которые у муниципальных образований возникает право собственности, именно при разграничении государственной собственности на землю на территории муниципального образования, а также разработать порядок подготовки сведений о земельных участках, на которые у муниципальных образований возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю.

Согласно Федерального закона от 21 декабря 2004 г. № 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую» [9], в Закон Тюменской области № 411 были внесены изменения, касающиеся перевода земель из одной категории в другую, соответственно в целях реализации этого закона принято Постановление Правительства Тюменской области от 23 мая 2005 г. № 36-п «О процедуре перевода земель или земельных участков из одной категории в другую» [10]. Однако надо отметить, что данная процедура достаточно сложна. При этом и подготовка перечня земельных участков даже при отсутствии споров и при наличии всех документов занимает в среднем 7-9 месяцев.

Кроме того, одним из главных на сегодня является вопрос распоряжения земельными участками.

Органы государственной власти и органы местного самоуправления обязаны обеспечить управление и распоряжение земельными участками, которые находятся в их собственности и (или) в ведении, на принципах эффективности, справедливости, публичности, открытости и прозрачности процедур предоставления таких земельных участков (п. 1 ст. 34 ЗК РФ).

Распоряжение земельными участками согласно ст. 2 Федерального закона № 53, государственная собственность на которые не разграничена, в населенных пунктах, являющихся административными центрами, столицами субъектов РФ, осуществляется органами местного самоуправления указанных населенных пунктов, если законами соответствующих субъектов РФ не установлено, что распоряжение такими земельными участками осуществляется исполнительными органами государственной власти субъектов РФ.

Категорично по этому вопросу высказывается О.И. Крассов: «Нынешнюю систему распоряжения публичными землями вполне можно сравнить с системой кормления, которая была в нашей стране в период феодализма. Эта система позволяет единолично главе местной администрации или высшему должностному лицу субъекта Федерации решать вопросы распоряжения такими землями. Отсутствует какой-либо механизм общественного контроля за решением таких вопросов. Пока эта проблема не будет решена, вряд ли можно говорить о законности в сфере распоряжения землями» [11].

Таким образом, проблема распоряжения земельными участками до сих пор остается актуальной. Споры по данным вопросам продолжают рассматриваться в арбитражных судах. Так, например, ЗАО "АСС" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Администрации города Тюмени о признании незаконным бездействия, выразившегося в непринятии по неизданию распоряжения о выделе земельного участка для строительства многоэтажного жилого дома в г. Тюмени и обязании заключить соответствующий договор аренды.

При рассмотрении данного дела судом установлено, что Законом Тюменской области от 5 октября 2001 г. N 411 "О порядке распоряжения и управления государственными землями Тюменской области" полномочиями по распоряжению такими земельными участками наделен Департамент имущественных отношений Тюменской области.

Суд признал доказанным факт уведомления заявителя исполнительными органами местного самоуправления о том, что для решения вопроса о предоставлении спорного земельного участка ему следует обратиться в Департамент имущественных отношений Тюменской области.

При таких обстоятельствах суд, исследовав представленные сторонами доказательства, не установил фактов совершения Администрацией города Тюмени незаконных действий (бездействия), нарушающих права заявителя и требования земельного законодательства, определяющего порядок предоставления земельного участка в аренду, отказав в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации данного дела для пересмотра в порядке надзора судебных постановлений [12].

В соответствии с Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 212-ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации в части уточнения условий и порядка приобретения прав на земельные участки, находящиеся в государственной и муниципальной собственности» [13], до 1 января 2010 г. должна быть осуществлена продажа земельных участков, находящихся в государственной и муниципальной собственности (указанная дата в последней редакции закона от 27 декабря 2009 г. № 342-ФЗ не изменена).

При этом согласно Постановлению Правительства РФ от 3 апреля 2008 г. № 234 «Об обеспечении жилищного и иного строительства на земельных участках, находящихся в федеральной собственности» [14] до 1 января 2012 г. введен запрет на распоряжение земельными участками, находящимися в федеральной собственности. Кроме запрета на согласование сделок, связанных с распоряжением земельными участками, п. 2 Постановления установлен запрет на проведение инвестиционных аукционов в отношении федеральных земельных участков. В случае же принятия решений Правительством РФ о включении определенной категории федеральных земельных участков в границы населенных пунктов для целей жилищного строительства, а также комплексного освоения населенных пунктов, право по управлению и распоряжению такими федеральными земельными участками передается органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации. Поэтому запрет не распространяется на федеральные земли, право управления и распоряжения которыми подлежит передаче с федерального уровня на уровень субъекта Российской Федерации.

Применяется и такой способ распоряжения землей, как резервирование земель для государственных и муниципальных нужд. Порядок резервирования земель определен Положением, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 22 июля 2008 г. № 561 «О некоторых вопросах, связанных с резервированием земель для государственных или муниципальных нужд» [15] и представляет собой ограничение распоряжения земельными участками, находящимися в частной собственности, аренде, постоянном (бессрочном) пользовании, пожизненном наследуемом владении, безвозмездном срочном пользовании для развития инженерной, транспортной, социальной инфраструктуры и создания особо охраняемых природных территорий.

В целом необходимо отметить, что разграничение права государственной собственности на землю не может протекать бесконфликтно. Имеется множество факторов, многообразные пересекающиеся интересы публичных образований, которые будут способствовать возникновению коллизий и споров между РФ, субъектами РФ и муниципальными образованиями. Устраняя существующие противоречия в правовом регулировании отношений по поводу разграничения права государственной и муниципальной собственности на земельные участки, нужно учитывать те цели, которые государство поставило перед процессом разграничения права собственности на землю.

Во-первых, это процесс реализации закрепленного в Конституции Российской Федерации положения о том, что земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности.

Следует отметить, что стремление определить конкретного «хозяина» земли в виде Российской Федерации, субъекта РФ либо муниципального образования будет способствовать таким процессам, как:

  • вовлечение земельных участков в экономический оборот, создание в России регулируемого государством земельного рынка и его инфраструктуры;

  • перераспределение земли и передача ее эффективным хозяйствующим субъектам.

Во-вторых, важно отметить, что необходимость проведения разграничения государственной собственности на землю обусловлена также принципом единства судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов.

В-третьих, это экономическая составляющая. Разграничение государственной собственности на земли Российской Федерации, её субъектов и муниципальных образований даст дополнительный источник доходов для соответствующего бюджета.

До настоящего времени в области разграничения права государственной и муниципальной собственности наблюдается различное правовое регулирование. Этот процесс осуществляется законами, подзаконными актами, однако все это не способствует объективному разграничению права собственности в стране.

Поскольку с возникновением права собственности Российской Федерации, субъектов РФ и муниципальных образований на земельные участки связано наступление важных правовых последствий, необходимо принять новый законодательный акт федерального уровня о разграничении права государственной и муниципальной собственности на недвижимое имущество, в том числе на земельные участки, в котором четко и однозначно будут изложены затронутые и упущенные нами вопросы.

Литература

1. СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4147.

2. СЗ РФ. 1997. № 30. Ст.3594; СЗ РФ. 2009. № 52 (1 ч.). Ст. 6410.

3. СЗ РФ. 2001. № 44. Ст. 4148; СЗ РФ. 2009. № 52 (1 ч.). Ст. 6427.

4. СЗ РФ. 2006. № 17 (ч. 1). Ст. 1782.

5. СЗ РФ. 2007. №31. Ст. 4017; СЗ РФ. 2009. № 52 (1 ч.). Ст. 6410.

6. СЗ РФ. 2006. №28. Ст. 3074.

7. Вестник Тюменской областной Думы. 2001. № 11 (1 ч.). С. 118; Вестник Тюменской областной Думы. 2009. № 6 (1 ч.). С. 98.

8. Тюменские известия. 02.11.2002. № 214-215.

9. СЗ РФ. 2004. № 52 (ч. 1). Ст. 5276.

10. Тюменские известия. 04.06.2005. № 126-127; Тюменские известия. 18.06.2008. № 104.

11. Крассов О.И. Актуальные вопросы земельного законодательства // Закон. 2007. № 1. С. 17.

12. СПС «Консультант Плюс». Документ опубликован не был.

13. СЗ РФ. 2007. № 31. Ст. 4009; СЗ РФ. 2009. № 52 (1 ч.). Ст. 6418.

14. СЗ РФ. 2008. № 14. Ст. 1424.; СЗ РФ. 2009. № 40 (2 ч.). Ст. 4700.

15. СЗ РФ. 2008. № 30 (ч. II). Ст. 3646.

Н. Л. Сковрон

К ВОПРОСУ О МУНИЦИПАЛЬНЫХ ОБРАЗОВАНИЯХ КАК СУБЪЕКТОВ

МУНИЦИПАЛЬНО-ПРАВОВЫХ ОТНОШЕНИЙ, ИМЕЮЩИХ

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВУЮ ПРИРОДУ

Аннотация: в данной статье рассматриваются муниципальные образования как участники муниципально-правовых отношений, имеющих гражданско-правовую природу. Анализируется сочетание публичных, управленческих функций с хозяйственной деятельностью муниципальных образований, что обуславливает их особенности как субъектов указанных правоотношений. К тому же рассматриваются вопросы законодательного регулирования отношений с участием муниципальных образований как юридических лиц.

Annotation: This article discusses the municipalities as members of municipal-law relationships with civil-legal nature. The combination of public, administrative functions with the economic activities of municipalities, which makes them especially as the subjects of these relations are analyzed. Also researches issues of legislative regulation of relations with the municipalities as legal entities.

Ключевые слова: муниципальные образования, властные полномочия, муниципально-правовые отношения, имеющие гражданско-правовую природу, гражданская правоспособность.

Key words: municipalities, powers, municipal and legal relations with civil-legal nature, civil capacity.

В целях решения вопросов местного значения или иных общественных задач на соответствующей территории, муниципальные образования становятся участниками муниципально-правовых отношений, в том числе имеющих гражданско-правовую природу.

В данном случае в соответствии с положениями п. 1 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации муниципальные образования выступают на равных началах с иными участниками таких отношений.

Муниципальные образования участвуют в муниципально-правовых отношениях, имеющих гражданско-правовую природу, исключительно в целях достижения задач, для которых оно создано, в том числе – эффективная реализация местного самоуправления на соответствующей территории.

Муниципальным образованиям свойственно вступление в гражданский оборот исключительно для осуществления закреплённых за ним полномочий как субъектом муниципального права.

Вступая в указанные правоотношения муниципальные образования действуют не как властные субъекты, а "на равных началах с другими его участниками, что вытекает из общих принципов гражданского (частного) права и требуется самой природой гражданско-правовых отношений" [9, с. 375].

В литературе высказываются различные мнения по поводу самостоятельной правосубъектности публично-правовых образований, в том числе муниципальных образований, в связи с наличием властных полномочий в рассматриваемых правоотношениях.

  1. Отрицание самостоятельной гражданской правосубъектности данных публичных образований.

Д.В. Пятков считает, что публично-правовое образование "всегда остается публично-властным субъектом, уполномоченным на легальное насилие". В связи с этим муниципальные образования не могут быть субъектами гражданских правоотношений, а если же предположить, что публично-правовые образования всё-таки вступают в гражданские правоотношения, "то это сопровождается утратой возможности проявлять публичную власть в таких отношениях. А власть, при отсутствии возможности её проявить, означает безвластие" [15, с. 77]. И автор придерживается позиции, что в гражданских правоотношениях публично-правовые образования не участвуют. "Субъектами гражданского права являются одноимённые лица, обладающие гражданской правоспособностью" [15, с. 79].

Такая трактовка правосубъектности, только в отношении органов государства, рассматривалась и советскими юристами. В частности, Д.Н. Бахрах указывал, что "осуществляет оперативное управление имуществом и имеет права юридического лица не орган управления, а одноимённое учреждение" [3, с. 10].

  1. Публично-правовые образования признаются самостоятельными субъектами соответствующих правоотношений, но при этом сохраняют властные полномочия [13, с. 21, 130; 17, с. 108].

  2. Муниципальные образования являются самостоятельными субъектами гражданских правоотношений и при этом отрицаются властные элементы в структуре их гражданской правосубъектности.

В частности, А. Головизин считает, что необходимым условием вступления муниципальных образований в гражданский оборот является "отказ" от некоторых только им присущих характеристик (суверенитет, власть), входящих в противоречия с общими принципами гражданского права [6, с. 59-60]. Ю.Н. Андреев, напротив, полагает, что, вступая в гражданские правоотношения, муниципальные образования "не отказываются от своей власти и суверенитета" [2, с. 14]. Такой отказ следовало бы признавать нелегитимным. Публично-правовые образования "не пользуются властными (административно-командными) полномочиями в отношении других участников имущественного оборота, не теряя при этом существенных признаков субъекта публичного права" [2, с. 14].

Ряд авторов, в том числе С.Н. Братусь, В.Г. Голубцов, О.Е. Кутафин отмечают, что, вступая в гражданские правоотношения, государство добровольно ограничивает свой иммунитет [10, с. 73; 7, с. 114].

В противовес данной позиции Д.В. Пятков приводит в частности следующий аргумент: "тот факт, что государство не пользуется публичной властью, не означает отсутствие у него этой власти", что порождает нарушения равенства участников гражданских правоотношений, поскольку другие субъекты такой властью не обладают [15, с. 77].

Гражданский кодекс Российской Федерации определяет, что муниципальные образования выступают на равных началах с иными участниками гражданско-правовых отношений. Такая норма позволяет сделать вывод о том, что указанные публично-правовые образования признаются гражданским законодательством самостоятельными субъектами указанных правоотношений, отличными от физических и юридических лиц. Участвуя в них, муниципальные образования, как и другие субъекты гражданского права, реализуют свою гражданскую правоспособность, а не властные полномочия, выражающиеся в компетенции по решению вопросов местного самоуправления, определяемую соответствующим уставом, где как раз и проявляется властная сущность муниципальных образований. Основные принципы гражданского права, в том числе и свойство равенства участников указанных правоотношений делает невозможным и недопустимым использование муниципальными образованиями властных полномочий при осуществлении ими своих правомочий. Видится правильность утверждения А.А. Пушкина, который, рассуждая о государстве как субъекте гражданского права, что применимо и к муниципальному образованию, отмечает: "Утверждение о том, что государство в гражданских правоотношениях выступает как носитель не только субъективных гражданских прав, но и властных полномочий, по существу вообще снимает вопрос о природе этих отношений как гражданско-правовых, поскольку отношения, основанные на власти и подчинении, это не гражданско-правовые отношения" [5, с.135]. При этом непосредственно нормы гражданского законодательства требуют выступления данных публично-правовых образований на равных началах.

В связи с этим муниципальные образования характеризуются сочетанием управленческих функций с хозяйственной деятельностью, что является особенностью данных публично-правовых образований как участников рассматриваемых отношений.

Кроме того, необходимо отметить еще одну особенность муниципальных образований, поскольку при участии в гражданских правоотношениях следует учитывать специфику нормирования соответствующих отношений. Согласно п. "о" ст. 71 Конституции РФ гражданское законодательство находится в исключительном ведении Российской Федерации. В связи с этим, правила, по которым осуществляется регулирование участия всех субъектов гражданского права, определяются на федеральном уровне. Муниципальное образование в данных отношениях, по сути, не может установить какие-либо особенности, привилегии участия в отношении себя. Оно при осуществлении своей деятельности руководствуется четко положениями гражданского законодательства. И в рамках установления правил поведения в данной сфере реализовать свои властные функции оно не может.

Другой вопрос, что и иными способами воздействие не должно быть оказано. Муниципальные образования, как особые субъекты гражданских правоотношений при осуществлении своей правоспособности, не должны использовать свои властные полномочия и действовать с помощью публично-властных предписаний. Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс РФ не позволяют использовать свои прерогативы для извлечения пользы.

Вместе с тем проявить властные функции для воздействия на контрагентов муниципальное образование может косвенно, используя иные механизмы, нормы иных отраслей права, особенно смежных с гражданским законодательством. В частности, высказывается позиция об ограничении гражданской ответственности публично-правовых образований, которое на основании ст. 239 Бюджетного кодекса Российской Федерации выражено в формальных ограничениях имущественных взысканий [1, с. 8, 11, 12, 19-20]. Также можно выделить институт предоставления субсидий юридическим лицам, предусмотренный Бюджетным кодексом РФ.

В данном случае муниципальным образованием могут быть установлены любые условия предоставления субсидий, несоблюдение которых влечёт их возврат. Получение дополнительных финансовых средств из муниципального бюджета, и таким образом, соответствующая финансовая зависимость юридических лиц от муниципального образования естественно повлияет на возможные гражданские правоотношения с муниципальными образованиями.

Использование властных полномочий для получения муниципальными образованиями льгот или преимуществ, а также установление дополнительных ограничений прав и интересов других участников недопустимо.

В целях недопущения возможного властного воздействия любыми способами необходимо четкое соблюдение всех норм законодательства, касающихся вопросов взаимодействия муниципальных образований с иными субъектами, в том числе Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ "О защите конкуренции" и т.д.

Следовательно, муниципальные образования, наделенные публичной властью, не могут рассматриваться как носители властных полномочий в правоотношениях, тяготеющих к гражданскому праву, и не могут использовать различные способы и методы воздействия на контрагентов, в том числе иных отраслей права. "Во все периоды существования гражданских правоотношений – при их возникновении, изменении и прекращении, эти субъекты не могут реализовать властные полномочия в отношении других участников гражданских правоотношений" [8, с. 127].

В результате на муниципальные образования распространяются нормы, регламентирующие порядок участия в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, а также соблюдаются гарантии, обеспечивающие юридическое равенство. Это, по мнению В.И. Савина, К.Л. Медолазова, "одна из гарантий соблюдения интересов иных участников гражданского оборота, взаимоотношения которых построены на равенстве и других основополагающих принципах гражданского права, и находящихся между собой в частноправовых, а не в публично-правовых отношениях" [16, с. 39]. Отказ муниципальных образований от властного воздействия также направлен на обеспечение стабильности и безопасности в сфере гражданского оборота.

Таким образом, Гражданский кодекс Российской Федерации признает публично-правовые образования самостоятельными субъектами имущественных отношений.

В целях установления правил деятельности муниципальных образований как юридических лиц п. 2 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации закрепляет: к отношениям с участием муниципальных образований применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Такое регулирование отношений с участием муниципальных образований ведет к дискуссии по поводу статуса муниципальных образований в муниципально-правовых отношениях, имеющих гражданско-правовую природу. Так, по мнению отдельных авторов, в качестве участников имущественных отношений публично-правовые образования наделяются свойствами юридического лица (иные высказываются о наделении некоторыми признаками юридического лица) и являются "квазиюридическими" лицами [2, с. 20-21; 12 с. 5].

Вместе с тем стоит вопрос, что подразумевает термин "свойство юридического лица". В законодательстве подобная терминология не используется, говорится исключительно о признаках юридического лица. В литературе, правда, высказывается точка зрения о том, что юридическое лицо само по себе не является видом субъекта права, а представляет собой "свойство группы лиц или определённого имущества выступать в гражданском обороте в качестве самостоятельного субъекта правоотношений" [11, с. 99]. Но при этом к квазисубъектным образованиям относятся такие союзы, которые "по ряду существенных признаков способны к вхождению в строй юридических лиц, но в силу субъективного фактора (воли законодателя) на данном этапе и в данной правовой системе не признаны субъектом права" [11, с. 100]. Муниципальные образования в российском праве признаются самостоятельными субъектами права.

Кроме того, нельзя также говорить и о наделении признаками юридического лица. Согласно Толковому словарю русского языка "наделить" значит, распределяя, предоставить, дать что-нибудь [14, с. 379]. Гражданский кодекс Российской Федерации не предоставляет никакие признаки, тем более свойства юридического лица муниципальным образованиям. Установленные ст. 45 Гражданского кодекса РФ признаки необходимы для идентификации субъекта и определения его как юридического лица.

В соответствии с п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации субъектами гражданских правоотношений выступают граждане, юридические лица, Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования. Таким образом, муниципальные образования признаются в качестве самостоятельных и равноправных субъектов. Оснований для признания их "квазиюридическими" лицами также нет, поскольку законодатель определяет лишь применение норм в отношении муниципальных образований, как к юридическим лицам, причём уточняет, что осуществляется такое регулирование за определёнными исключениями. При этом Гражданский кодекс Российской Федерации в принципе не предполагает существование и участие в имущественных отношениях "квазиюридических" лиц. Введение такой конструкции вряд ли можно считать обоснованным, это может только привести к еще большей путанице в гражданско-правовых отношениях, в том числе с участием муниципальных образований.

В связи с изложенным, считаем, что признание муниципальных образований "квазиюридическими" лицами представляется спорным.

Существует позиция, в соответствии с которой норма п. 2 ст. 124 Гражданского кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что муниципальные образования фактически приравниваются в таких отношениях к юридическим лицам [4, с. 38; 10, с. 67].

Между тем, считаем, что данная трактовка также не совсем корректна. Муниципальные образования, как уже было сказано, являются самостоятельными субъектами муниципально-правовых отношений, имеющих гражданско-правовую природу.

Единое регулирование отношений с участием различных субъектов достаточно распространено в праве, в том числе и гражданском. Также можно привести следующий пример, Конституционный Суд Российской Федерации установил в постановлении от 17 декабря 1996 г. № 20-П распространение прав человека и гражданина, закреплённых в Конституции РФ, на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо. В таких случаях, следовательно, можно говорить о том, что юридические лица приравниваются к физическим.

Возможно, можно согласиться с мнением, что такое регулирование Гражданского кодекса Российской Федерации – всего лишь "приём законодательной техники, а не легально закреплённые особенности правовой природы" [7, с. 111, 125]. При этом необходимо отметить, что в данной норме не может не отражаться именно особенность природы данных субъектов. Во-первых, муниципальные образования и юридические лица схожи по ряду признаков; во-вторых, исторически публично-правовые образования признавались юридическими лицами. В-третьих, данная норма указывает на наличие не только законодательно установленного специфического регулирования отношений с их участием, но и на неприменение ряда норм по причине существования особенностей муниципальных образований как субъектов права.

Таким образом, муниципальные образования в муниципально-правовых отношениях, имеющих гражданскую природу:

  1. являются самостоятельными субъектами;

  2. вступают исключительно в целях реализации своих публичных функций;

  3. ограничивают свой иммунитет и не используют свои властные полномочия;

  4. участвуют в соответствующих правоотношениях на равных началах с иными участниками;

  5. к ним применяются нормы как в отношении юридических лиц, за исключением случаев, когда это вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Литература

1. Абдулвагапова Р.Р. Правовое положение публичных образований в гражданско-правовых обязательствах. Автореф. … канд. юрид. наук. Казань, 2008.

2. Андреев Ю.Н. Участие государства в гражданско-правовых отношениях. Спб.: Юрид. центр "Пресс", 2005.

3. Бахрах Д.Н. Субъекты советского административного права / Субъекты советского административного права: межвуз. сб. н. тр. / отв. ред. Д.Н. Бахрах. Свердловск. 1985.

4. Берг О.В. Субъекты муниципального и гражданского права // Законность. 2001. № 2.

5. Брагинский М.И. Участие Советского государства в гражданских правоотношениях. М., 1981.

6. Головизин А. Некоторые вопросы участия в гражданском обороте органов государственной власти (местного самоуправления) // Хозяйство и право. 1999. № 6.

7. Голубцов В.Г. Публично-правовые субъекты в гражданском праве: опыт комплексного исследования: монография. Пермь: 2008.

8. Гражданское право. Часть первая: Учебник / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М.: Юристъ, 2002.

9. Гражданское право: в 4 т. Т. I. Общая часть: Учебник / отв. ред. проф.Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004.

10. Кутафин О.Е. Субъекты конституционного права Российской Федерации как юридические и приравненные к ним лица. М: ТК Велби, Проспект, 2007.

11. Любимов Ю.С. Квазисубъектное образование в гражданском праве // Правоведение. 2000. № 6.

12. Миннигулова Д.Б. Специфика гражданской правосубъектности органов местного самоуправления // Гражданское право. 2005. № 2.

13. Мицкевич А.В. Субъекты советского права. М., 1962.

14. Ожегов С.Н., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1997.

15. Пятков Д.В. О гражданской правосубъектности Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований // Журнал российского права. 1999. № 10.

16. Савин В.И., Медолазов К.Л. К вопросу о соотношении норм конституционного и гражданского права в Российском законодательстве // Конституционное и муниципальное право. 2005. № 1.

17. Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. М.: Норма, 2007.

Е. В. Уракова

«Когда я прихожу к начальнику, у нас происходит обмен мнениями…

Я прихожу со своим мнением, а ухожу с его».

Н. Петрушенко

(Афоризмы о юриспруденции. Москва. 2002. Стр. 168)

ПРОБЛЕМЫ СОГЛАШЕНИЙ СТОРОН ПРИ ИНДИВИДУАЛЬНО-

И КОЛЛЕКТИВНО-ДОГОВОРНОМ РЕГУЛИРОВАНИИ

ТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

Аннотация: в данной статье рассматриваются вопросы регулирования трудовых отношений под углом соглашений сторон: работника (работников) и работодателя, анализируются нормы трудового законодательства, выявляются проблемы, предлагаются пути их разрешения, формулируется необходимость установления минимальных гарантий некоторых трудовых прав работников.

Annotation: The article deals with the matters of labour relations between the employer and the employee. It also analyses the rules of labour legislation, highlights the problems and offers the ways of their solution. It finds it necessary to introduce minimum guarantees of some labour rights.

Ключевые слова: соглашение сторон, границы соглашений, индивидуальные и коллективные соглашения, гарантии.

Key words: agreement of parties, scope of agreement, individual and collective agreements, guarantees.

В трудовом праве термин «соглашение сторон» используется достаточно часто. Однако слово «соглашение» может иметь различную окраску. Любой договор по определению является соглашением сторон. Обратившись к различным словарям (толковым, юридическим), мы обнаружим, что вне зависимости от количества сторон, договор всегда есть соглашение [1, с. 113-114].Отсутствие соглашения между сторонами по тем или иным вопросам не влечет, соответственно, каких-либо последствий. Однако соглашения могут иметь различную природу. Прежде всего, нужно отметить, что для соглашений сторон необходимо наличие следующих основополагающих признаков:

  • добровольность (исключение принуждения, подавления свободы воли);

  • уважение и учет интересов друг друга;

  • соблюдение границ, установленных трудовым законодательством.

Для коллективно-договорных отношений (на уровне социального партнерства) принципы установлены ст. 24 ТК РФ. Многие из них уместно распространить и на индивидуально-договорные отношения. К сожалению, в ТК РФ отсутствует норма, закрепляющая принципы взаимоотношений между работником и работодателем.

Добровольность в первую очередь касается работодателя (добровольность на основе заинтересованности). Именно он определяет условия трудового договора (никакого соглашения обычно нет), предлагает их претенденту на работу. Последний либо соглашается на них, либо отказывается [2]. Само слово «добровольность» означает «добрую волю». Не просто даже свободу воли или намерений, а добро (благо, нравственно-положительную направленность). Как бы нам хотелось, чтобы именно так и было на практике! Этот принцип отчасти воплощен в ТК РФ (нормы ст. 57-59, 65, 68, 69), где установлены правила и одновременно гарантии при заключении трудового договора для того, по-видимому, чтобы не было обмана со стороны, конечно, работодателя. Хотя на практике, особенно в последнее время, наблюдается еще более масштабные нарушения трудового законодательства со стороны работодателей.

Принцип уважения и учет интересов друг друга также в соглашении немаловажен, поскольку заинтересованность сторон друг в друге очевидна: работник не может существовать, применять свои способности к труду без работодателя, работодатели же не могут реализовывать свои цели, извлекать прибыль без работников. Однако здесь важен здоровый компромисс. Замечательным, на наш взгляд, является в последнее время принцип «не допущения злоупотребления правом», который стал воплощаться и в судебных решениях [3, с. 5-12].

Границы соглашений сторон как в индивидуально- , так и коллективно-договорном регулировании предусмотрены ст. 9 ТК РФ. По поводу материальной ответственности сторон (работника и работодателя) ст. 232 ТК РФ. Границы кратко можно определить так: «не навреди» работнику. Что касается работодателя, то в ст. 9 границы для него самого вообще не определены, а в ст. 232 ТК РФ упоминаются в сторону их возможного расширения (договорная материальная ответственность работодателя не может быть ниже, стало быть, может быть выше, чем предусмотрено трудовым законодательством. В ст. 236 ТК также предусмотрено, что могут быть предусмотрены иные размеры материальной ответственности работодателя при задержке выдачи заработной платы. Подразумевается, исходя из общих принципов, что она может быть только выше. Уже здесь наблюдается некоторое несоответствие. Автор не встречал на практике положений как в локальных актах, так и в трудовых договорах о повышенной материальной ответственности работодателя, отчего можно сделать вывод о конъюнктурности подобных норм в ТК РФ. Не встречаются почти на практике и нормы о пониженной ответственности работников. Она имеет место лишь в силу положений ст. 240 и 250 ТК РФ. Уместно привести более общую статью ТК РФ относительно этого: для работодателя вообще является правом привлечение работника к ответственности (ст. 22 ТК РФ).

Таким образом, можно сделать вывод относительно границ ответственности работника и работодателя: эти положения практически на уровне соглашений сторон не реализуются, а стороны руководствуются исключительно нормами, которые четко установлены ТК РФ.

Проанализируем ряд норм ТК РФ с точки зрения основных принципов соглашений сторон, которые нуждаются, на наш взгляд, в конкретизации, поскольку широта границ договоренностей не устанавливает каких-либо гарантий трудовых прав и свобод для работников. Соглашением сторон определяются:

  • условия трудового договора (на основании самого определения трудового договора – ст. 56 и 57 ТК РФ);

  • возможность заключения срочного трудового договора (ч. 2 ст. 59 ТК РФ);

  • испытание при приеме на работу (ст. 70 ТК РФ);

  • прекращение трудового договора (ст. 78 ТК РФ);

  • работа в режиме гибкого рабочего времени (ст. 102 ТК РФ);

  • неполное рабочее время (ст. 93 ТК РФ);

  • продолжительность отпуска без сохранения заработной платы (ст. 128 ТК РФ);

  • отзыв работника из отпуска (ст. 125 ТК РФ);

  • разделение отпуска на части (ст. 125 ТК РФ);

  • компенсация части отпуска свыше 28 календарных дней (ст. 126 ТК РФ);

  • доплата при совмещении профессий или должностей (ст. 151 ТК РФ) и др.

Многие нормы устанавливают, что те или иные вопросы регулируются коллективным договором, соглашением. В ряде случаев ссылка имеется и на трудовой договор. В частности, это касается перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем (ст. 101 ТК РФ), повышения реального содержания заработной платы (ст. 134 ТК РФ), систем заработной платы (ст. 135 ТК РФ), дополнительных отпусков (ст. 116 ТК РФ) и т.д. Налицо характер соглашения: либо индивидуально-договорного либо коллективно-договорного порядка. Хотя и коллективный договор, и соглашение определяются как правовой акт (ст. 40 и 43 ТК РФ), отрицать характер соглашения невозможно. По сути, без согласия сторон (стороны) они не могут приниматься, т.е. только на взаимно согласованных условиях. А то, о чем имеются разногласия, оформляется соответствующим протоколом и подлежит дальнейшему обсуждению или переходит в стадии коллективного трудового спора.

Перечисление в некоторых статьях ТК РФ вышеуказанных источников (коллективный договор, соглашение, трудовой договор) вызывает необходимость ответа на следующий вопрос: необходимо регулировать те или иные положения во всех вышеназванных актах, либо достаточно одного из них по выбору сторон. Например, пониженные нормы выработки для несовершеннолетних могут устанавливаться коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором (ст. 270 ТК РФ). Можно ли заменить коллективно-договорное регулирование (тем более, что заключать коллективный договор – это право сторон – ст. 21 и 22 ТК РФ) индивидуально-договорным? Пытаясь ответить на данные вопросы, необходимо обратиться к источникам трудового права, которые определяются как нормативные правовые акты [4]. Система источников определена в ст. 5 ТК РФ. В первую очередь именно источники права составляют его основу. Индивидуальные же трудовые договоры источниками трудового права не являются, а представляют собой индивидуальные акты применения норм права, поскольку включенные в трудовой договор условия не содержат признаков норм права [5]. Подмена (замена) нормативно-правового регулирования), пусть даже на уровне коллективных договоров или соглашений индивидуально-договорным регулированием, практически всегда приводит к дискриминации и злоупотреблениям правами. Отсюда вывод: везде, где в ТК РФ упоминаются такие источники, как коллективный договор, соглашения, трудовой договор, выбора между первыми двумя и последним быть не может.

Не случайно союз «или» в этих нормах отсутствует. Например, устанавливается повышенная материальная ответственность работодателя при задержке выплаты заработной платы (ст. 236 ТК РФ) в коллективном договоре, а в трудовых договорах она может дублироваться. Вместе с тем, отсутствие в трудовом договоре этого положения не освободит работодателя от этой повышенной ответственности (последняя часть ст. 57 ТК РФ). Исключение составляет положение, когда коллективный договор (соглашение) не заключается. В таких случаях логично регулировать эти вопросы в локальных нормативных актах, а в трудовых договорах – в соответствии с этими актами.

Однако в ТК РФ весьма редко наряду с коллективным договором, соглашениями упоминается возможность регулировать те или иные вопросы локальными актами. С одной стороны, это можно оценить как недоработку ТК РФ, с другой – как умысел законодателя, направленный на необходимость заключения коллективного договора или соглашения, поскольку все-таки их юридическая природа и сила выше, чем локальных нормативных актов.

Ведя речь о границах договоренностей сторон, необходимо отметить, что они достаточно часто встречаются в ТК РФ. Например, в таких конструкциях: в коллективном договоре, локальном нормативном акте могут быть предусмотрены и иные периоды для расчета средней заработной платы, если это не ухудшает положение работников (ст. 139 ТК РФ); оплата труда на работах в местностях с особыми климатическими условиями производится в порядке и размерах не ниже установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права (ст. 148 ТК РФ); аналогичные положения содержатся и в ст. 149 по оплате труда в случаях выполнения работ в условиях, отклоняющихся от нормальных; минимальные размеры оплаты труда в ночное время устанавливаются Правительством РФ, а конкретные размеры повышения коллективным договором, локальным нормативным актом (ст. 154 ТК РФ).

Границы в виде «не навреди работнику» устанавливаются также в ст. 131, 206, 301, 305 ТК РФ. Полагаем, что норма ст. 249 ТК РФ об обязанности работника при увольнении возместить затраты работодателя, также должна толковаться как вышеобозначенные. Сумма возмещения может исчисляться иным образом (не пропорционально не отработанному времени) только в таком виде, если это для работника более благоприятно.

Вместе с тем, было бы целесообразно в ряде положений установить минимальные гарантии для работников (максимальная отработка при обучении работника за счет средств работодателя; минимальная доплата при совмещении профессий или должностей; минимальная продолжительность при работе неполное рабочее время и пр.), поскольку на практике реально отсутствуют какие-либо даже элементы соглашений. Работодатели откровенно принуждают работников к труду, хотя это запрещено законом (ст. 37 Конституции РФ, ст. 4 ТК РФ), устанавливая нередко символическую продолжительность рабочего времени при введении неполного рабочего времени вследствие изменения организационных или технологических условий (ст. 74 ТК РФ), отработку работником 5-10 лет при предоставлении жилья, обучении за рубежом и пр.

Рассматривая сущность индивидуально-договорного и коллективно-договорного регулирования с точки зрения соглашений сторон, необходимо отметить ряд положительных и отрицательных моментов того и другого. Мы отмечали, что трудовой договор может содержать положения, характеризующие его как соглашение сторон только относительно весьма ограниченного круга условий (дата начала работы, трудовая функция и некоторые другие). Все остальные условия должны иметь правовую основу, то есть находить отражение, прежде всего, в трудовом законодательстве и локальных нормативных актах. В связи с этим достаточно просто признать условия трудового договора несостоятельными (с точки зрения границ договоренностей сторон), если они носят индивидуально-договорный характер, особенно если это касается повышенных льгот, гарантий, преимуществ (дискриминация или злоупотребление правами).

Если вести речь о коллективно-договорном регулировании и его границах, то они иные. А именно, они не могут сужаться (снижаться уровень гарантий для работников, установленных трудовым законодательством – ст. 9 ТК РФ), повышение же уровня льгот, гарантий вполне возможно и укладывается в установленные ТК РФ границы (за счет средств работодателя). Однако при этом также необходимо соблюдать важнейшие общеправовые принципы: справедливость, гуманность, равенство и пр.

Литература

1. Юридический экциклопедический словарь. Москва. «Советская энциклопедия». 1987. С. 113-114.

2. Природа трудового договора как специфичного договора замечательно была определена профессором Талем Л.С. в монографии «Трудовой договор». Цивилистическое исследование. Ярославль. 1913.

3. Лушникова М.В. «О запрете злоупотребления трудовыми правами». Трудовое право в России и за рубежом. Пилотный выпуск. 2009. С. 5-12.

4. См., например, Трудовое право. Учебник. Под ред. Смирнова О.В. Москва. «Проспект». 1996. С. 37; Миронов В.И. Трудовое право России. Москва. ООО «Журнал «Управление персоналом». 2005. С. 39.

5. К основным признакам нормы права относятся: общий характер, предоставительно-обязывающий характер, охрана государственным принуждением (см. Теория государства и права. Под ред. М.Н. Марченко. Москва. МГУ. 1987. С. 305-306). Или: отражение в правовой норме воли господствующего класса; общеобязательность; обеспечение принудительной силой государства (Теория государства и права. Ленинград. Изд-во Ленингр. ун-та. 1987. С. 354-355).


О. А. Абакумова

СОЦИАЛЬНО-ПСИХОЛОГИЧЕСКИЕ ДЕТЕРМИНАНТЫ

НАЛОГОВОЙ ПРЕСТУПНОСТИ

Аннотация: в данной статье рассматривается социально-психологический уровень детерминант налоговой преступности, а именно малые группы – организации, ставшие криминогенной средой, формирующей преступную мотивацию. Основную массу налоговых преступников составляют в настоящее время именно предприниматели.

Annotation: This article discusses the socio-psychological determinants of the level of tax crime, namely, small groups – organizations that have become criminogenic environment that forms the criminal motivation. The bulk tax offenders are now just businessmen.

Ключевые слова: налоговая преступность, детерминанты, предпринимательская деятельность, налоговый контроль.

Keywords: tax crime, determinants, entrepreneurship, tax control.

Cоциально-психологический уровень детерминант налоговой преступности связан с существованием малых групп, средой, в которой находится и непосредственно взаимодействует налоговый преступник. Малые социальные группы могут быть, во-первых, той средой, в которой формируется личность преступника, во-вторых, источником конфликтов, лежащих в основе многих преступлений, в-третьих, формой социального контроля за поведением правонарушителя [1, c. 44]. К таким группам относят, прежде всего, семью, учебные коллективы, непосредственное окружение, сферу социально-трудовой активности.

Как представляется, первые из трех возможных малых групп, где происходит формирование личности налогового преступника, не обладают своей спецификой применительно к рассматриваемому виду преступности.

На этом уровне таковыми малыми группами будут организации, ставшие криминогенной средой, формирующей преступную мотивацию.

Основную массу налоговых преступников составляют в настоящее время именно предприниматели. Предпринимательская деятельность обладает своей спецификой, заключающейся в том, что круг лиц, с которыми непосредственно взаимодействует налоговый преступник, на более или менее доверительном уровне, очень узок. Ими являются, как правило, менеджмент коммерческой организации и бухгалтерские работники. Руководители (владельцы и совладельцы) таких организаций в наибольшей степени самостоятельны при принятии решений по ведению бизнеса, т.е. внешнее влияние на формирование их поведения со стороны социальной среды минимально.

По 118 уголовным делам, связанных с обвинением в совершении налоговых преступлений, рассмотренных судами г. Тюмени и Тюменской области в 2002-2009 гг., к уголовной ответственности за налоговые преступления было привлечено 130 человек. Из них владельцами или совладельцами частных коммерческих организаций были 75 человек (48,8%); лицами, занимающими руководящие должности организации, 39 человека (30,7%), бухгалтерами организаций являлись 26 человек (20,45%). На наш взгляд, главным признаком, объединяющим все рассмотренные категории лиц, совершающих налоговые преступления, является предпринимательская деятельность, которую они осуществляют, или оказываются вовлеченными в нее в той или иной степени.

Кроме того, подавляющее число преступлений по исследованным уголовным делам были связаны с неуплатой налога на прибыль (60%) и добавленную стоимость (30%), т.е. основных налогов в предпринимательской деятельности.

Таким образом, предпринимательская деятельность является сферой социально-трудо-вой активности налоговых преступников. Последняя предопределяет среду, в которой находится и непосредственно взаимодействует налоговый преступник. Она обладает своей спецификой:

1. Круг лиц, с которыми непосредственно взаимодействует налоговый преступник, на более или менее доверительном уровне очень узок. Ими являются, как правило, менеджмент предпринимательской организации и бухгалтерские работники, т.е. внешнее влияние на формирование их поведения и принятие решений со стороны социальной среды минимально.

По организационно-правовой структуре наиболее криминогенными являются общества с ограниченной ответственностью (ООО) (около 40%), закрытые акционерные общества (ЗАО) (25%), открытые акционерные общества (ОАО) (15%), индивидуальные предприниматели (20%). Управление в данных юридических лицах осуществляется, как правило, ограниченным числом лиц: учредители, совладельцы, держатели крупных пакетов акций, а также лица из числа занимающих руководящие должности (генеральные директора, президенты компаний, и т.п.).

2. Взаимоотношения с другими предпринимателями строятся на рыночных отношениях, т.е. на основе конкуренции либо взаимовыгодных партнерских отношениях.

3. Предпринимательская деятельность может осуществляться на различных уровнях, в зависимости от масштабов бизнеса:

  • крупные корпорации осуществляют свою деятельность в масштабах страны и имеют развитые зарубежные связи. В таких организациях более развит взаимный контроль, они более заинтересованы в законном ведении бизнеса и, соответственно, реже имеют место факты налоговых правонарушений. Вместе с тем, в тех случаях, когда они совершаются, масштабы уклонения от уплаты налогов и сборов огромны (напр., дело ЮКОСа-Ходорков-ского, «Трех китов», и т.д.);

  • организации среднего бизнеса осуществляют свою деятельность, как правило, в масштабах отдельного региона. В таких организациях её менеджмент достаточно самостоятелен в принятии решений, имеет разветвленные связи с местным органами власти;

  • организации малого бизнеса (небольшие ООО, индивидуальные предприниматели) осуществляют свою деятельность, как правило, в рамках муниципального образования. Руководители (владельцы и совладельцы) таких организаций в наибольшей степени самостоятельны при принятии решений по ведению бизнеса.

Как представляется, специфика предпринимательской деятельности следует уже из самого легального определения, согласно которому предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ) [2].

Из данного определения следует, что это деятельность осуществляется на профессиональной основе, т.е. людьми, имеющими определенную квалификацию. Одним из квалифицирующих признаков является и самостоятельность этой деятельности, т.е. ее осуществление своей волей и в своем интересе. Этот признак объективно вытекает из самих рыночных отношений.

Это деятельность, осуществляемая на свой риск, т.е. с вероятностью неполучения запланированного или ожидаемого результата. Кроме того, предприниматель обязан нести неблагоприятные последствия, состоящие в лишении его имущества без какой-либо компенсации, применяемом в установленном порядке в виде санкции за допущенное правонарушение. Без риска невозможна предпринимательская деятельность, так как решения, способные обеспечить высокие результаты (а значит и высокую прибыль), обычно самые рискованные: большая готовность идти на риск стимулируется большей надеждой на успех. Отметим, что в России предпринимательский риск особенно велик в связи с нестабильностью экономики (угрозой инфляции, невысокой договорной дисциплиной) и неразвитостью рыночных отношений.

По нашему мнению, этот психологический аспект деятельности предпринимателя имманентно присущ в большинстве случаев и преступной деятельности. Большинство преступников, совершая преступление, надеется достичь желаемого результата и избежать при этом наказания.

Другим важнейшим признаком предпринимательской деятельности является систематическое получение прибыли. Как отмечается В.В. Лаптевым «… получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже и в том случае, если в результате ее осуществления получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем, если получение прибыли, как цель, не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера» [3, c. 68].

Некоторые авторы считают данный признак сущностным для этого вида деятельности, основной целью предпринимательской деятельности [4, c. 54]. Так, например, утверждается, что «под предпринимательством понимается … получение прибыли» [5, c. 54], что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода [6, c. 17]. Полагаем, что не случайно в связи с этим наиболее часто налоговые преступления совершаются в торгово-закупочной сфере деятельности, где получение таких прибылей наиболее вероятно. Наиболее криминогенная часть предпринимателей ориентирована на получение прибыли, минимизацию расходов, даже если это связано с нарушением закона.

По нашему мнению, жесткие условия рыночных отношений изначально формируют особенности личности предпринимателя, наделяют её определенными специфическими чертами характера (прагматичность, расчетливость и в то же время способность пойти на риск, и т.п.). Полагаем, что значительная часть предпринимателей вряд ли испытывала трудности выбора при решении вопроса платить или не платить налоги, если бы не угроза санкций. Выживание в указанных условиях возможно лишь при обладании хорошими способностями, либо используя коррупционные связи, нарушая закон, либо при наличии тех и других условий вместе.

Таким образом, на наш взгляд, можно говорить о предпринимателях как о группе, причем относительно рассматриваемого вида преступлений «группе риска», под которой понимается «совокупность реальная или условная – людей, поведение и образ жизни которых могут с большой вероятностью привести к совершению ими преступления» [7, c. 265]. В целом же о предпринимательстве можно говорить как об определенной криминогенной зоне. Представляется, что специфика этой группы опосредует её социальные связи и психологические детерминанты совершаемых отдельными её индивидами налоговых правонарушений.

Как отмечалось ранее, налоговые отношения имеют особый субъектный состав: они возникают между государством в лице налоговых и других финансовых органов, подразделений органов внутренних дел по налоговым преступлениям; налогоплательщиками (физическими и юридическими лицами) и налоговыми агентами. Таким образом, для налогоплательщиков-предпринимателей неотъемлемой частью их сферы социально-трудовой активности являются общественные отношения в области налогообложения, урегулированные налоговым законодательством. Последнее имеет узкоспециализированный характер, и, по нашему мнению, является одним из основных регуляторов предпринимательства именно на социально-психологическом уровне.

Мы не можем также согласиться с Р.Р. Магизовым и Б.В. Сатаровым, считающими, что «в условиях современного законодательства организациям невыгодно уклоняться от уплаты налогов. Органы налогового контроля применяют в отношении недобросовестных организаций-налогоплательщиков различные меры: привлекают к налоговой ответственности, рассматривают дела о нарушениях налогового законодательства в порядке арбитражного судопроизводства, замораживают их банковские счета, оказывают прямое давление на организации. А в отношении физических лиц налоговые органы осуществляют взыскание налоговой недоимки только в судебном порядке. Таким образом, – по мнению указанных авторов,– налоговым органам и ФСЭНП удаётся создать относительно эффективную систему профилактики налоговых преступлений, совершаемых организациями, что является одним из этапов преодоления налоговой преступности в целом» [8, c. 26-27].

Безусловно, эффективный налоговый контроль является одним из главных средств противодействия налоговой преступности. Однако на сегодняшний день сформировавшаяся система налогового контроля в России носит, как уже неоднократно отмечалось, явно фискальный характер, действующее налоговое законодательство ориентировано преимущественно на регулирование деятельности налоговых органов по обеспечению контроля за собираемостью налогов. Такая сложившаяся ситуация провоцирует уход от налогов, поскольку на социально-психологическом уровне все это вызывает справедливый социальный протест, неприятие налогового законодательства, сопротивление со стороны основных налогоплательщиков, и в первую очередь предпринимателей, в том числе даже тех, кто с пониманием относится к своей юридической и моральной обязанности платить экономически и социально обоснованные налоги и сборы.

Полагаем, что в настоящее время Российская Федерация крайне нуждается не только в совершенствовании и повышении эффективности контроля в налоговой сфере, но и контрольно-надзорной деятельности в целом, поскольку наблюдается тенденция бесконтрольности бюрократии, увеличения числа различного рода социальных отклонений, роста правонарушений не только со стороны налогоплательщиков, но и тех, кто осуществляет налоговый контроль [9, c. 9-19].

Малоэффективные контроль и надзор либо их отсутствие нередко становятся причиной значительного ущерба, нарушения личных прав граждан. На практике отмечается порочность всей нашей системы контроля, построенной на плановых доначислениях. По результатам выездной налоговой проверки, как правило, доначисляются налоги, даже если нет законных оснований доплатить. К этому налогоплательщики привыкли, однако речь фактически идет о вымогательстве. Например, в конце 2009 г. по небольшим производствам прошел «предновогодний чёс» (требовали 1 – 1,5 млн. руб. с заводиков с оборотом в 20-30 млн. руб. в год) [10].

Реальная работа по повышению эффективности предварительного и текущего контроля фактически не ведется, анализируются уже совершенные операции, в результате чего, налогоплательщик не может четко прогнозировать свои риски.

Как представляется, подобные примеры, безусловно, свидетельствуют о низкой эффективности контрольно-надзорной деятельности, недостатках организации и осуществления государственного контроля и надзора. Нуждается в совершенствовании и государственный финансовый контроль. Трудно не согласиться с таким суждением: «Если бы в России существовал приз за самое плохо организованное дело, то его, несомненно, можно было бы присудить всей отечественной системе финансового контроля» [11].

В связи с этим полагаем важным обратиться к определению понятия налогового контроля и основных элементов его содержания.

Согласно ст. 82 Налогового кодекса РФ, налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном налоговым законодательством.

В широком смысле налоговый контроль – это неотъемлемая часть системы мер государственного регулирования, направленных на обеспечение эффективной финансовой политики и экономической безопасности Российской Федерации, на достижение баланса прав налогоплательщиков и законных требований государства.

В узком смысле налоговый контроль – это установленная Налоговым кодексом РФ система мероприятий налоговых органов и их должностных лиц по проверке соблюдения требований законодательства о налогах и сборах налогоплательщиками, плательщиками сборов, налоговыми агентами, направленных на предотвращение налоговых правонарушений и восстановление нарушенных прав, как налогоплательщиков, так и государства [12, c. 34].

Представляется важным отметить, что некоторые специалисты в области налогового законодательства, в частности С.Д. Шаталов считают, что целью налогового контроля в идеале должна стать неотвратимость привлечения к ответственности лиц, нарушивших налоговое законодательство [13, c. 447].

К числу задач налогового контроля относятся: обеспечение экономической безопасности государства при формировании публичных денежных фондов; обеспечение надлежащего контроля за формированием государственных доходов и рациональным их использованием; улучшение взаимодействия и координации государственных и муниципальных органов в процессе контрольной деятельности; проверка своевременности, правильности и полноты соблюдения требований налогового законодательства налогоплательщиками и иными обязанными лицами; оценка законности действий налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов при исчислении и уплате налогов и сборов, использовании налоговых льгот; обеспечение соблюдения прав и законных интересов налогоплательщиков и иных лиц; предупреждение правонарушений в сфере налогообложения [14, c. 37].

Как было отмечено выше, одной из причин низкой эффективности налогового контроля являются проблемы правового характера, вытекающие из недостатков формулировок и нестабильности действующего налогового законодательства, отсутствия системной и детальной регламентации процедур налогового контроля, несовершенством правового регулирования статуса органов государственного контроля в сфере налогообложения.

Проведенная в ходе налоговой реформы кодификация налогового законодательства значительное количество определяющих вопросов налогового контроля оставила без правового регулирования, последующие его изменения явились фрагментарными. По мнению некоторых авторов, гл. 14 «Налоговый контроль» Налогового кодекса РФ представляет собой «внутренне невыстроенный набор статей, регулирующих одновременно и материальные, и процедурные отношения – все это подтверждает отсутствие системного подхода к правовому регулированию налогового контроля» [15, c. 4].

Несмотря на то, что контроль является главной задачей налоговых органов, Положение о Федеральной налоговой службе [16] не содержит нормы о наделении налоговых органов правом привлечения к ответственности виновных лиц. В частности, в Положении говорится лишь, что ФНС имеет право применять меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, а что включают в себя эти меры, не конкретизируется. Закон Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» в ст. 7 ограничивается фразой: налоговым органам предоставляется право выносить решение о привлечении организаций и граждан к ответственности за совершение налоговых правонарушений (в отношении уголовных и административных правонарушений в области налогов и сборов ничего не сказано).

Полагаем также, что одной из причин низкой эффективности налогового контроля являются и проблемы организационно-технического характера.

Известно, что для профессиональной деятельности в налоговых органах необходимы очень высокого уровня и широкого спектра знания в области налогообложения, бухгалтерского учета, права, крайне важны аналитические способности. Специфика этой области деятельности свидетельствует, что для того чтобы стать полноценным специалистом, необходим большой опыт работы в этой сфере (некоторые авторы считают, что не менее трех лет) [17, c. 24].

В настоящее время, нехватка квалифицированных кадров ощущается во всех структурных подразделениях налоговых органов. При этом в структурных подразделениях контрольного блока квалифицированных специалистов остается все меньше и меньше, в среднем на одного знающего специалиста приходится три малоопытных. Безусловно такая ситуация сказывается на качестве налогового контроля, а именно, очень часто выездные и камеральные налоговые проверки не всегда проводятся квалифицированно и глубоко, их результаты нередко оформляются некачественно [18, c. 666, 19, 8-11, 20, с. 37-40].

Полагаем также, что фактором, ухудшающим состояние налогового контроля, является нескоординированность и разобщенность усилий правоохранительных и налоговых органов [17, c. 24].

По нашему мнению, существенно сказываются на состоянии налоговой преступности и недостатки работы Министерства внутренних дел Российской Федерации, которое относится к основным субъектам борьбы с налоговой преступностью [21, c. 38-43], в первую очередь его Департамента экономической безопасности.

Вместе с тем, для органов внутренних дел, занимающихся налоговой преступностью, характерны те же недостатки организационно-технического характера, что и для налоговых органов.

Как показывает анализ судебно-следственной практики, расследование данной категории уголовных дел представляет собой определенную сложность. При применении норм уголовного законодательства по налоговым преступлениям складывается очень противоречивая следственная и судебная практика [22, c. 76]. В этих условиях большое значение имеет опыт, уровень знаний и профессионализм сотрудников указанных органов.

Между тем, в настоящее время является недостаточным уровень профессиональной подготовки самих сотрудников, а также знания уголовного, уголовно-процессуального и налогового законодательств. Это отрицательно сказывается как на юридической оценке собственных действий, так и квалификации правонарушений, совершаемых их подследственными.

Литература

1. Шеслер А.В. Криминологические и уголовно-правовые аспекты групповой преступности: Учебное пособие / А.В. Шеслер. – Тюмень: ТЮИ МВД РФ, 2005. – 118 с.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть первая от 3 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 31.12.2009.) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

3. Лаптев В.В. Предпринимательское право / В.В. Лаптев. – М.: Юристъ, 1997. – 560 с.

4. Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон: Практическое пособие / Ю.А. Тихомиров. – М., 1996. – 287 с.

5. Основы экономической теории: Курс лекций. – Рязань, 1995. – 275 с.

6. Половинкин П.Д., Экономическая сущность и содержание предпринимательства / П.Д. Половинкин, В.Е. Савченко. – СПб., 1995. – 58 с.

7. Кудрявцев В.Н. Стратегия борьбы с преступностью. – 2-е изд., испр. и доп. / В.Н. Кудрявцев. – М.: Наука, 2005. – 366 с.

8. Магизов Р.Р. Качественные и количественные изменения налоговой преступности на рубеже веков / Р.Р. Магизов, Б.В. Сатаров // Следователь. – 2006. – № 12. – С. 23-27.

9. Беляев В.П. Контроль как форма юридической деятельности и гарантия законности / В.П. Беляев // Право и политика. – 2006. – № 2. – С. 9-19.

10. Сайт Российский налоговый портал. Костальгин Д. Старые песни о главном: проблемы в сфере налогового администрирования не решены. 12.05.2010. [Электр. ресурс] / Режим доступа: /blog/kostalgin/article227441912736538035616481429977875#1

11. Владимиров Д. Контролируй финансы / Д. Владимиров // Российская газета. – 2004. – 12 февр.

12. Безруков Г.Г. Налоговый контроль в условиях реформирования экономики / Г.Г. Безруков. – Екатеринбург, 2003. – 259 с.

13. Шаталов С.Д. Комментарий к Налоговому кодексу Российской Федерации: части первой / С.Д. Шаталова. – М.: МЦФЭ, 2000. – 532 с.

14. Зрелов А.П. Налоговый контроль, его задачи, формы и содержание согласно налоговым кодексам РФ и иных государств-участников СНГ / А.П. Зрелов // Налоги и налогообложение. – 2006. – № 6. – С. 35-37.

15. Сурков К. Основные тенденции в сфере правового обеспечения деятельности налоговых органов / К. Сурков, Ю. Кваша // Налоги. Выпуск второй. – 2004. – 118 с.

16. Постановление Правительства РФ от 30 сентября 2004 г. № 506 «Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе» (в ред. от 9 марта 2010 г.) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2004. – № 40. – Ст. 3961.

17. Никишин А.В. Реорганизация налоговых органов: состояние и перспективы / А.В. Никишин // Российский налоговый курьер. – 2003. – № 5. – С. 24-27.

18. Криминология. Учебник для вузов / Под общ. ред. д.ю.н., проф. А.И. Долговой. – 3-е изд., перераб. и доп. – М.: Норма, 2005. – 912 с.

19. Сердюков А.Э. Особый акцент сделан на улучшении качества контрольной работы налоговых органов / А.Э. Сердюков // Российский налоговый курьер. – 2006. – № 13. – С. 8-11.

20. Коробкова К.Е. Процедурные нарушения налоговых органов при оформлении результатов проверок / К.Е. Коробкова // Арбитражная практика. – 2008. – № 7. – С. 37-40.

21. Середа И.М. Стратегии борьбы с преступлениями против налоговой системы: Понятие и общая характеристика / И.М. Середа // Российский следователь. – 2006. – № 3. – С. 38-43.

22. Дармаева В.Д., Уголовная ответственность за налоговые преступления / В.Д. Дармаева, Л.В. Золотухина, Е.И. Кузянова // Право и экономика. – 2007. – № 2. – С. 76-77.

Ю. В. Даровских, Д. А. Григорьев

ОРГАНИЗАЦИЯ ПРЕСТУПНОГО СООБЩЕСТВА

(ПРЕСТУПНОЙ ОРГАНИЗАЦИИ) ИЛИ УЧАСТИЕ В НЕМ (НЕЙ):

ХОТЕЛИ КАК ЛУЧШЕ, А ПОЛУЧИЛОСЬ КАК ВСЕГДА?

Аннотация: с 17 ноября 2009 г. действуют в новой редакции ст. 35 и 210 УК РФ, предусматривающие уголовную ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней). Однако представляется, что изменения законодательства в сфере борьбы с наиболее опасной формой организованной преступности – преступным сообществом (преступной организации) носили поспешный, необдуманный характер. Не учтена масса замечаний на указанный законопроект со стороны различных государственных органов. Статья посвящена рассмотрению указанных нововведений.

Annotation: The new edition of articles 35, 210 of the Criminal Code of the Russian Federation has been enacted since November 17, 2009. They establish criminal liability for starting a criminal organization or participating in it. But the legal changes fighting the most dangerous form of organized crime – a criminal organization – seem to have been thoughtless. A lot of remarks on the law, which were made by different state organs, have been ignored. The article examines the above mentioned legislative innovations.

Ключевые слова: преступное сообщество (преступная организация), сплоченность, структурированность.

Key words: criminal society (criminal organization), unity, structuredness.

Федеральным законом от 03.11.2009 г. № 245-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 100 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» внесены изменения в ст. 35 и 210 УК РФ, предусматривающие уголовную ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации) или участие в нем (ней).

Необходимость изменения законодательства в этой части уже давно назрела. Но будут ли эти изменения перспективными в области борьбы с организованной преступностью?

Положительный ответ на этот вопрос содержится в пояснительной записке «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 100 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» [6]. В частности, в ней говорится: «предлагаемые изменения позволят более четко разграничить признаки организованной группы и преступного сообщества и дифференцировать ответственность членов организованных преступных формирований… новая диспозиция части первой статьи 210 Уголовного кодекса Российской Федерации, сформулированная с учетом практического опыта борьбы с организованной преступностью, позволит привлекать к уголовной ответственности лидеров преступной среды (так называемых воров в законе и других авторитетов преступного мира), осуществляющих руководство противоправной деятельностью, использующих свое влияние на участников организованных групп, но не совершающих лично каких-либо преступлений» [7]. Но оправданны ли ожидания авторов указанного законопроекта? Для ответа на поставленный вопрос разберемся, какие же законодательные изменения произошли с принятием вышеназванного Федерального закона.

В первую очередь, изменилось само понятие преступного сообщества (преступной организации), зафиксированное в ч. 4 ст. 35 УК РФ, которое сейчас выглядит следующим образом:

«Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией), если оно совершено структурированной организованной группой или объединением организованных групп, действующих под единым руководством, члены которых объединены в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды».

Как видно из приведенной нормы права, изменились все признаки преступного сообщества (преступной организации), существовавшие ранее. Если до принятия названного Федерального закона в ч. 4 ст. 35 УК РФ содержалось два основных признака преступного сообщества (преступной организации) – «сплоченность» и его (ее) целевой признак «совершение тяжких или особо тяжких преступлений», то теперь, признак сплоченности заменен признаком «структурированности», целевой признак уточнен: «для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды», кроме того, появился новый «объединяющий» признак: организованная группа или объединение организованных групп должны «действовать под единым руководством».

Рассмотрим каждый из признаков отдельно. Первый признак преступного сообщества (преступной организации) – «структурированность» организованной группы. Данный признак, как уже указывалось, пришел на смену признаку «сплоченность» организованной группы. Оценочный характер признака сплоченности не отрицал никто – ни научное сообщество [11, с. 7; 3, с. 2], ни судебная практика1, ни даже официальные лица. Так, выступая 23 марта 2005 г. на «правительственном часе» в Совете Федерации, Министр внутренних дел России Р. Нургалиев отметил, что «используемые в уголовном законе для характеристики организованной преступности такие признаки, как «сплоченность» и «устойчивость», не являются надежными индикаторами. К сожалению, в нашем законодательстве они являются оценочными и носят зачастую субъективный характер. Это приводит к ошибкам, как в квалификации самого преступления, так и действий соучастников» [1, с. 8].

Вместе с тем признак «структурированности» имеет еще более «размытое» значение, нежели признак «сплоченности», поскольку определение первого отсутствует в словарях русского языка. И только с помощью синонимов слова «структурированность» можно, хотя бы приблизительно, определить его сущность. Так, согласно словарю синонимов, слово «структурированность» является синонимом слова «организованность» [9]. В соответствии с указанным словарем организованность означает «наличие организации в чем-нибудь, осознанной общности целей и интересов, организованная деятельность» [10]. Следовательно, «структурированность» имеет субъективный характер, не объективный – т.е. не означает наличие какой-либо структуры (иерархии, разделения ролей). Вместе с тем, Комитет по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству в Заключении по проекту Федерального закона № 250820-5 «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 100 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» высказал иную позицию относительно понимания смысла признака структурированности, указав следующее: «… одним из признаков преступного сообщества (преступной организацией) является то, что это структурированная организованная группа. Однако организованная группа как устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, также может представлять собой какую-либо структуру». «Какая-либо структура» в понимании Комитета носит как раз объективный характер (предполагает например, наличие иерархии в организованной группе, разделения ролей).

Учитывая изложенное, необходимо, во-первых, пояснить в примечании к ч. 4 статьи 35 УК РФ, что означает «структурированная организованная группа». Во-вторых, необходимо «вернуть» понятию преступного сообщества (преступной организацией) признак «сплоченности». В этом плане можно согласиться с позицией Комитета, изложенной в вышеуказанном Заключении, где указывается: «указание только на структурированный характер преступного сообщества (преступной организации) недостаточно для более точного отграничения от организованной группы. По мнению Комитета, представляется целесообразным сохранить в определении понятия «преступное сообщество (преступная организация)» такой существенный признак, как сплоченность».

Другим обязательным признаком преступного сообщества (преступной организации) является «действие под единым руководством» членов организованной группы или объединения организованных групп.

Данный признак более понятен, нежели признак «структурированности». Однако, внедрение этого признака в ч. 4 ст. 35 УК РФ вызывает опасность неосновательного «ухода» от уголовной ответственности по ст. 210 УК РФ за организацию преступного сообщества (преступной организации). Дело в том, что по ст. 210 УК РФ несут уголовную ответственность лица, которые в том числе совершили «создание устойчивых связей между различными самостоятельно действующими организованными группами», но не руководили их действиями.

Следовательно, получается некоторое противоречие: преступным сообществом признается объединение организованных групп, действующих под единым руководством, а для организации преступного сообщества (преступной организации) в соответствии со ст. 210 УК РФ достаточно «создания устойчивых связей между различными самостоятельно действующими организованными группами», руководства же их деятельностью для наличия состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 210 УК РФ не требуется.

Таким образом, следует исключить из ч. 4 ст. 35 УК РФ признак преступного сообщества (преступной организации) «действие под единым руководством», поскольку он сужает понятие преступного сообщества (преступной организации) и противоречит ст. 210 УК РФ.

Наконец, третий, целевой признак преступного сообщества (преступной организации) – объединение преступного сообщества (преступной организации) в целях совместного совершения одного или нескольких тяжких либо особо тяжких преступлений для получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды.

Обоснованность введения в УК РФ названного признака преступного сообщества (преступной организации) давно являлась предметом научных дискуссий по следующим причинам. Во-первых, Российская Федерация является членом Конвенции ООН «Против транснациональной организованной преступности»1 [8]. В соответствии с п. «а» ст. 2 Конвенции «организованная преступная группа» означает структурно оформленную группу в составе трех или более лиц, существующую в течение определенного периода времени и действующую согласованно с целью совершения одного или нескольких серьезных преступлений или преступлений, признанных таковыми в соответствии с настоящей Конвенцией, с тем чтобы получить, прямо или косвенно, финансовую или иную материальную выгоду. Поэтому, указание в ч. 4 ст. 35 УК РФ на специальную цель – «получение прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды» – является своего рода приведением в соответствие уголовного законодательства РФ с указанной Конвенцией.

Во-вторых, рассматриваемый признак преступного сообщества (преступной организации) сужает цель деятельности преступного сообщества (преступной организации) до «получения прямо или косвенно финансовой или иной материальной выгоды».

Всегда и везде ли преступное сообщество (преступная организация) имеет упомянутую цель? Нет не всегда. Ведь известно, что в Нюрнберге в 1945 г. было выдвинуто обвинение 7 преступным организациям:

  • имперскому кабинету (Рейхсрегерунг);

  • руководящему составу национал-социалистической партии (НСДАП)

  • охранным отрядам НСДАП (СС);

  • службе безопасности (СД);

  • государственной тайной полиции (гестапо);

  • штурмовым отрядам НСДАП (СА);

  • генеральному штабу и верховному командованию германских вооруженных сил (ОКВ) [4, с. 1023].

По приговору Трибунала из семи обвиняемых организаций четыре (СС, СД, гестапо и руководящий состав НСДАП) были признаны преступными, три же организации (СА, Рейхсрегерунг и ОКВ) таковыми не признаны [5, 1041].

Ни одна из этих организаций не преследовала цели получения финансовой или иной материальной выгоды в качестве основной цели. На первое место в стремлениях указанных организаций необходимо поставить сугубо политические и идеологические мотивы. Цель получения финансовой или иной материальной выгоды исключать также не следует, однако представляется, что таковая была как бы на потоке, по мере достижения указанных первоочередных целей.

Правительство РФ в Официальном отзыве от 29.07.2009 № 3481п-П4 «На проект Федерального закона «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и в статью 100 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» также указало что, предлагаемая редакция части четвертой статьи 35 «Совершение преступления группой лиц, группой лиц по предварительному сговору, организованной группой или преступным сообществом (преступной организацией)» УК, указывающая в качестве цели деятельности преступного сообщества (преступной организации) прямое или косвенное получение финансовой или иной материальной выгоды, не учитывает, что преступные сообщества (преступные организации) могут преследовать и иные цели, не связанные с получением финансовой или иной материальной выгоды.

Следовательно, и этот признак является лишним в определении понятия преступного сообщества (преступной организации).

Таким образом, действующее законодательство, устанавливающее уголовную ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации), вновь нельзя признать совершенным. Более того, новые изменения законодательства в этой области породят еще больше дискуссий и споров, чем предыдущее уголовное законодательство в обозначенной сфере.

Учитывая вышеизложенное, следует изложить ч. 4 ст. 35 УК РФ в следующей редакции:

«Преступление признается совершенным преступным сообществом (преступной организацией) если оно совершено сплоченным, структурированным, объединением трех и более лиц либо нескольких организованных групп, созданным для совершения одного или нескольких преступлений».

А в примечании раскрыть, что из себя представляет признак «структурированности» организованной группы:

«организованная группа является структурированной, если в ней имеется определенная иерархическая структура (руководитель, исполнитель, пособник и т.д.)».

Следует учитывать, что сложный организационно-структурный уровень является обязательной и важнейшей характеристикой преступного сообщества (преступной организации). Не случайно при отсутствии данного признака судебные органы исключают обвинение в совершении преступления, предусмотренного ст. 210 УК РФ [2 с. 6].

Литература

1. Агапов П.В. Конкретизация признаков преступного сообщества / Российская юстиция. – 2005, № 12.

2. Агапов П.В. Организация преступного сообщества (преступной организации): некоторые проблемы юридической оценки / Уголовное право. – 2006, № 2.

3. Агапов П.В. Критерии разграничения организованной группы и преступного сообщества / Законность. – 2007, № 5.

4. Нюрнбергский процесс: Сборник материалов. Т. 2. М., 1955.

5. Там же.

6. Официальный сайт компании «Консультант Плюс» [Электронный ресурс] // www. /online/base/?req=doc;base=PRJ;n=70440.

7. Там же.

8. СЗ РФ. – 2004. – № 40. – Ст. 3882.

9. Словарь Синонимов [Электронный ресурс] // /search.php?search= %F1%F2%F0%F3%EA%F2%F3%F0%E8%F0%EE%E2%E0%ED%ED%EE%F1%F2%FC&dic=synonym&fcW=1.

10. Там же [Электронный ресурс] // /ushakov/Organizovannost-40684.html.

11. Черепанова Е.В. Оценочные понятия в УК РФ и их влияние на эффективность применения уголовного законодательства / Журнал российского права. – 2009, № 2.

Л. В. Иванова

ЭКСЦЕСС ОРГАНИЗАТОРА, ПОДСТРЕКАТЕЛЯ

И ПОСОБНИКА ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Аннотация: в статье рассматриваются особенности эксцесса организатора, подстрекателя, пособника преступления. Проводится отграничение эксцесса соучастника от посредственного причинения.

Annotation: Features of the organizer’s excess, solicitor’s excess and facilitator’s excess are considered in the article. Differentiation between accomplice’s excess and indirect perpetration is carried out in the article.

Ключевые слова: соучастие, эксцесс исполнителя, эксцесс организатора, эксцесс подстрекателя, эксцесс пособника, посредственное причинение.

Key words: complicity, executor’s excess, organizer’s excess, solicitor’s excess, facilitator’s excess, indirect perpetration.

В науке уголовного права при рассмотрении института соучастия в преступлении неизбежно поднималась проблема ответственности соучастников при отклонении исполнителя от согласованной линии поведения. Уголовный кодекс РФ 1996 г. закрепил единственную норму, регламентирующую эксцесс исполнителя преступления, определяя последний как совершение исполнителем преступления, не охватывающегося умыслом других соучастников. За эксцесс исполнителя другие соучастники преступления уголовной ответственности не подлежат (ст. 36 УК РФ). В связи с этим возникает несколько вопросов. Эксцесс возможен только со стороны исполнителя преступления? Или возможен выход за пределы умысла соучастников со стороны организатора, подстрекателя, пособника преступлению? И если возможен, то как в данном случае должен решаться вопрос об уголовной ответственности, ведь применение уголовного закона по аналогии не допускается.

В теории уголовного права и на практике нет единого мнения о возможности признания эксцесса со стороны других соучастников преступления, помимо исполнителя. Из общего числа опрошенных следователей г. Тюмени и Тюменской области лишь 18,5% считают, что эксцесс возможен со стороны других соучастников преступления, кроме исполнителя. Из них 67% отмечают, что эксцесс может допустить любой соучастник преступления, 33% полагают, что наряду с исполнителем за пределы умысла может выйти только пособник. В литературе также неоднократно высказывались мнения о возможности допущения эксцесса со стороны не только исполнителя, но и со стороны любого другого соучастника преступления [см., например: 1, с. 19; 4, с. 33; 7, с. 84; 8, с. 154; 13, с. 57].

Имеются и противоположные точки зрения на данную проблему. По мнению В.Г. Усова, «именно исполнитель реализует задуманное совместное преступление, а не организатор, подстрекатель и пособник. И именно в этом случае требуется положение, которое бы исключало ответственность других соучастников за деяние исполнителя, не охватываемое их умыслом. Законодатель ставит вопрос о возможности вменения содеянного исполнителем другим соучастникам: организатору, подстрекателю и пособнику, а не наоборот» [12, с. 144]. Не возражая против этого, необходимо отметить, что данные положения применимы всецело к ситуации, когда организатор, подстрекатель и пособник действуют с единым умыслом, а исполнитель совершает действия, выходящие за пределы этого умысла. Однако возможны ситуации, когда кто-либо из соучастников (не обязательно исполнитель) на стадии приготовления к преступлению совершит какое-либо преступное деяние, выйдя тем самым за пределы умысла остальных соучастников. Например, подстрекатель к убийству действует из корыстных побуждений, исполнитель из ревности.

А.Ф. Ананьин в опровержение возможности эксцесса пособника преступления отмечает, что, во-первых, если исполнитель одного преступления склоняет пособника совершить другое преступление для облегчения исполнения первого, то их роли меняются – исполнитель превращается в подстрекателя, а пособник – в исполнителя. Выход последнего за пределы совместно задуманного деяния является эксцессом исполнителя. Во-вторых, если исполнитель, обращаясь к пособнику, просит его достать какие-либо предметы или выполнить действия, облегчающие совершение «собственного» преступления, не предполагая, что тот в процессе выполнения поручения по собственной инициативе совершит иное самостоятельное преступное деяние, то пособник и в такой ситуации превращается в исполнителя этого иного преступления [2, с. 94]. Поэтому проблема эксцесса в соучастии сводится к проблеме эксцесса исполнителя [5, с. 188].

Относительно приведённых примеров необходимо отметить, что, действительно, соучастник, выходя за пределы умысла остальных соучастников, становится исполнителем, но уже нового, совершённого только им деяния. В отношении же ранее планировавшегося преступления, которое охватывалось умыслом других соучастников, он являлся организатором или подстрекателем, или пособником. Так, П.Ф. Тельнов указывал на то, что «в процессе реализации общего преступного замысла не только исполнитель, но и другие соучастники могут нарушить согласованную линию поведения и совершить посягательство, не предусмотренное сговором» [8, с. 154].

Вместе с тем в судебной практике случаи эксцесса со стороны других соучастников практически не фиксируются. Так, из общего числа изученных нами уголовных дел о соучастии эксцесс организатора, подстрекателя или пособника не встретился ни разу. Подобную практику можно объяснить не только законодательным закреплением эксцесса лишь исполнителя преступления, но и сложностью установления эксцесса со стороны других соучастников, ошибками в квалификации деяний, когда действия пособника, подстрекателя оцениваются судом как соисполнительство.

В литературе приводятся различные примеры возможных действий соучастников, которые будут образовывать эксцесс. Пособник, например, добывающий для исполнителя намечаемого хищения огнестрельное оружие, может приобрести вместо обусловленного ружья пистолет, чем кроме пособничества хищению совершит другое преступление – незаконное приобретение и ношение огнестрельного оружия [8, с. 154]. Или лицо пообещало достать транспортное средство для перевозки похищенного имущества и с этой целью совершает убийство владельца автомобиля, или, пообещав отвлечь внимание сторожа, оно причиняет ему смерть [6, с. 126]. Организатор и подстрекатель, взявшиеся по сговору с другими соучастниками склонить еще одного человека к преступлению, могут в попытке подавить сопротивление применить непредусмотренное насилие и т.п.» [8, с. 154].

В приведённых примерах налицо эксцесс не исполнителя, а иных соучастников преступления. При этом в случае наличия на стороне соучастников неконкретизированного или альтернативного умысла, если ими осознавались, предвиделись и допускались различные варианты и способы совершения другим соучастником преступления, в том числе при отягчающих обстоятельствах, то эксцесс со стороны такого соучастника для них исключается, и они должны нести ответственность за содеянное наравне с ним.

Представляется, что об эксцессе соучастника (организатора, подстрекателя, пособника) можно вести речь только при наличии признаков соучастия до совершения деяния, представляющего собой эксцесс. Учитывая, что ключевой фигурой в соучастии является исполнитель преступления, без реального наличия которого нет и соучастия в преступлении, выход лица за пределы общего умысла будет являться эксцессом соучастника в случае совершения исполнителем первоначально задуманного преступления полностью или в части (на стадии приготовления или покушения). Это должно выступать основным условием при решении вопроса о наличии эксцесса соучастника преступления. При этом деяние соучастника, не охватывающееся умыслом других соучастников, рассматривается по отношению к совершённому исполнителем преступлению как самостоятельное, дополнительное, сопутствующее. Эксцессивные действия соучастник допускает, являясь организатором, подстрекателем, пособником в том преступлении, которое совершает исполнитель (полностью или в части).

При этом возможно перерастание эксцесса соучастника в одном преступлении в эксцесс исполнителя другого преступления. Так, соучастник допускает эксцесс в отношении преступления, охватывающегося умыслом других соучастников, где он является организатором, подстрекателем или пособником, и это будет эксцессом соучастника. Если же новое преступление совершается им в соучастии с другими субъектами, то при исполнении объективной стороны этого нового состава преступления, им также может быть допущен эксцесс, но это уже будет являться эксцессом исполнителя преступления.

Следует отметить, что эксцесс со стороны каждого из соучастников преступления имеет свои особенности и заслуживает самостоятельного исследования. Поэтому в рамках данной статьи отметим общие черты, присущие эксцессу любого из соучастников преступления.

Во-первых, как уже ранее отмечалось, для признания эксцесса соучастника необходимо наличие признаков соучастия до совершения деяния, представляющего собой эксцесс, то есть совершение исполнителем первоначально задуманного преступления полностью или в части (то есть на стадии приготовления или покушения).

Во-вторых, преступление-эксцесс совершается в связи с преступлением, планировавшимся всеми соучастниками преступления, но при этом отсутствует вина других соучастников и отсутствует причинная связь между наступившими последствиями в результате совершения преступления, образующего эксцесс, и действиями других соучастников. Иными словами, как и при эксцессе исполнителя преступления, предшествующая деятельность соучастников выступает необходимым условием совершения преступления-эксцесса. Такой критерий позволяет отграничить эксцесс соучастника от других сторонних преступлений, совершённых вне соучастия [о признании предшествующей деятельности соучастников необходимым условием совершения исполнителем преступления-эксцесса см.: 3, с. 9 – 10].

В-третьих, считаем, что, как и эксцесс исполнителя преступления, эксцесс соучастника преступления возможен посредством совершения только умышленных действий. УК РФ, раскрывая понятие эксцесса исполнителя преступления в ст. 36, не содержит указания на форму вины, с которой исполнитель может выйти за пределы умысла соучастников. В связи с этим в литературе отмечается возможность признания эксцессом как умышленных, так и неосторожных действий исполнителя. Однако при таком понимании трудно разграничить эксцесс и такие уголовно-правовые явления, как ошибка и посредственное причинение.

Кроме того, если учитывать, что эксцесс образует преступление, выходящее за пределы умысла других соучастников, а по уголовному закону соучастием признается лишь умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления (то есть исключается соучастие в неосторожном преступлении), то не может быть и эксцесса при совершении неосторожного преступления. Поэтому соучастник, выходя за пределы умысла других соучастников, должен действовать только умышленно. При этом умысел при эксцессе может быть как прямой (и только конкретизированный), так и косвенный. В подобных ситуациях соучастник осознаёт общественную опасность своего деяния, предвидит наступление общественно опасных последствий, желает их наступления, либо относится к ним безразлично. Умысел при эксцессе соучастника преступления может быть заранее обдуманным или внезапно возникшим.

В-четвертых, эксцессом соучастника следует признавать совершение соучастником самостоятельно преступления любой степени тяжести.

В-пятых, эксцесс соучастника возможен, как в объективной сфере (то есть в части объекта или объективной стороны состава преступления), так и в отношении субъективной стороны состава преступления. Прежде всего это касается мотивов совершения преступления. Подобные отклонения в субъективной сфере должны иметь уголовно-правовое значение и влечь уголовно-правовые последствия, выражающиеся в различной квалификации деяний соучастников. При этом от эксцесса в отношении субъективных признаков состава преступления необходимо отличать ситуации, когда соучастники изначально руководствовались разными мотивами, преследовали разные цели.

Эксцесс соучастника преступления необходимо отличать от случаев посредственного причинения. Так, не согласимся с С.Ф. Милюковым, приводящим в качестве примера эксцесса пособника случай, когда при подготовке разбойного нападения пособник предоставляет боевые патроны вместо холостых или отравляющее вещество вместо оговорённого снотворного [7, с. 83]. На наш взгляд, в подобных ситуациях, когда исполнителю предоставляются какие-либо средства совершения преступления, которые могут вызвать более значительные преступные последствия, и при этом исполнитель не поставлен в известность о таких свойствах орудия преступления, имеется эксцесс со стороны посредственного причинителя. Но это не эксцесс соучастника (в данном случае пособника), так как предшествующая деятельность не является соучастием, а представляет собой стечение нескольких лиц в преступлении.

В отличие от эксцесса соучастника, за который другие соучастники уголовной ответственности не подлежат, при посредственном причинении не исключается уголовная ответственность лица, непосредственно совершающего преступление и действующего по неосторожности.

Следует отметить, что Уголовным кодексом РФ в ст. 36 регламентируется эксцесс только исполнителя преступления. В этом плане интересен Модельный Уголовный кодекс: рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств, принятый на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств – участников Содружества Независимых Государств (Постановление № 7-5 от 17.02.96 г.), который закрепляет норму об эксцессе соучастника, что представляется более удачным, так как эксцессивные действия, как отмечалось, могут быть совершены не только исполнителем, но и другими соучастниками преступления.

Уголовные кодексы ряда стран также предусматривают норму об эксцессе соучастника (ст. 40 УК Республики Армения [10], ст. 30 УК Республики Казахстан [11]). УК Ирака 1969 г. [9] также предусматривает возможность совершения иного преступления не только исполнителем, но и соучастником преступления. Однако вопрос об ответственности других соучастников при этом решается с позиции «вероятного последствия», что свидетельствует о признании наличия причинной связи между действиями соучастников и достигнутым результатом, в широком её понимании, что позволяет вменять в вину соучастника действия других соучастников при совершении ими нового преступления.

На основании вышеизложенного, совершить преступление, не охватывающееся умыслом других соучастников, может не только исполнитель, но и организатор, подстрекатель, пособник. При этом от эксцесса соучастника, исключающего уголовную ответственность других соучастников, следует отличать случаи эксцесса посредственного причинителя, допускающего уголовную ответственность непосредственного исполнителя преступления за преступление, совершенное с неосторожной формой вины.

Литература

1. Аветисян С.С. Эксцесс исполнителя в преступлениях со специальным составом // Право в вооруженных силах. – 2003. – № 12. – С. 19.

2. Ананьин А.Ф. Особенности эксцесса в преступлениях, совершаемых группой лиц // Конституция СССР и дальнейшее повышение эффективности норм уголовного права: Межвуз. сб. науч. тр. – Свердловск: УРГУ, 1980. – С. 93 – 98.

3. Иванова Л.В. Эксцесс исполнителя преступления / под ред. А.В. Шеслера. – Тюмень: Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права (ТГАМЭУП), 2009. – 120 с.

4. Козлов А.П. Соучастие: Уголовно-правовые проблемы: автореф. дис. …. д-ра юрид. наук. – СПб., 2003. – 40 с.

5. Комментарий к Уголовному кодексу РФ с постатейными материалами и судебной практикой / под общ. ред. С.И. Никулина. – М.: Изд-во Менеджер совместно с изд-вом Юрайт, 2002. – 1183 с.

6. Косарева Т.И. Пособничество совершению преступления: дис. … канд. юрид. наук. – Рязань, 2004. – 194 с.

7. Милюков С.Ф. Российское уголовное законодательство: опыт критического анализа. – СПб.: Знание, СПбИВЭСЭП, 2000. – 279 с.

8. Тельнов П.Ф. Кто отвечает за соучастие в преступлении / отв. ред. А.Я. Сухарев. – М.: Юрид. лит., 1981. – 96 с.

9. Уголовный кодекс Ирака = Iraqi Penal Code 1969. [Электронный ресурс] // Case Western Reserve University School of Law. – URL: http://www.law.case.edu/saddamtrial/documents/ Iraqi_Penal_Code_ 1969.pdf.

10. Уголовный кодекс Республики Армения: принят Нац. Собр. Респ. Армения 18.04.03 г. [Электронный ресурс] // Федеральный правовой портал «Юридическая Россия». – URL: http://www.law.edu.ru/ norm/norm.asp? NormID= 1241378.

11. Уголовный кодекс Республики Казахстан. – Алматы: Юрист, 2007. – 152 с.

12. Усов В.Г. Понятие и ответственность исполнителя преступления. – Рязань: Акад. ФСИН России, 2007. – 184 с.

13. Шеслер А.В. Соучастие в преступлении: учеб. пособие. – Тюмень: Тюм. юрид. ин-т МВД РФ, 2007. – 70 с.

Р. А. Исмагилов

УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ПРЕДМЕТА

НАДРУГАТЕЛЬСТВА НАД ТЕЛАМИ УМЕРШИХ

Аннотация: в статье рассматривается проблема уголовно-правовой оценки одного из предметов преступления, предусмотренного ст. 244 УК РФ. На основе толкования уголовно-правового понятия «тело умершего» анализируются вопросы уголовно-правовой охраны достойного отношения к телам мертворожденных, останкам и праху покойного, формулируются предложения по совершенствованию уголовного законодательства в части обеспечения охраны похоронной культуры.

Annotation: The article considers how criminal law regulates one of the crime subjects given in article 244 of the Criminal Code of the Russian Federation. The interpretation of the notion “a corpse” allows to analyze how to provide worthy attitude to bodies of the deadborn and remains and ashes of the deceased. The author offers how to improve criminal legislation regarding the protection of funeral culture.

Ключевые слова: надругательство, умерший, мертворожденный, тело, останки, прах.

Key words: outrage, the deceased, the deadborn, body, remains, ashes.

Достойное отношение к телу человека после его смерти, память об умерших являются непреложными устоями похоронной культуры, уровень почитания которой в последнее время резко упал. Свидетельством тому являются не только участившиеся факты обнаружения расчлененных трупов, следов глумления над ними, использования тел умерших в противоправных целях, но и кощунственная обстановка на российских кладбищах. Поэтому вопросы уголовно-правовой охраны не перестают быть актуальными и, к сожалению, являются малоисследованными. В частности, является проблематичной уголовно-правовая оценка предмета такого преступления, как надругательство над телами умерших и местами их захоронения (ст. 244 УК РФ).

В качестве предмета первого из числа преступных деяний, предусмотренных в указанной статье уголовного закона, выступают тела умерших. Прежде всего, обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель закрепил предмет данного преступного посягательства во множественном числе. Буквально это означает, что состав преступления может иметь место, если виновный совершил надругательство над телами как минимум двух умерших человек. В действительности смысл данной уголовно-правовой нормы, конечно, иной, и для уяснения его следует прибегнуть к приему расширительного толкования. Состав данного преступления налицо независимо от того, надругался виновный над телом одного умершего человека либо подобное деяние совершено в отношении тел нескольких умерших. Впрочем, это не устраняет обязанности законодателя привести в данном случае язык уголовного закона в соответствие со смыслом последнего.

В самом общем смысле под телом умершего следует понимать тело человека после его смерти (труп). В целях квалификации преступления, очевидно, требуется более глубокое уяснение содержания данного признака состава, что предполагает ответы как минимум на два вопроса: кого считать умершим, а также что понимать под телом умершего? Если ответ на первый вопрос в определенной мере очевиден, поскольку нормативно определен, то второй вопрос оказался практически не исследованным в теории уголовного права.

Умершим следует считать человека, у которого наступила биологическая смерть (смерть мозга). В соответствии с ч. 2 ст. 9 Закона РФ от 22 декабря 1992 г. «О трансплантации органов и (или) тканей человека» заключение о смерти дается на основе констатации необратимой гибели всего головного мозга (смерть мозга), установленной в соответствии с процедурой, утвержденной федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере здравоохранения и социального развития.

Если же головной мозг продолжает жизнедеятельность хотя и при отсутствии дыхания и остановке сердечной деятельности нарастающем кислородном голодании других органов и тканей (клиническая смерть) человек остается субъектом права на жизнь. «Это обусловлено тем – пишет Р.Д. Шарапов, – что современные методы реанимации позволяют вернуть умирающего из состояния клинической смерти к жизни с полным восстановлением функций организма. Но обратить гибельные процессы головного мозга реаниматология пока что не в состоянии» [5, с. 75].

Таким образом лицо, которое находится в состоянии клинической смерти или ином бессознательном состоянии (сон, глубокая степень опьянения и т.п.), с юридической точки зрения умершим признаваться не может. Соответственно, надругательство над таким потерпевшим в зависимости от характера преступных действий должно квалифицироваться как преступление против личности (ст. 105, 111, 112, 115, 116, 130 – 132 УК РФ и др.).

Проблематичным является вопрос об отнесении к умершим трупов мертворожденных детей‚ выкидышей и зародышей‚ извлеченных из чрева матери, смерть которых наступила до их полного изгнания или извлечения из организма матери. Как отмечает Р.Д. Шарапов, данные объекты прекратили свою жизнедеятельность еще до рождения‚ а следовательно‚ не жили в юридическом смысле, ибо умереть может только живущий [6, с. 80].

Действительно, тезис «умереть может только живущий» неоспорим как с юридической, так и с философской точки зрения. Поэтому очертить понятие «умершего» можно только посредством уяснения антонима «живущий». Однако в этом и состоит главная проблема, до сих пор не получившая однозначного решения не только в праве.

Р.Д. Шарапов, глубоко исследовавший проблему юридической периодизации жизни человека и пришедший к выводу о различии в понятиях «начало и конец жизни человека», «момент возникновения и прекращения права человека на жизнь» и «начало и конец уголовно-правовой охраны жизни человека», полагает, что поскольку с юридической точки зрения жизнь человека есть жизнь его мозга (ибо жизнь прекращается со смертью мозга), то начало жизни мозга означает начало жизни человека. Следовательно‚ с позиции действующего права «начальная граница жизни человека на сегодняшний день как минимум должна связываться с появлением оформившейся массы мозговых клеток (рождением головного мозга), делающих плод жизнеспособным. А это происходит еще в материнской утробе задолго до рождения самого ребенка (к пятому месяцу беременности)» [5, с. 77]. Да и поведение плода в этот период также дает основание считать его человеком [3, с. 7].

Получается, что мертворожденным младенцам, а также абортированным плодам, достигшим полных двадцати двух недель внутриутробного развития, нельзя отказать в статусе «умерших», так как их жизнь была начата, хотя и в материнской утробе. Напротив, зародыши в возрасте до двадцати двух недель внутриутробного развития, смерть которых наступила в материнской утробе, умершими признаваться не могут, поскольку, опять же с юридической точки зрения, жизнь их мозга не началась.

Между тем признать вопрос решенным нельзя. Российский законодатель оказался весьма не последовательным в вопросе юридической периодизации жизни человека, породив правовой парадокс, когда право на нематериальное благо (жизнь) и его охрана возникают у человека значительно позже появления самого этого блага (жизни). Дело в том, что право на жизнь официально не признается за человеком в период внутриутробного его существования (даже в возрасте более двадцати двух недель), хотя фактически жизнь его начата.

Согласно ч. 2 ст. 17 и ч. 1 ст. 20 Конституции РФ право на жизнь принадлежит каждому от рождения, а в соответствии с ч. 2 ст. 17 ГК РФ правоспособность гражданина возникает в момент его рождения. В гражданском праве этот момент связывают с медицинскими критериями живорождения человека‚ которые констатируются после полного рождения ребенка (появления его на свет в целом) [1, с. 98].

Еще более отдален от действительного начала жизни человека момент начала ее уголовно-правовой охраны. В доктрине отечественного уголовного права, согласно господствующему взгляду начало уголовно-правовой охраны жизни человека связывается с моментом появления вне утробы матери какой-либо части тела изгоняемого (извлекаемого) ребенка. Соответственно, умерщвление плода в утробе матери, до его появления на свет, не расценивается как преступление против жизни, а считается прерыванием беременности которое при известных условиях квалифицируется как преступление против здоровья.

Законодатель в ст. 106 УК РФ признает уголовно-правовую охрану жизни человека и вовсе с момента его новорожденности, т.е. с момента полного изгнания (извлечения) плода из материнской утробы с признаками живорождения (легочное дыхание, сердцебиение, крик, произвольные движения мускулатуры и др.). По словам Р.Д. Шарапова, буквально это означает, что «жизнь продукта рождения в период его изгнания из организма роженицы до полного появления на свет, не говоря уже о его утробной жизни, выпадает из-под уголовно-правовой охраны жизни человека и намеренное умерщвление ребенка во время его рождения путем непосредственного воздействия на его организм не может признаваться убийством а является прерыванием беременности, что конечно же, нельзя признать справедливым» [5, с. 76].

Таким образом, действующее российское законодательство не признает человеческий плод, находящийся в материнской утробе, даже на последних месяцах беременности, субъектом права на жизнь. Соответственно, уголовно-правовая охрана жизни человека не распространяется на существование такого плода. С этих позиций, мертворожденные дети, а также абортированные на последних месяцах беременности плоды не признаются жившими, а следовательно не могут считаться и умершими по смыслу диспозиции ст. 244 УК РФ, так как жизнь их буквально прекратилась, не успев начаться.

Приходится констатировать, что вопрос о статусе мертворожденных детей в системе отношений, формирующих похоронную культуру общества, практически не исследован. С позиций общечеловеческих, исходя из этических и религиозных воззрений, нет никаких оснований исключать мертворожденных из числа объектов отношений похоронной культуры и игнорировать при обращении с их телами принцип достойного к ним отношения после смерти. Концепция христианства, осуждающая аборты и признающая началом жизни нового человеческого существа акт зачатия (оплодотворения), исходит из необходимости равной почитаемости погребального обряда как в отношении тела умершего старца, так и в отношении тельца ребенка, родившегося мертвым. Подчеркнем, речь идет о трупах человеческих существ (а на последних месяцах беременности, в перинатальный период – оформившихся детей), что с нравственной точки зрения предопределяет достойное к ним отношение, несмотря на их смерть до появления на свет. Тем более, что нравственные нормы похоронной культуры не содержат запрета подобного к ним отношения, в том числе возможности отправления общепринятого погребального обряда.

К сожалению, российское законодательство, регулирующее определенные стороны похоронной культуры, не дает внятного ответа по затронутой проблеме, является в этом плане пробельным.

Так, Федеральный закон РФ от 12 января 1996 г. «О погребении и похоронном деле» регулирует отношения, связанные с погребением умерших, и устанавливает помимо прочего гарантии погребения умершего с учетом волеизъявления, выраженного лицом при жизни, и пожелания родственников (ст. 1). Однако понятия «умершего» настоящий закон не содержит. Нет в нем и упоминания о детях (плодах), родившихся мертвыми. Поэтому нет формальных ограничений для вывода о том, что положения данного закона в полной мере распространяются на умерших в материнской утробе.

Согласно ст. 20 Федерального закона РФ от 15 ноября 1997 г. «Об актах гражданского состояния» предусматривается государственная регистрация рождения ребенка, родившегося мертвым, на основании документа установленной формы о перинатальной смерти, выданного медицинской организацией или частнопрактикующим врачом. Вместе с тем, свидетельство о рождении ребенка, родившегося мертвым, не выдается, а государственная регистрация смерти такого ребенка не производится. В случае рождения мертвого ребенка сведения о его имени и отчестве в запись акта о рождении не вносятся (ч. 3 ст. 22).

Между тем, в соответствии с медицинским законодательством трупы мертворожденных детей рассматриваются как патологоанатомические или органические операционные отходы (органы, ткани и т.п.), которые в соответствии с СанПиН 2.1.7.728-99 «Правила сбора, хранения и удаления отходов лечебно-профилактических учреждений» относятся к отходам класса Б «Опасные (рискованные) отходы лечебно-профилактических учреждений». Отходы данного класса опасности предписано уничтожать на специальных установках по обезвреживанию отходов лечебно-профилактических учреждений термическими методами. При отсутствии установки по обезвреживанию эпидемиологически безопасные патологоанатомические и органические операционные отходы (органы, ткани и т.п.) захораниваются на кладбищах в специально отведенных могилах.

Резюмируя исследование поднятой проблемы, отметим, что круг лиц, признаваемых умершими, в качестве предмета преступления, предусмотренного ст. 244 УК РФ, зависит от четкого и однозначного определения в законодательстве начальной границы человеческой жизни, поскольку «умереть может только живущий». На сегодняшний день позиция российского законодателя такова, что не позволяет однозначно считать предметом преступного надругательства по ст. 244 УК РФ тела мертворожденных детей (плодов).

Вместе с тем, несмотря на индифферентное отношение к этому вопросу законодателя, умершие в материнской утробе являются объектами похоронной культуры общества на том простом основании, что принадлежат к роду людей. Во всяком случае этот тезис относится к детям, мертворожденным на последних месяцах беременности матери (как представляется при сроке от 22 недель). Вследствие чего, надругательство над их телами столь же кощунственно и безнравственно, а также общественно опасно, сколько общественно опасно надругательство над телом умершего биологической смертью. Поэтому для обеспечения уголовно-правовой охраны принципа достойного отношения к телам мертворожденных детей, достигших возраста 22 недель утробного развития, требуется дополнение предмета преступного надругательства, предусмотренного ст. 244 УК РФ, «телом человека, мертворожденного в период от 22 недель беременности».

Значимость данного предложения, основанного на том, что жизнь человека – есть жизнь

его головного мозга, состоит еще и в том, что его реализация позволит приблизиться к единообразному законодательному закреплению периодизации жизни человека – достигнув 22 недель утробного развития, человек должен призваться полноценным субъектом права на жизнь.

Что касается характеристики понятия «тело» умершего, то по смыслу уголовно-правовой нормы предметом преступного надругательства следует считать не только труп человека в целом, но также части трупа (останки), в том числе скелетированные. Данное мнение высказывается в литературе по уголовному праву.

Так, А.В. Хабаров под телом умершего как предмета преступления, предусмотренного ст. 244 УК РФ, понимает «останки человека после факта наступления смерти (необратимого распада клеток головного мозга), в т.ч. находящиеся в могиле» [4, с. 694].

А.Э. Жалинский характеризует надругательство над телами умерших как «любое действие в отношении захороненных или временно не захороненных человеческих останков» [2, с. 472].

Важно однако подчеркнуть, что предметом преступления могут быть именно останки трупа человека, то есть такие части человеческого тела, наличие которых неоспоримо свидетельствует о факте смерти человека, которому они принадлежали (голова, туловище, жизненно важные внутренние органы, конечности). Утрата данных анатомических элементов является несовместимой с жизнью. Поэтому не относятся к предмету преступного надругательства по ст. 244 УК РФ кисть, стопа, палец, половой член и другие анатомические элементы человеческого тела, утрата которых однозначно не свидетельствует о наступлении смерти человека.

Также, по нашему мнению, не является предметом рассматриваемого преступления прах умершего, т.е. пепел, оставшийся после сожжения его тела (останков). Законодательство о погребении и похоронном деле проводит четкое различие между понятиями «тело (останки) умершего» и «прах умершего». В частности, согласно ст. 3 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О погребении и похоронном деле» погребение может осуществляться в том числе путем предания тела (останков) умершего огню (кремация с последующим захоронением урны с прахом). Соответственно, в числе мест погребения в ст. 4 упомянутого закона предусмотрены стены скорби для захоронения урн с прахом умерших (пеплом после сожжения тел (останков) умерших).

Между тем, прах умершего является важнейшим символом похоронной культуры, знаковым элементом похоронного ритуала, значение которого по сравнению с телом умершего нельзя недооценивать. Прах умершего, также как и останки, овеществляет память об умершем человеке в сознании других людей, является объектом почитания и, по желанию близких умершего, сохранения. Ввиду этого прах умершего, особенно, когда обряд погребения еще не завершен (в период после кремации, но до момента захоронения урны с прахом), представляет собой особо значимую для близких умершего человека нравственную и психологическую ценность, утрата которой чревата для них серьезным эмоциональным потрясением (стрессом). Похищение урны с прахом, его уничтожение и другие действия, выражающиеся в фактическом надругательстве над прахом умершего, как символом похоронной культуры, представляют не меньшую общественную опасность по сравнению с надругательством над телом умершего, ибо находятся в явном противоречии с одним из основных принципов похоронной культуры – достойным отношением к телу человека после его смерти.

Криминализация надругательства над прахом умершего особенно актуальна в тех случаях, когда прах не становится объектом захоронения, а находится на хранении у других лиц в качестве предмета, увековечивающего память об умершем, или использующегося при вероисповедальных обрядах.

Сказанное позволяет критически отнестись к позиции законодателя, который не причисляет прах умершего к предметам уголовно-правовой охраны, несмотря на общественную опасность посягательств в отношении данного символа похоронной культуры. Прах умершего должен быть предусмотрен в качестве предмета преступного надругательства в ст. 244 УК РФ наряду с телом умершего.

Нельзя, на наш взгляд, считать предметом рассматриваемого преступления скелетированные, мумифицированные или заспиртованные останки умершего человека, используемые в качестве музейного экспоната или учебного инвентаря. Данные предметы не являются объектами отношений похоронной культуры, поскольку утратили функции символа похоронного обряда. Они перешли в сферу вещных отношений, обладая всеми признаками имущества. Уничтожение или повреждение таких вещей, совершение с ними иных противоправных действий может квалифицироваться как преступление против собственности. Если останки умершего, как музейный экспонат, представляют собой историческую или культурную ценность, их уничтожение или повреждение должно квалифицироваться по ст. 243 УК РФ (Уничтожение или повреждение памятников истории и культуры), а их хищение – по ст. 164 УК РФ (Хищение предметов, имеющих особую ценность).

В заключение уголовно-правовой характеристики предмета преступного надругательства над телами умерших, суммируя полученные выводы относительно необходимости реконструкции данного признака состава преступления, предлагаем следующую его редакцию: «Надругательство над телом, останками или прахом умершего человека, в том числе мертворожденного в период от 22 недель беременности, …».

Литература

1. Гражданское право: Ч. I. Учебник / Под ред. А.П. Сергеева Ю. К. Толстого. М. 1998. С. 98.

2 .Жалинский А.Э. Иные преступления против общественной нравственности // Уголовное право России: Учебник для вузов. В 2 т. Т. 2. Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова, Ю.А. Красикова. М., 2000. С. 472.

3. Лаговский В. Дети в утробе зевают, улыбаются и плачут // Комсомольская правда. 2004. 2 июл. С. 7.

4. Хабаров А.В. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебное пособие и курс лекций для студентов дистанционной формы обучения. Ч. 1. Тюмень, 2005. С. 694.

5. Шарапов Р.Д. Начало уголовно-правовой охраны жизни человека: опыт юридического анализа // Уголовное право. 2005. № 1. С. 75.

6. Шарапов Р.Д. Преступления против здоровья населения и общественной нравственности. Тюмень, 2002. С. 80.

О. И. Клоц

СЛЕДСТВЕННАЯ СИТУАЦИЯ

КАК ИСХОДНОЕ ПОЛОЖЕНИЕ ДЛЯ ОПРЕДЕЛЕНИЯ

НАПРАВЛЕНИЯ РАССЛЕДОВАНИЯ

Аннотация: на примере расследования экологических преступлений в сфере освоения нефти и газа автор рассматривает взаимосвязь и взаимозависимость между следственными ситуациями и версиями.

Annotation: The author takes investigation of ecological crimes in the sphere of developing oil and gas fields as an example to examine the interconnection and interdependence between investigative situations and leads.

Ключевые слова: криминалистика, расследование преступлений, следственная ситуация, следственная версия.

Key words: criminalistics, crime investigation, investigative situation, investigative leads.

Установление события преступных деяний, обстоятельств их совершения, действий заподозренных лиц, а также обнаружение доказательств осуществляется в соответствии с обстановкой, в которой протекает процесс доказывания [1], т.е. следственными ситуациями, возникающими на различных этапах расследования.

В частности на начальном этапе расследования экологических преступлений в нефтегазодобывающей отрасли следственные ситуации могут характеризоваться следующим:

1. Материалы технического (ведомственного) расследования [2]

Им присущ двойственный характер. С одной стороны, указанные материалы содержат информацию об обстоятельствах произошедшего события и его наиболее вероятных причинах, факте нарушения природоохранного законодательства и круге лиц, к нему причастных и ответственных за его допущение, что облегчает ориентацию в имевшем место событии и оптимизирует дальнейшее расследование. С другой стороны, в данных условиях следователь испытывает значительные затруднения в определении стоящих перед ним задач. Они обусловлены, во-первых, лишением возможности личного исследования и восприятия обстановки места происшествия как ключевого источника информации о произошедшем событии; во-вторых, ограниченностью выбора тактических решений ввиду того, что виновные в нарушении тех или иных правил [3, с. 10-22], приведших к вредным последствиям, осведомлены об изобличающих их сведениях.

Данная ситуация обусловливает необходимость выдвижения в качестве основных – версии о причинах совершенного деяния и виновных лицах. Содержащиеся в поступивших материалах данные о причинах носят общий и ориентировочный характер, между тем как интересы достижения истины требуют их конкретизации. Это относится также и к версии о виновных. Выявление последних, особенно при наличии сложных причинных связей между действиями и бездействием нескольких лиц в наступлении вредных последствий, – дело не столь простое, как может показаться на первый взгляд.

Характер и значение нарушений, допущенных несколькими лицами, для наступления вредных последствий могут быть различными.

Кроме того, результаты технического расследования должны быть оценены критически, ибо как показывает практика, руководители предприятий (организаций) и их подразделений не заинтересованы в установлении всех причин и виновных, а также истинном характере и тяжести последствий. В комплекс первоначальных следственных действий в анализируемой ситуации включаются: осмотр места происшествия (первоначальный, повторный, дополнительный) и иные виды следственного осмотра; выемка документов; допрос; назначение экспертиз.

2. Информация о наступлении вредных последствий, вызванных преступным нарушением природоохранного законодательства

Последствия анализируемых деяний могут быть выражены в виде загрязнения территорий и водоемов нефтесодержащей жидкостью, а также атмосферного воздуха вредными веществами; заболевания или гибели людей и животных.

Обстановка места происшествия при этом в зависимости от конкретных обстоятельств или полностью сохраняется, или подвергается изменению различной степени. Данные о сущности, обстоятельствах произошедшего события и возможных виновных являются весьма скудными, что существенно осложняет расследование, особенно в случаях, когда деяние и наступившие последствия разделяет значительный временной период. В этой обстановке вследствие ограниченности исходной информации версии о причинах наступления последствий и возможных субъектах преступления приобретают преимущественно общий характер.

Конкретизируются они на основе сведений, полученных в результате производства первоначальных следственных действий; различных видов осмотра; допроса потерпевших и свидетелей; судебных экспертиз (технических, медицинских, ветеринарных, технологических, материаловедческих, биологических, почвоведческих и иных), а также проведения оперативно-розыскных мероприятий.

3. Сведения о событии преступления и субъекте его совершения

Основное направление расследования в данных условиях заключается в проверке и уточнении факта и обстоятельств нарушения субъектом природоохранного законодательства характера и размера причиненного ущерба.

Решение этой задачи обеспечивается применением всего комплекса средств доказывания.

Литература

1. См.: Белкин Р.С., Криминалистическая энциклопедия. – М.: Из-во Бек, 1997. – С. 204.; Драпкин Л.Я. Общая характеристика следственных ситуаций // Следственная ситуация. – М.: 1985, - С. 13; Власенко Н.В., Степанов В.В. Сущность и тактика проверки показаний на месте. – М.: Издательство «Юристинформ», 2004, – с. 104.

2. Положение о порядке технического расследования причин аварий на опасных производственных объектах: утв. Постановлением промышленного надзора России (Госгортехследзора России) 8 июня 1999 г. № 40: зарегистр. в Министерстве юстиции РФ 2 июля 1999 г. № 819.

3. Нарушение специальных правил, т. е. невыполнение их требований или отступление от них; совершение (не совершение) действий ими запрещенных (предусмотренных), является сутью содержания рассматриваемых преступных деяний (См. Клоц О.И. Экологические преступления в нефтегазовом комплексе; следственная профилактика как средство борьбы с ними. Монография: Тюмень: «Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права («ТГАМЭУП»). 2009. С. 10 – 22.

С. П. Мандзюк

ОСОБЕННОСТИ ПОДТВЕРЖДЕНИЯ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСКИХ РАСХОДОВ

В АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССЕ

Аннотация: в статье рассматриваются вопросы подтверждения представительских расходов в арбитражном суде. Автором выделены и исследованы особенности подтверждения этих расходов.

Annotation: In article questions of acknowledgement of expense accounts in arbitration court are considered. The author allocates and investigates features of acknowledgement of these expenses.

Ключевые слова: доказательства в арбитражном процессе, понятие представительских расходов, гонорар представителя, договор на оказание услуг, природа данного договора.

Key words: proofs in arbitration process, concept of expense accounts, the fee of the representative, the contract on rendering of services, the nature of the given contract.

Одним из самых сложных аспектов возмещения представительских расходов в арбитражном процессе следует признать процедуру подтверждения несения указанных затрат. Доказательственная база по данному вопросу довольно широка и разнообразна, поскольку возможный перечень доказательств достаточно велик.

Первоначальной задачей суда при решении вопроса о распределении судебных расходов является оценка затрат сторон на предмет их связи с рассматриваемым спором, то есть признание их вначале доказательствами по делу и затем – судебными расходами.

Основными требованиями, предъявляемыми к доказательствам в арбитражном процессе, являются относимость (ст. 67 АПК РФ) и допустимость (ст. 68 АПК РФ). Вместе с тем, к расходам, понесенным на оплату судебного представителя, АПК РФ предъявляет еще одно обязательное условие: они должны быть фактически понесены, то есть быть действительными (ст. 110 АПК РФ).

Таким образом, любое доказательство, представляемое стороной в подтверждение понесенных ею расходов на оплату услуг представителя, должно соответствовать: 1) требованию относимости, то есть, иметь непосредственную и прямую связь с рассматриваемым спором как основанием их несения; 2) требованию действительности – то есть, быть реально понесенными, а значит уплаченными; 3) требованию допустимости – то есть, быть облеченным в форму, соответствующим образом установленную для подобных документов.

Как уже отмечалось выше, возможный перечень документов, с помощью которых сторона может подтверждать понесенные на оплату услуг представителя затраты, достаточно велик.

В то же время среди всей совокупности доказательств, используемых в данных случаях, можно выделить наиболее распространенные и, что самое важное, признаваемые судами в силу их прямой связи с нормами АПК РФ.

Представляется наиболее логичным разделить указанные доказательства на несколько групп: к первой относятся документы, оформляющие отношения сторон; ко второй – акты, подтверждающие оказание услуг, совершение действий и других операций, осуществляемых непосредственно представителем; к третьей группе – документы, фиксирующие оплату услуг; и к последней – доказательства, подтверждающие несение иных расходов, связанных с привлечением в процесс представителя [10, с. 222].

Представляется, что первые три группы доказательств являются обязательными для возмещения расходов, понесенных на оплату услуг судебного представителя. Этот вывод подтверждается их логической взаимосвязью: – услуги по представительству вытекают из соглашения сторон: при отсутствии договора фактически отсутствует связь представителя и его доверителя; – данные услуги должны быть оказаны представителем: при отсутствии соответствующих доказательств фактически не подтверждается факт привлечения представителя; – услуги должны быть оплачены заказчиком-стороной спора: при отсутствии данной группы документов не подтверждается факт несения расходов на оплату судебного представителя.

В то же время помимо непосредственного гонорара представителя в рамках рассмотрения вопроса о его возмещении арбитражный суд также оценивает необходимость компенсации иных затрат участника спора, связанных с оказанием ему юридической помощи. При этом данный вид доказательств может не присутствовать по делу, что позволяет отнести их к факультативным документам, непосредственно не влияющих на процедуру взыскания представительского гонорара.

Поскольку требуемая сумма возмещения расходов на оплату услуг представителя зачастую во многом определяется размером представительского гонорара, указанного в договоре, основным доказательством в вопросе возмещения расходов, понесенных на оплату услуг представителя в арбитражном процессе, следует признать соглашение сторон об оказании соответствующих юридических услуг. Наименование такого документа может быть различным, однако под разными названиями зачастую скрываются аналогичные предметы – оказание услуг по представительству в судах.

Важное значение при оценке соглашения об оказании услуг по представительству в суде имеет анализ его особенностей и основных черт, определяющих специфику взаимоотношений сторон. Следует отметить, что ни на законодательном, ни на доктринальном уровне природа данного договора однозначно не определена [7, с. 46-53; 23, с. 38-44].

Однако учеными-процессуалистами отмечено специфическое отличие договора подряда от соглашения об оказании услуг. По мнению Е.А. Суханова, в отличие от договора подряда, договор возмездного оказания услуг порождает обязательства, результат исполнения которых всегда имеет нематериальный (неовеществленный) характер.

При этом он отметил специфику данного договора, состоящую в отсутствии овеществленной формы результата деятельности, что исключает возможность возникновения у заказчика каких-либо вещных прав на итоговый продукт, а потому делает невозможным применение к отношениям сторон большинства норм о подряде [2, с. 198-201].

Некоторую ясность в решении вопроса об определении природы взаимоотношений сторон по представительству в суде раскрыл ВАС РФ. Так, согласно п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг», в случае, когда предмет договора об оказании правовых услуг обозначен указанием на конкретную деятельность, круг возможных действий исполнителя может быть определен на основании предшествующих заключению договора переговоров и переписки, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев делового оборота, последующего поведения сторон и т.п. (ст. 431 ГК РФ).

При этом ВАС РФ указал на то, что, поскольку стороны в силу ст. 421 ГК РФ вправе определять условия договора по своему усмотрению, обязанности исполнителя могут включать в себя не только совершение определенных действий (деятельности), но и представление заказчику результата действий исполнителя (письменные консультации и разъяснения по юридическим вопросам; проекты договоров, заявлений, жалоб и других документов правового характера и т.д.) [6, с. 24-25].

Таким образом, договор о возмездном оказании услуг по представительству в суде может включать в себя как обязательства по осуществлению действий в процессе, так и обязательства представить определенный материальный результат.

Следует отметить, что предмет заключаемого соглашения должен быть максимально индивидуализирован и непосредственно касаться рассматриваемого спора. Так, по мнению ученых, «…если речь идет о судебном представительстве интересов клиента, индивидуализация… достигается путем указания на судебное дело с участием клиента: характер требования, суд, рассматривающий дело; целесообразно также перечислить судебные инстанции, прохождение которых является обязанностью юриста» [9].

В противном случае суд может не признать такой документ доказательством понесенных расходов из-за отсутствия признака относимости.

В связи с этим сторонам при подготовке к судебному разбирательству особо внимательно нужно подойти именно к оформлению своих отношений, поскольку распространенное в настоящее время правовое обслуживание не конкретизирует должным образом оказываемые услуги. Не уделив должного внимания названному аспекту, лицо, в пользу которого вынесен судебный акт, в последующем не сможет воспользоваться правом на возмещение.

Так, ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 28.05.2009 № А78-860/08-Ф02-1684/09, отказывая в возмещении затрат, указал на то, что «документы, представленные в обоснование требований, не признаны судом первой инстанции в качестве надлежащих доказательств, которые бы могли свидетельствовать о фактическом оказании Салтановой Н.Г. юридических услуг заявителю» [14].

Помимо относимости при решении вопроса о признании договора доказательством несения представительских расходов необходимо также наличие свойства его допустимости. Последний признак напрямую зависит от содержания договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом Президиум ВАС РФ в вышеприведенном информационном письме от 29.09.1999 № 48 указал, что «указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить» [6].

Проанализировав нормы ГК РФ и АПК РФ по данному вопросу, можно сделать вывод о том, что для целей возмещения расходов, понесенных на оплату услуг представителя, договор, заключаемый с представителем, должен содержать положения о предмете (с помощью него суд определит относимость и допустимость доказательства), а также сведения о размере вознаграждения (последние данные лягут в основу размера возмещения). В то же время следует отметить, что согласно ч. 3 ст. 424 ГК РФ в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена, исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги. Однако принцип действительности судебных расходов требует от сторон по договору документального оформления вопросов стоимости оказываемых услуг. В данном случае следует признать допустимым фиксирование представительского гонорара в документах, подтверждающих факт оказания юридических услуг.

В случаях, когда представителем выступает адвокат, перечень обязательных условий соглашения несколько расширяется. Так, согласно п. 4 ст. 25 Федерального закона от 31.05.2002 № 63-Ф3 «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» существенными условиями соглашения являются: 1) указание на адвоката, принявшего исполнение поручения в качестве поверенного, а также на его принадлежность к адвокатскому образованию и адвокатской палате; 2) предмет поручения; 3) условия выплаты доверителем вознаграждения за оказываемую юридическую помощь; 4) порядок и размер компенсации расходов адвоката, связанных с исполнением поручения; 5) размер и характер ответственности адвоката, принявшего исполнение поручения [25].

В свою очередь при отсутствии одного из существенных условий, договор на оказание юридических услуг не может считаться заключенным и не будет принят как подтверждение размера судебных расходов.

Отдельного внимания заслуживают положения договоров, регламентирующие порядок оплаты представительских услуг. Гражданское законодательство не содержит каких-либо императивных норм, регламентирующих данные условия, отдавая всю полноту инициативы на усмотрение самих контрагентов. В связи с этим практика в целях гибкого регулирования вопроса финансовых взаимоотношений сторон судопроизводства и его представителей разработала множество соответствующих форм их оформления. В целом в сфере консалтинговых услуг преобладает фиксированная оплата, почасовая оплата применяется реже, а оплата в зависимости от результата или комбинированная оплата – в 11% случаев [4, с. 30].

В то же время в соответствии с информационным письмом Президиума ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 не подлежит удовлетворению требование исполнителя о выплате вознаграждения, если данное требование истец обосновывает условием договора, ставящим размер оплаты услуг в зависимость от решения суда или государственного органа, которое будет принято в будущем.

Долгое время данная позиция высшей надзорной инстанции фактически препятствовала возмещению расходов по оплате гонорара представителя, определенных в процентном отношении к показателям спора или его результату.

Однако Информационным письмом от 05.12.2007 № 121 Высший Арбитражный Суд РФ значительным образом подкорректировал эту позицию по вопросу. В частности ВАС РФ указал, что «при выплате представителю вознаграждения, обязанность по уплате и размер которого были обусловлены исходом судебного разбирательства, требование о возмещении судебных расходов подлежит удовлетворению с учетом оценки их разумных пределов».

При этом «независимо от способа определения размера вознаграждения (почасовая оплата, заранее определенная твердая сумма гонорара, абонентская плата, процент от цены иска) и условий его выплаты (например, только в случае положительного решения в пользу доверителя) суд, взыскивая фактически понесенные судебные расходы, оценивает их разумные пределы» [5, с. 62].

В общем, анализируя практику уплаты «процента успеха», следует согласиться с мнением ВАС РФ о том, что для вопроса возмещения представительских расходов важно их непосредственное несение, а также связи с рассматриваемым делом, а не механизм определения гонорара.

В то же время для целей возмещения расходов, понесенных на оплату услуг представителя, размер его вознаграждения за ведение дела в арбитражном суде практикующие юристы предлагают определять конкретной денежной суммой.

К следующей группе доказательств, используемых для возмещения расходов по оплате юридических услуг, относятся документы, подтверждающие факт исполнения обязательств по представительству в суде. Как указывалось выше, арбитражные суды строго стоят на позиции необходимости фактического оказания услуги.

Таким образом, факт непосредственного осуществления представительских действий должен быть документально подтвержден стороной, заявляющей требование о возмещении расходов.

На практике такими документами зачастую являются акты оказанных услуг и подобные им документы. Целесообразно представить последние с расшифровками, содержащими указание на то, какие работы или услуги выполнялись, какое количество работников в них участвовало, сколько часов затрачено на каждый вид работы.

Так, арбитражный суд Свердловской области, рассматривая вопрос о взыскании судебных расходов, указал следующее: «поскольку факт оказания услуг подтверждается участием представителя в судебных заседаниях, а также наличием его подписи на процессуальных документах, поданных в суд от имени ответчика, превышения суммы расходов на представителя, понесенных истцом, над разумными пределами таких расходов, суд не усматривает, то требования истца о взыскании с ответчика 25 000 руб. 00 коп. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя являются обоснованными, правомерными и подлежащими удовлетворению в полном объеме» [22].

В то же время процедура судебного представительства не представляется единичным действием, а включает в себя целый период времени: от подачи и рассмотрения иска до вынесения решения. Это обстоятельство на практике не однозначно воспринимается судами.

Так, Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в постановлении от 18.01.2007 по делу № А45-25148/2005-36/786, отменяя судебные акты нижестоящих судов в части взыскания судебных расходов, отметил, что «судом апелляционной инстанции не дана надлежащая оценка договору от 08.08.2005 о выполнении правовой работы. Из п. 8 указанного договора следует, что работа считается выполненной по получении решения в Арбитражном суде Новосибирской области по иску к ИМНС РФ № 12 по Новосибирской области» [17]. В связи с этим суд оценил работу представителя как не выполненную до конца.

Указанные выше выводы судов являются необоснованными, поскольку при возмещении представительских расходов подлежат оценке все действия и затраты, осуществленные в связи с привлечением представителя.

В этой связи представляется, что услуги по представительству должны быть оказаны фактически и подтверждены стороной-заявителем в порядке ст. 65 АПК РФ. В свою очередь данные документы (фактически – первичные бухгалтерские документы), как указано в п. 4 ст. 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», должны быть составлены в момент совершения операции, а если это не представляется возможным – непосредственно после ее окончания [24].

Переходя к документам, фиксирующим оплату услуг, следует отметить, что принцип действительности представительских затрат на практике помимо необходимости фактического оказания услуг включает также и требование по полной оплате заключенного договора. Указанный вывод следует из буквального прочтения ч. 2 ст. 110 АПК РФ, говорящей о «понесенных» расходах. В связи с этим арбитражные суды отказывают в возмещении расходов, несение которых документально не подтверждено.

Так, ВАС РФ в Информационном письме от 05.12.2007 № 121 отметил, что «в случае, когда расходы на оплату услуг представителя не были фактически понесены, требование об их возмещении удовлетворению не подлежит», вместе с тем суд отметил, что суммы, подлежащие выплате заявителем за оказанные ему юридические услуги во исполнение принятого обязательства в будущем, по правилам ст. 110 АПК РФ не взыскиваются. После фактической оплаты оказанных услуг заявитель вправе повторно обратиться в суд первой инстанции за распределением недовзысканной части расходов по правилам ст. 112 АПК РФ [5, с. 62].

В данной ситуации ссылки на существующие неоплаченные обязательства, подтверждаемые договорами и актами приемки, не принимаются судом. Более того, зачастую не допускаются в качестве доказательств платежные документы, не содержащие конкретную ссылку на рассматриваемое дело.

Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.04.2009 № А58-4444/08-Ф02-6992/08 указано, что представленные заявителем доказательства (договор от 30.10.2007, квитанция к приходному кассовому ордеру от 30.10.2007) не свидетельствуют о том, что ИП Прокопьев Е.К. по настоящему делу понес судебные расходы в размере 20 000 руб. на оплату услуг его представителя в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде. Относимость указанных расходов к рассматриваемому делу не доказана» [15]. В связи с этим довод заявителя кассационной жалобы о том, что расходы на оплату услуг представителя Крылова Н.Р. подтверждаются участием в судебных заседаниях Петрова С.М., не был учтен при вынесении решения.

Следует отметить, что далеко не всякие документы, фиксирующие оплату представительских соглашений, принимаются судами в качестве доказательств. Указанные документы должны с достоверностью свидетельствовать о фактической передаче денежных средств. В практике арбитражных судов таким доказательством не признается расписка.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в постановлении от 31.08.04 по делу № Ф08-3922/04-1518А на этот счет заметил следующее: «…вывод суда апелляционной инстанции о том, что судебные расходы были понесены предпринимателем является недостаточно обоснованным, поскольку расходы подтверждаются договором и распиской, которую в данном случае нельзя принять как надлежащее доказательство получения денег, так как расписка не является документом строгой отчетности, свидетельствующим о приеме денег» [21].

В этой связи по рассматриваемому вопросу выделяется важное различие между гражданским процессом, в котором расписка, по сути, является доказательством уплаты денежной суммы и арбитражным судопроизводством, предъявляющим определенные требования к оформлению финансовых документов из-за специфики рассматриваемых дел.

Также не является подтверждением оплаты услуг представителя авансовый платеж, произведенный до окончания их оказания. В этом отношении Федеральный арбитражный суд Московского округа по делу №А40-35181/05-141-239 сделал вывод о том, что «расходный кассовый ордер… не может являться доказательством понесенных Обществом расходов, поскольку свидетельствует об авансовом платеже» [18].

Аналогичной позиции арбитражные суды придерживаются в случаях оплаты услуг представителя путем предоставления векселей. Так, Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 19.02.2007 № КГ-А40/109-07 по делу № А40-16448/06-134-103 указал на то, что «выдача векселя не рассматривается как новация вытекающего из основной хозяйственной сделки денежного обязательства – уплатить цену за товары, работы или услуги, уплатить долг по займу…», «…не погашает существующего между сторонами денежного обязательства, вексель передается как средство получения платежа». «Между тем, судебные расходы представляют собой определенную денежную сумму, в связи с чем вексель не может являться средством оплаты судебных расходов, понесенных на оплату услуг представителя» [19].

Следует отметить, что в вопросе оплаты услуг представителя ВАС РФ отразил следующий важный аспект. Так, согласно п. 5 Информационного письма от 07.12.2007 № 121 «факт оплаты услуг представителя не стороной, заявившей требование о возмещении судебных расходов, а третьим лицом в счет исполнения денежного обязательства перед заявителем не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя». При этом в качестве примера приведено дело, в котором уплатившее вознаграждение третье лицо являлось должником общества по оплате продукции, поставленной обществом в его адрес. В счет погашения данного обязательства третье лицо по указанию общества произвело платеж представителю, исполнив обязательство общества по договору об оказании юридических услуг». В связи с этим ВАС РФ поддержал выводы нижестоящих судов о том, что «обществом были фактически понесены судебные расходы в связи с производством по делу» [5, с. 62].

К отдельной группе доказательств, подтверждающих несение стороной расходов по оплате услуг представителя, следует отнести документы, фиксирующие затраты, сопутствующие оказанию указанных услуг. Выше уже отмечалось, что данные затраты могут возникать не в каждом процессе, что делает их факультативными по отношению трем основным группам доказательств.

В практике арбитражных судов к ним относятся документы, оформляющие факты проезда представителя к месту рассмотрения дела, его проживание, оплату корреспондентских услуг и т.п. Подтверждение указанных обстоятельств производится соответствующими доказательствами.

Следует отметить, что на практике существует достаточно много проблем «применительного» характера по отношению к документам данного рода.

Так, зачастую, сторона, победившая в споре, предъявляет к взысканию суммы суточных, уплаченных ею своему представителю. Однако арбитражные суды критически оценивают данные действия, отказывая во взыскании сумм суточных.

Примером такой позиции, например, может являться определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.05.2006 по делу № А42-13441/04-20, в котором кассационной инстанцией были изложены следующие аргументы в ее пользу.

По смыслу ч. 2 ст. 110 АПК РФ судебные издержки подлежат взысканию в разумных пределах, но лишь в том случае, когда такие услуги оказаны представителями. Из названных норм закона следует, что к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг не любого представителя, а лишь того, который не состоит в штате участвующего в деле лица. Штатный работник в арбитражном суде хоть и представляет организацию, но не оказывает ей юридические услуги, а исполняет трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором и Трудовым кодексом Российской Федерации. Расходы возникли не в сфере процессуальных отношений сторон, а в силу выполнения работником трудовых обязанностей. Даже если бы работник и не участвовал в судебных заседаниях, эти расходы подлежали безусловному возмещению работодателем работнику при отсутствии нарушения трудовой дисциплины.

Более того, эти расходы подлежат безусловному возмещению предприятием своему работнику, исходя из норм трудового законодательства, и относятся к внереализационным расходам организации, но не к судебным издержкам.

При таких обстоятельствах названные расходы, выплаченные штатному работнику предприятия за исполнение трудовых обязанностей, взысканию в качестве судебных издержек не подлежат.

При этом Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа также отметил, что «иное толкование данных расходов приведет к возможности взыскания… расходов, понесенных… работниками (суточные, проезд, зарплата), что фактически означает искажение института возмещения судебных издержек на ведение дел представителем, предусмотренного статьями 106 – 112 АПК РФ, что недопустимо [12]».

Однако в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.11.2007 по делу № А05-10654/2006-20 содержится иной вывод о том, что «…процессуальный закон не ставит возможность отнесения соответствующих расходов к судебным издержкам в зависимость от того, понесены ли эти расходы в связи с участием в рассмотрении дела штатного работника или нет [20]».

Необходимо отметить, что по данному вопросу нет единства мнений в научном сообществе. По мнению Т.К. Андреевой, положения ч. 2 ст. 110 АПК РФ не применяются в отношении руководителей организаций и лиц, представляющих интересы в суде на основании трудового договора [1].

Противоположной позиции придерживается М.А. Рожкова, указывающая на то, что положения данной статьи распространяются «…на всех представителей по делу» [23, с. 584]. С данным мнением соглашается О. Храпова, по мнению которой, «учитывая, что статья 106 АПК РФ не содержит исчерпывающего перечня расходов, относящихся к судебным издержкам, к таковым должны относиться и уплачиваемые работнику суточные, поскольку их выплата является обязательной в силу статьи 168 Трудового кодекса РФ» [26].

Следует отметить, что особенностью представительства, осуществляемого штатным сотрудником организации, в разрезе рассматриваемого вопроса является то, что оно, по сути, не является добровольным или законным, а основывается на иных специальных основаниях – трудовом договоре и внутренних локальных документах компании-участника процесса [3, с. 152].

Функции представительства интересов организации в арбитражном процессе чаще всего исполняют либо юрисконсульт компании, либо профессиональный сторонний консультант. Штатный сотрудник осуществляет функции представительства интересов в суде в силу своих должностных обязанностей, за исполнение которых ему в порядке, урегулированном трудовым законодательством, выплачивается заработная плата. Получается, что оплата труда такого представителя не связывается, по сути, с конкретным спором, а имеет постоянный, непрерывный характер. Это обстоятельство дает некоторым ученым повод утверждать, что компенсация затрат, понесенных на оплату услуг штатного представителя, ведет к их двойной оплате.

Вместе с тем М.А. Рожкова отмечает, что «ведение дел в суде обычно включено в перечень функций юрисконсульта по трудовому договору, но реальное осуществление этой функции представляет собой отвлечение штатного сотрудника (юрисконсульта) от его обычной деятельности» [23, с. 585]. В связи с этим автор предлагает возмещать не только расходы по переезду, проживанию и др., но и «главное – вознаграждение юрисконсульту за выигрыш дела (бонус)» [23, с. 586].

В обоснование данного вывода М.А. Рожкова приводит решение Европейского суда по правам человека от 06.11.1980 по делу «Санди Таймс» против Соединенного Королевства, в котором суд указал, что «если наемный служащий, уделяя определенное время конкретному судебному делу, делает работу, которая в ином случае могла бы быть выполнена независимыми юристами, то разумно рассматривать определенную часть его оплаты, которая является вознаграждением за такого рода работу, в качестве дополнительных расходов нанимателя» [23, с. 586].

Анализируя научные подходы и законодательство по вопросу участия штатного представителя в арбитражном процессе, можно согласиться с обоснованностью позиции, изложенной М.А. Рожковой. Вместе с тем необходимо отметить, что в данном случае лицо, предъявляющее к взысканию вышеназванные затраты, обязано осуществить особую работу по их подтверждению. В частности, участник спора должен будет разграничить зарплату штатного представителя, указать на его отвлечение от основной деятельности, а также рассчитать его вознаграждение в связи с изложенными обстоятельствами. То есть в данном случае предмет доказывания расходов по оплате труда штатного юриста будет существенно отличаться от предмета доказывания расходов, понесенных на оплату услуг представителя, приглашенного на основании соответствующего договора.

Зачастую в состав затрат, понесенных на оплату услуг судебного представителя, входят расходы по его проезду к месту рассмотрения спора. Следует отметить, что арбитражные суды достаточно подробно исследуют указанные обстоятельства, отказывая во взыскании расходов, понесенных не в соответствии с АПК РФ.

В этой связи целесообразно выделить критерии, с помощью которых суды оценивают транспортные и иные сопутствующие расходы сторон.

Так, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, оценивая судебные акты нижестоящих судов по делу № А19-3072/07, отметил, что «судебные инстанции сделали правильный вывод о том, что проезд железнодорожным транспортом в купейном вагоне и проживание в гостинице соответствуют требованиям разумности, учитывая, что инспекция не представила доказательств чрезмерности понесенных обществом расходов, в частности, проживание представителя в номере класса «люкс» [16]. То есть, суд фактически указал на то, что расходы по оплате дорогостоящих видов транспорта и проживания в полной стоимости не компенсируются. Следует отметить, что такая практика является повсеместной.

В другом деле кассационная инстанция Северо-Западного округа отметила, что «право на возмещение судебных издержек не зависит от характера правоотношений между представителем и лицом, участвующим в деле», а «расходы, понесенные таким лицом, подлежат возмещению, если они соответствуют критерию, установленному в статье 106 АПК РФ, то есть связаны с рассмотрением дела в арбитражном суде» [13].

Следует отметить, что в вопросе возмещения расходов по оплате услуг представителя суды в качестве доказательств принимают электронные документы, подтверждающие соответствующие расходы. Так, Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа по делу № А58-4940/07 признал правомерным взыскание транспортных расходов, в подтверждение которых была представлена копия электронного билета [11].

Арбитражный суд удовлетворил иск о взыскании судебных расходов, поскольку в подтверждение расходов, связанных с рассмотрением апелляционной жалобы, заявитель представил квитанцию об уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, копии авиабилетов (с квитанцией разных сборов – 240 рублей), счета за проживание в гостинице, суточные за 8 дней. В подтверждение расходов, связанных с рассмотрением кассационной жалобы, заявитель представил копию электронного билета (с квитанцией разных сборов), копию авиабилета, счет за проживание в гостинице, суточные за 4 дня (ст. 112, ч. ч. 1, 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Таким образом, можно сделать вывод, что основными критериями, используемыми арбитражными судами при оценке расходов, понесенных стороной в связи с привлечением представителя, выступают их непосредственная связь с рассматриваемым спором и экономически обоснованный характер.

Подводя итог всему вышеизложенному, следует отметить, перечень возможных доказательств фактического несения представительских расходов напрямую обуславливается общими правилами доказывания, а также законодательно закрепленным списком подтверждающих документов.

В свою очередь, анализ АПК РФ и практики арбитражных судов позволяет сформировать общий перечень доказательств, используемых при возмещении расходов, понесенных на оплату услуг представителя.

К ним относятся: 1) документы, подтверждающие взаимоотношения представителя и участника судопроизводства; 2) документы, фиксирующие оказание услуг по представительству в суде; 3) платежные документы, указывающие на оплату услуг представителя; 4) документы, подтверждающие несение расходов, связанных с привлечением представителя к участию в деле.

При этом первые 3 группы документов выступают обязательными доказательствами несения представительских расходов, а последняя – является факультативной, возникающей только при заявлении в суде о несении сопутствующих расходов в связи с участием в процессе представителя.

Если АПК РФ говорит о «понесенных расходах», то, безусловно, необходимо подтверждать данные факты. Однако требования судов о предоставлении дополнительных документов следует признать необоснованными. Более того, по большому счету они ведут к неоправданному затягиванию и усложнению процесса, что крайне отрицательно сказывается на возможности полноценной реализации установленных законом прав [8, с. 116].

Литература

1. Возмещение расходов по ведению дел представителем. Дискуссия// Арбитражная практика. 2003. №9(30). [Электронный ресурс] / Режим доступа: / Arch/ap200309dis.htm.

2. Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. – М., 1993. – Т. 2. – С. 198-201.

3. Гражданское процессуальное право России: Учебник / Под ред. М.С. Шакарян. – М.: Юристъ, 2002. – С. 152.

4. Зверева Е.А. Особенности договорных правоотношений в сфере информационного обеспечения предпринимательской деятельности. – М., 2004. – С. 30.

5. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 05.12.2007 № 121 «Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах» // Вестник ВАС РФ. – 2008. – №2 – С. 62.

6. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 11. – С. 24-25.

7. Козлов Н.В. Договор возмездного оказания правовых услуг // Законодательство. – 2002. – № 3. – С. 40-46.

8. Кондрашов Ю.В. Доказывание по новому АПК как проявление конституционного права на судебную защиту // Арбитражно-процессуальное законодательство и практика его применения: материалы регионального науч.-практ. семинара / Под ред. Н.В. Суховой. – Тюмень, 2003. – С. 116.

9. Кратенко М.В. Предмет договора об оказании юридической помощи // Юрист. – 2005. – № 1.

10. Мандзюк С.П. Подтверждение расходов, произведенных на оплату услуг представителя, в арбитражном и гражданском процессе// Правовые проблемы укрепления российской государственности: Сб. статей. – Ч. 32/ Ред. Б.Л. Хаскельберг, В.М. Лебедев, Г.Л. Осокина. – Томск: Изд-во Том. Ун-та, 2006. – С. 222.

11. Определение ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.12.2008 № А58-4940/07-Ф02-4888/08 по делу № А58-4940/07 // ИПС КонсультантПлюс.

12. Определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 15.05.2006 по делу № А42-13441/04-20 // ИПС КонсультантПлюс.

13. Определение Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20.12.2006 по делу № А42-13406/04-17 // ИПС КонсультантПлюс.

14. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 28.05.2009 № А78-860/08-Ф02-1684/09 // ИПС КонсультантПлюс.

15. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 02.04.2009 № А58-4444/08-Ф02-6992/08 // ИПС КонсультантПлюс.

16. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.12.2007 № А19-3072/07-Ф02-9424/07 по делу № А19-3072/07 // ИПС КонсультантПлюс.

17. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.01.2007 по делу № А45-25148/2005-36/786 // ИПС КонсультантПлюс.

18. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 28.02.2006 по делу № А40-35181/05-141-239 // ИПС КонсультантПлюс.

19. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 19.02.2007 № КГ-А40/109-07 по делу № А40-16448/06-134-103// ИПС КонсультантПлюс.

20. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.11.2007 по делу № А05-10654/2006-20 // ИПС КонсультантПлюс.

21. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2004 по делу № Ф08-3922/04-1518А // ИПС «ГАРАНТ-Максимум».

22. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2009 по делу № А60-36767/2008-С4// ИПС КонсультантПлюс.

23. Рожкова М.А. Проблемы возмещения расходов на оплату услуг представителей и иных судебных расходов / Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. Статут. 2006. – С. 584.

23. Романец Ю.В. Общая характеристика договоров оказания юридических услуг // Законодательство. – 2001. – № 4. – С. 38-44.

24. Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» //Собрание законодательства РФ. – 1996. – № 48. – Ст. 5369.

25. Федеральный закон от 31.05.2002 № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» // Собрание законодательства РФ. – 2002. – № 23. – Ст. 2102.

26. Храпова О. Какие расходы на оплату юридических услуг могут быть взысканы арбитражным судом в пользу выигравшей стороны? // Корпоративный юрист. – 2008. – № 8.

Т. И. Отческая, А. А. Ульянов

ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ОХРАНЫ ОСОБО ВАЖНЫХ ОБЪЕКТОВ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ В СОВРЕМЕННЫЙ ПЕРИОД

Аннотация: в статье рассматриваются актуальные (правовые и организационные) аспекты охраны особо важных объектов в Российской Федерации, которая осуществляется подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел.

Annotation: In article are considered actual (legal and organizational) aspects of protection of especially important objects in the Russian Federation which is carried out by private security divisions at law-enforcement bodies.

Ключевые слова: безопасность объектов, особо важные объекты, охрана, потенциально-опасные объекты.

Key words: safety of objects, especially important objects, the protection, potentially-dangerous objects.

Правоохранительная деятельность является разновидностью государственной деятельности, осуществляемой специально уполномоченными органами в установленном законом порядке, с соблюдением определенных процедур и применением юридических мер воздействия в целях защиты прав и интересов личности обеспечения законности и правопорядка в стране, предупреждения и профилактики правонарушений [6, с. 8].

К многофункциональным правоохранительным органам относятся органы внутренних дел, для деятельности которых характерно осуществление некоторых правоохранительных функций.

На фоне роста террористических угроз сегодня обеспечение безопасности объектов особой важности, повышенной опасности и жизнеобеспечения (критически важных объектов – КВО) является весьма актуальной задачей.

Захват, вывод из строя или нарушение функционирования таких объектов и перевозимых специальных грузов чреваты крайне негативными последствиями и могут нанести крупный или невосполнимый ущерб государству и обществу [8, с. 89].

В соответствии с приказом МВД РФ № 937 от 16.11.2006 под объектом понимается объект, как – имеющий социальную, материальную, историческую, научную, художественную или культурную ценность федерального или регионального значения в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации или субъектов Российской Федерации [7].

К особо важным, требующим государственной охраны, относятся объекты, имеющие большое значение для управления государством (здания органов государственной власти, телеграф, теле- и радиовещательные компании, учреждения Центрального банка Российской Федерации), объекты жизнеобеспечения (гидроэлектростанции, системы водоснабжения, объекты Министерства путей сообщения Российской Федерации), потенциально опасные объекты (по производству и хранению боеприпасов, взрывчатых, ядовитых веществ), объекты оборонного назначения и с оборотом культурных ценностей (музеи, библиотеки государственного значения).

На территории России насчитывается 12 665 потенциально опасных объектов, которые представляют собой в случае аварии радиационно-, гидродинамически-, химически- и взрывопожароопасные предприятия, находящиеся в зонах непосредственной угрозы жизни и здоровью для 72 926 000 человек [1, с. 9].

Посягательства на особо важные объекты могут угрожать национальной безопасности страны.

Из анализа зарубежного опыта следует, что во многих странах охрану особо важных объектов осуществляют государственные органы, наделенные полицейскими полномочиями [2, с. 14, 16, 27, 31, 37; 4, с. 27].

Универсальным субъектом государственной охраны в Российской Федерации является вневедомственная охрана при органах внутренних дел. Под защитой ее подразделений состоят более 365 000 объектов, из которых почти 57 000 подлежат государственной охране. Социально-политические и криминогенные условия, сложившиеся в стране, в том числе постоянная угроза совершения террористических актов на объектах жизнеобеспечения, требуют от органов внутренних дел сосредоточения значительных усилий не только на охране общественного порядка и обеспечении общественной безопасности, но и на защите особо важных объектов от преступных посягательств [9].

Наряду с другими способами обеспечения безопасности личности, общества и отдельных государственных институтов ощутимую роль призвана играть административно-правовая охрана особо важных объектов, однако, как отмечается в литературе, качество правового регулирования указанной деятельности органов внутренних дел не отвечает современным требованиям.

Для обеспечения безопасности и защиты объектов, представляющих особую важность, от террористических актов и иных противоправных посягательств, вневедомственная охрана руководствуется в своей деятельности Конституцией РФ, Федеральным законом от 06.03.2006 № 35-ФЗ «О противодействии терроризму», Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», Указом Президента Российской Федерации от 13.09.2004 № 1167 «О неотложных мерах по повышению эффективности борьбы с терроризмом», Указом Президента Российской Федерации от 15.02.2006 № 116 «О мерах по противодействию терроризму» Постановлениями и Распоряжениями Правительства РФ, Законом РФ от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» (в ред. Закона РФ от 29.12.2000 № 163-ФЗ), другими законами и правовыми актами Российской Федерации.

Для правового совершенствования охраны особо важных объектов настоятельной необходимостью сегодня является разрешение организационных вопросов в деятельности подразделений вневедомственной охраны при органах внутренних дел.

Как нам представляется, к ним следует отнести недостаточную реализацию принципов деятельности государственных органов по охране особо важных объектов; повышение эффективности влияния подразделений вневедомственной охраны на приведение технической укреплённости объектов в соответствие установленным требованиям, предъявляемым к их защищенности; стимулирование деятельности сотрудников строевых подразделений милиции вневедомственной охраны, выполняющих функции по охране особо важных объектов; организационные аспекты охраны учреждений Центрального банка РФ.

Эти проблемы являются остро необходимыми. Они требуют скорейшего разрешения.

Обозначенные аспекты поднимались в работах известных ученых-правоведов Российской Федерации: С.Г. Аникеева, В.Н. Васина, И.П. Голосниченко, Н.Н. Гусева, С.П. Евтеева, В.Д. Жукова, Т.К. Зарубицкой, Н.Е. Лишанкова, В.В. Лунева, В.И. Мальцева, С.С. Миронова, В.У. Хатуаева.

Вместе с тем, правовые и организационные проблемы охраны особо важных объектов подразделениями вневедомственной охраны при органах внутренних дел комплексному исследованию не подвергались.

За последние 5 лет МВД России и Главное управление вневедомственной охраны МВД России подготовили для подразделений вневедомственной охраны более 30 указаний, направленных на совершенствование обеспечения охраны особо важных объектов, в том числе содержащих требования о проведении работы по обследованию особо важных объектов и устранению выявленных недостатков в части их укреплённости.

Это подтверждает, с одной стороны, значение, которое придается Министерством усилению безопасности таких объектов, с другой стороны – свидетельствует об имеющихся проблемах в ее обеспечении.

В последнее время актуальным является вопрос, связанный с терроризмом в отношении охраняемых объектов особой важности. Так основными объектами совершения террористических акций являются аэропорты.

Постановлением Правительства России от 01.12.2005 №711 [5] в перечень объектов, подлежащих государственной охране, добавлены международные аэропорты и объекты их инфраструктуры.

На сегодняшний день на территории нашей страны подразделениями вневедомственной охраны осуществляется безопасность 66 аэропортов, имеющих статус международных.

В Российской Федерации расположено более 174 000 объектов, отнесенных к категории особой важности, повышенной опасности, жизнеобеспечения и массового пребывания граждан. Силами подразделений вневедомственной охраны обеспечивается безопасность более 70 000 объектов указанной категории, из них 21 000 объектов особой важности и 4 806 – жизнеобеспечения, 730 гидросооружений и их комплексов, 406 объектов метрополитена и 724 – телерадиовещания, а также более 37 000 мест массового пребывания граждан, в том числе, 12 000 школ и 93 000 дошкольных учреждений.

Так, по состоянию на 01.12.2009 УВО при ГУВД по Тюменской области 492 объекта включены в перечень объектов, подлежащих государственной охране, из которых 337 охраняется подразделениями вневедомственной охраны при ОВД по Тюменской области.

В перечень критически важных объектов, находящихся на территории Тюменской области, согласно Распоряжению Правительства РФ от 23.03.2006 № 411-рс включены 52 объекта, в том числе, 24 объекта федерального уровня, из них под вневедомственной охраной находятся 10 объектов, из которых 6 – охраняется объектовой милицией; 28 объектов регионального уровня, из них под вневедомственной охраной находится 8 объектов, из которых охраняется объектовой милицией 7 объектов.

В соответствии с утвержденным Перечнем 81 потенциально-опасный объект находится на территории Тюменской области, однако из них охраняется лишь 10 [3].

С начала 2009 г. на предмет инженерно-технической укреплённости и антитеррористической защищенности объектов указанной ранее категории было проведено 112 обследований, в ходе которых было выявлено более 80 недостатков в технической укреплённости. Собственникам объектов направлены акты для выполнения необходимых мероприятий лишь рекомендательного, а не обязательного характера по надежности охраны объектов в соответствии с требованиями РД 78.36.003-2002 «Инженерно-техническая укреплённость. Технические средства охраны. Требования и нормы проектирования по защите объекта от преступных посягательств».

С целью усиления антитеррористической защищенности особо важных и режимных объектов подразделениями вневедомственной охраны области ведется постоянная работа по увеличению количества особо важных объектов, охраняемых постами вневедомственной охраны.

В целях обеспечения антитеррористической устойчивости нефтепровода, газопровода, пресечения несанкционированных нарушений целостности, противодействия к совершению хищения, краж, диверсий на данных объектах, УВО при ГУВД по Тюменской области проводятся мероприятия по сохранению и увеличению объема охранных услуг.

Значительная работа ведётся по повышению уровня антитеррористической устойчивости охраняемых указанных выше объектов, координаций и деятельности подразделений вневедомственной охраны и милиции общественной безопасности в свете требований Федерального закона от 06.03.2006 № 35-ФЗ «О противодействию терроризму» и Указа Президента РФ от 15.02.2006 № 116 «О мерах по противодействию терроризму».

Важность этой работы объясняется тем, что криминогенная ситуация в РФ связана с терактами на особо важных объектах.

Данные объекты являются предметом повышенного интереса террористических формирований, как правило, специально подготовленных. В их методы входят не только непосредственное осуществление диверсионных акций, но и принуждение к их подготовке путем угроз или подкупа персонала объекта. По этой причине главными целями охраны являются: исключение проникновения на объект и в жизненно важные центры объекта, полное ограничение доступа посторонних лиц и персонала в «особые» зоны объекта, выявление утечек опасных веществ (например, бытового газа), способных вызвать техногенные аварии.

В настоящее время разработано и утверждено в ДГЗИ техническое задание на разработку газового сигнализатора для взрывоопасных помещений. В условиях сохраняющегося высокого уровня имущественных преступлений, наносящих существенный ущерб экономике и национальным интересам страны, возрастания агрессивности преступной среды, проявлений терроризма деятельность вневедомственной охраны приобретает особый статус и место в системе государственных мер по профилактике имущественной безопасности физических и юридических лиц, в обеспечении гарантии гражданам и хозяйствующим субъектам на государственную защиту собственности.

Изложенное свидетельствует о том, что проблема имеет тенденцию к обострению, превращается в общегосударственную, связанную с обеспечением национальной безопасности страны в целом.

В этой связи, решаться она должна на самом высоком государственном уровне.

По изложенному считаем, что серьёзной проблемой в данном вопросе является отсутствие единого нормативно-правового поля в области организации антитеррористической и противокриминальной защиты критически важных объектов.

Литература

1. Государственный доклад о состоянии защиты населения и территорий Российской Федерации от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера // Проблемы безопасности при чрезвычайных ситуациях. – М., 1996. – Вып. 4. – С. 9.

2. Князев В.В., Самохин Б.М. Жандармерия и военная полиция некоторых зарубежных государств. – М., 1996. – С. 14, 16, 27, 31, 37.

3. Материал из архива УВО при ГУВД по Тюменской области, отчёт за 2009 год.

4. Мелехин А.В., Потенко А.Р. Организационно-правовой аспект деятельности силовых структур зарубежных стран. – М., 1998. – С. 27.

5. Постановление Правительства РФ от 01.12.2005 № 711 «О внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 г. № 587» // Собрание законодательства РФ, 05.12.2005, № 49, ст. 5229.

6. Правоохранительные органы РФ. Курс лекций /под ред. проф. В.А. Семенцова. М.: Юрлитинформ. 2010. С. 8.

7. Приказ МВД РФ от 16.11.2006 № 937 (ред. от 05.06.2007) «Об утверждении Инструкции по организации технической эксплуатации технических средств охраны на объектах, охраняемых подразделениями милиции вневедомственной охраны при органах внутренних дел Российской Федерации».

8. Рудник В.М. Охрана и оборона важных объектов подразделениями МВД России // Нетрадиционные подходы к решению проблем борьбы с правонарушениями. Матер. НПК (Май 1996 г.). – Омск: Изд-во Ом. юрид. ин-та МВД России, 1997. – Стр. 89.

9. Черкасов В. Они готовили взрыв на Волжской ГЭС // Российская газета. 2001. 17 янв.

Т. И. Отческая

ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ СУДОВ КАССАЦИОННОЙ ИНСТАНЦИИ –

СВИДЕТЕЛЬСТВО ЭФФЕКТИВНОГО РАЗВИТИЯ

АРБИТРАЖНОЙ СИСТЕМЫ СУДОВ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Аннотация: в статье рассматриваются вопросы деятельности арбитражных судов кассационной инстанции за 15-летний срок их деятельности.

Annotation: In article questions of activity of arbitration courts of cassation instance for fifteen-year term of their activity are considered.

Ключевые слова: арбитражная система судов, суды кассационной инстанции, их полномочия, эффективность деятельности.

Key words: arbitration system of courts, courts of cassation instance, their power, efficiency of activity.

Президент Российской Федерации Д.А. Медведев на встрече с представителями органов государственной власти по вопросам современного состояния судебной системы в г. Санкт-Петербурге 19.07.2010 сказал: «От того, как будет работать наша судебная система, в нашей стране много зависит: и самочувствие наших граждан, их уверенность в том, что их права не будут нарушены, а если они нарушены, то – будут восстановлены, и инвестиционный климат и, в конечном счете, авторитет и репутация нашей страны, как современного и развивающегося быстрыми темпами государства» [14].

Арбитражные суды Российской Федерации играют значительную роль в том, что в экономической сфере общества наблюдается определенная стабильность. Доверие граждан к арбитражным судам растет, что подтверждают ежегодные статистические данные о числе рассмотренных дел.

Так, по данным Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в 2007 г. арбитражными судами Российской Федерации рассмотрено 905 211 дел, в 2008 году – 970 152 дела (рост на 7,2%), в 2009 г. – 1 409 503 арбитражных дела (рост на 45,3%).

По словам Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова, «Арбитражная судебная система в России успешно выполняет роль не только эффективного механизма разрешения споров, но и чуткого барометра состояния дел в экономике» [8].

Важную роль в системе арбитражных судов играют суды кассационной инстанции.

История этих судов достаточно интересна.

Название института кассации, впервые закрепленного во французской системе правосудия: по французскому ГПК 1806 г. кассационный суд – высшая судебная инстанция, осуществлял проверку судебного решения только с точки зрения соблюдения норм права, тогда как суды апелляционной инстанции, в качестве судов второй инстанции, пересматривали дела по существу, рассматривая, как вопросы факта, так и вопросы права, допуская при этом представление новых доказательств, осуществляя их проверку и оценку [4, с. 22].

Безусловно французский опыт оказал влияние на закрепленные в настоящее время в арбитражном законодательстве России положения о кассационном производстве, однако они все же являются в первую очередь итогом собственного реформационного процесса в гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве.

Кассационный суд в современном понимании возник в России значительно позже и получил окончательное становление в результате судебной реформы 1864 г., которая существенно изменила судебную систему, упорядочив ее и установив принцип двух инстанций. Первой инстанцией были мировые и окружные суды. Второй – апелляционные суды, а именно Мировые съезды и Судебные палаты. Однако в качестве чрезвычайного порядка обжалования допускалось кассационное обжалование вступивших в законную силу решений в Гражданский кассационный департамент Сената. «Сенат судит не спор между тяжущимися о каком-либо праве гражданском, а вопрос об истинном смысле закона и правильность применения его на практике» [4, с. 104].

Таким образом, в русском судебном процессе апелляция по своему содержанию должна была заключать в себе указание на неправильность решения низшего суда и ходатайство об изменении или отмене этого решения.

Кассационное производство не имело цель постановления справедливого решения по делу, а служило только проведению единообразия правильности судебного применения и толкования правовых норм. Вследствие этого кассационное производство было направлено не на достижение правильного, а на отмену незаконного решения [4, с. 104].

С принятием первого Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 марта 1992 г. [2] кассационное производство было выделено как самостоятельная стадия арбитражного процесса, но уже для пересмотра решений, не вступивших в законную силу.

Анализируя АПК 1992 г., следует сказать, что кассационный порядок пересмотра также изначально содержал в себе элементы апелляции.

Так, согласно ст. 127 арбитражный суд при рассмотрении дел в кассационной инстанции проверял законность и обоснованность решения по имеющимся в деле и дополнительно представленным сторонами и лицами, участвующими в деле, материалам.

Меняющиеся условия современной действительности требовали все большего совершенствования организации и деятельности арбитражных судов. 24 октября 1991 г. Верховным Советом РСФСР была утверждена Концепция судебной реформы в РСФСР [4, с. 22], в соответствии с которой в Федеральных районных, федеральных окружных судах и Верховном Суде РФ должны быть образованы апелляционные инстанции, на которые, в отличие от действующих кассационных инстанций, возлагалось рассмотрение апелляционных жалоб на решения, не вступившие в законную силу.

24-25 марта 1994 г. на Всероссийском съезде судей были намечены концепции будущего судоустройства России. Высшим Арбитражным Судом было предложено также перейти на трехзвенную систему арбитражных судов:

1) арбитражные суды субъектов федерации, которые будут рассматривать основную массу дел в качестве первой и апелляционной инстанции;

2) апелляционные арбитражные суды, образованные в судебных округах, охватывающих территории нескольких субъектов федерации, которые будут разрешать дела по первой, апелляционной и кассационной инстанциям;

3) Высший Арбитражный Суд РФ [10, с. 9].

Однако в дальнейшем данное предложение претерпело некоторые изменения: из ведения окружных судов было предложено исключить рассмотрение дел по первой инстанции и апелляционное производство. Тем самым предусматривалось существование только в арбитражном суде субъекта РФ двух самостоятельных в процессуальном отношении судов – первой и апелляционной инстанции.

Юридическое значение концепции разделения апелляционного и кассационного производства впервые было подтверждено благодаря принятию 5 апреля 1995 г. АПК РФ [2].

24 июля 2002 г. Президентом РФ был подписан новый АПК РФ, третий за последние 10 лет, значительно усовершенствовавший и более тщательно регулирующий порядок судопроизводства в арбитражных судах, учитывающий международно-правовые стандарты справедливого и доступного правосудия. Такое развитие арбитражно-судебной системы позитивно и способствует в целом положительной динамике судебной реформы в России. Принятие АПК РФ явилось значимым событием для развития не только системы арбитражных судов, но и в целом всей судебной системы нашей страны. Можно вполне констатировать то обстоятельство, что судебно-арбитражная система состоялась, заняла свое место в общей судебной системе России, построенной на принципах функционального, а не линейного единства [13, с. 61-63].

Проведенный «экскурс в историю» позволяет сделать вывод, что деятельность арбитражного суда кассационной инстанции является социально востребованной и исторически предопределенной. Именно в данном виде пересмотра судебных актов арбитражных судов наглядно выражены основные требования обеспечения законности в судебном процессе. Деятельность суда кассационной инстанции можно рассматривать как классическую форму защиты субъективных прав и интересов участников хозяйственных, предпринимательских и иных экономических отношений.

Уникальность закрепленного в АПК РФ института кассации для отечественного процессуального законодательства заключается в том, что процедура кассационного пересмотра (обязательного возбуждения кассационного производства по жалобе заинтересованного лица) касается исключительно судебных актов, вступивших в законную силу и подлежащих исполнению. В этом отношении кассационное производство в арбитражном процессе напоминает пересмотр в порядке надзора [11, с. 25].

По мнению Э.Н Нагорной, «сочетание в действующем институте кассации признаков, присущих различным системам пересмотра, в достаточной степени усложняет содержание соответствующих процессуальных норм, вместе с тем это придает названному институту новые возможности, которых лишены иные системы пересмотра» [12, с. 24].

Анализ действующих Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и АПК РФ показывает, что кассационное судопроизводство является самостоятельной контрольной стадией арбитражного процесса с присущими ей целями, задачами, специфическими полномочиями, субъектным и объектным составом. Федеральные арбитражные суды округов проверяют законность актов, принятых арбитражными судами субъектов Российской Федерации в первой и апелляционной инстанциях. Такая проверка нередко рассматривается в качестве единственной цели кассационного производства [1, с. 325].

Проверка законности судебного акта (соответствия его нормам материального и процессуального права) есть, бесспорно, важнейшая составляющая цели кассационной деятельности, она, вместе с тем, далеко не единственная. Системное толкование ст. 286, 287 и 288 АПК РФ показывает, что с целью кассационного производства неразрывно связана и проверка обоснованности решения. В юридической литературе отмечается, что указанная функция будет «служебной» по отношению к проверке законности, так как требуется лишь постольку, поскольку это необходимо для ответа на главный вопрос, стоящий перед кассационным судом: соответствует ли проверяемое судебное решение нормам материального и процессуального права [4, с. 47].

Изучение деятельности института кассации в арбитражном процессе важно для определения пути законодательного совершенствования этого института.

Статистические данные Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации за 2005 г. свидетельствуют о рассмотрении в арбитражных судах апелляционной инстанции – 109 190 дел.

В 2006 г. число рассмотренных дел в апелляционной инстанции составило 115 832 дела (рост на 6,1%), в 2007 г. – 129 012 дел (рост на 11,4%), в 2008 г. 127 627 дел и в 2009 г. число рассмотренных в апелляционных судах дел составило 166 725 дел, что на 30,6% больше, чем в 2008 г.

В судах кассационной инстанции по Российской Федерации в 2005 г. было рассмотрено 83 867 дел. В 2009 г. этот показатель составил 92 723 дела (рост на 10%).

Число отмененных и измененных судебных актов в апелляционной инстанции в 2005 г. составило 25 165, в 2009 г. – 30 820.

В кассационной инстанции отменено в 2005 г. 20 748 незаконных решений и постановлений судов первой и апелляционной инстанций, что составляет 24% к числу рассмотренных (83 867) дел.

В 2009 г. отменено и изменено 16 381 незаконное решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций. Это составило 17% к числу рассмотренных (92 723) дел [7].

Изложенное подтверждает, что лица, защищающие свои права в судебном порядке, так же часто обращались к кассационному способу пересмотра, как и к апелляционному.

Ст. 45 Конституции РФ гарантирует государственную защиту прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации.

Эта гарантия конкретизирована в ст. 46 и 47, где под одной из гарантий судебной защиты прав и свобод понимается право на обжалование в суд, а также в органы по защите прав и свобод человека в соответствии с международными договорами Российской Федерации решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц.

Потребность в судах разных инстанций отмечалась в юридической литературе еще в начале века: «... решения судов могут быть проверены вышестоящими судебными инстанциями... Возможность такого контроля служит гарантией против судейского произвола» [5, с. 102].

В обоснование необходимости создания двух категорий судов: низших – первой инстанции и высших – второй инстанции, Е.В. Васьковский приводит такую мотивировку: «Как бы хорошо не были подготовлены к своей деятельности судьи, как бы добросовестно и внимательно ни относились они к исполнению своих обязанностей, во всяком случае, они не могут быть вполне гарантированы от промахов и ошибок. Не только неправильное понимание закона или случайный недосмотр при установлении фактических обстоятельств дела, но и субъективные взгляды, симпатии и антипатии судьи, а также влияние господствующих в данной местности воззрений и предрассудков служат причиной постановления неправильных решений: нельзя отрицать возможности и сознательного уклонения судей от справедливости, которое, благодаря предоставленной судьям свободе убеждения, ускользает от самого бдительного надзора и потому остается безнаказанным. Одним из средств охранить тяжущихся от всех таких вольных и невольных погрешностей судей является возможность двукратного рассмотрения дел... Однако этого было бы недостаточно, – не только потому, что второй суд, перерешающий дела, тоже может ошибаться или нарушать предписанные законом формы судопроизводства, но и по другой, еще более важной, причине.

Именно: в каждом законодательстве, как бы совершенно оно ни было, встречаются в большем или меньшем количестве пробелы, неясности и противоречия.

Вследствие этого неизбежны разногласия в способах понимания и применения его постановлений не только между гражданами, но и между судьями. Один суд толкует закон так, другой – иначе, третий – еще иначе; в каждом судебном округе может выработаться своя собственная практика, и совершенно одинаковые дела будут разрешаться в различных округах различно. Отсутствие же единообразия в судебной практике разрушает единство государственного правопорядка, ослабляет силу закона и подрывает принцип равенства всех граждан перед законом. Необходимо поэтому установить наблюдение за деятельностью всех судов с целью обеспечить одинаковое толкование и применение ими законов» [6, с. 33-34].

Высказанная в дореволюционной России мысль о необходимости существования нескольких судебных инстанций по-прежнему актуальна.

В настоящее время система арбитражных судов России построена по тем принципам, по которым создается и функционирует судебная система объединенной Европы. Если национальная судебная система, как правило, состоит из трех уровней судов и соответствующих им трех судебных инстанций – первой, апелляционной и кассационной, то такие международные суды, как Европейский суд по правам человека в Страсбурге, Суд Европейского союза в Люксембурге, фактически исполняют роль высших судебных инстанций, обеспечивающих единое толкование и применение норм европейского права.

Отличие состоит лишь в том, что четыре инстанции в системе арбитражных судов России функционируют как единая судебная система, обеспечивающая единообразное толкование и применение норм права России, а также при необходимости и норм международного права.

В процессе деятельности кассационных судов выяснилось, что они оказались весьма эффективными в решении еще одной задачи – оптимизации соотношения федерального и регионального законодательства, приведения его в соответствие со ст. 71-73 Конституции России.

И хотя все арбитражные суды, в том числе и суды первой инстанции, являются федеральными судами, тем не менее, роль судов, образованных по окружному принципу, в создании равных условий в защите прав и интересов всех участников, разрешаемых споров, без деления на «своих» и «чужих», оказалась весьма весомой. Именно эти суды наряду с Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации оказались «форпостами» использования федерального законодательства для создания эффективной системы защиты прав участников экономических отношений, которые часто являются «сквозными», складываются между предпринимательскими структурами, расположенными на территории разных субъектов Российской Федерации.

Ответственность кассационных судов очень велика, они пересматривают судебные акты, уже вступившие в законную силу, часто уже полностью или частично исполненные. Столь высокий уровень ответственности требует от судей очень высокого профессионализма и умения слушать и слышать доводы нижестоящих судов. Как показывает практика ВАС РФ, последний нередко отменяет постановления кассации и оставляет в силе судебные акты нижестоящих судов. А по тем судебным актам, которые не были предметом пересмотра в надзорном порядке, кто может дать гарантию, что в силе остались лишь законные акты?

Сегодня практика кассационной инстанции округов призвана быть эталоном для нижестоящих судов.

Совершенствование судопроизводства в кассационных судах невозможно без глобальной информатизации судов, преследующей цель создания полноценной системы «электронного правосудия» и обусловленной как общим развитием техники и возможностью использования современных компьютерных технологий практически во всех производственных процессах, так и необходимостью решения локальных задач, в частности обеспечения прозрачности судопроизводства и значительного ускорения судебного процесса.

По мнению председателя Высшего арбитражного суда Российской Федерации А.А. Иванова, предполагаемое размещение в сети Интернет всех судебных решений, принимаемых арбитражными судами, должно обеспечить как доступ к информации, так и последующий общественный контроль за отправлением правосудия [9].

Литература

1. Арбитражный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов: Рекомендовано Министерством общего и профессионального образования РФ в качестве учебника для студентов вузов, обучающихся по спец. «Юриспруденция» / Авт. кол.: А.В. Абсалямов, И.Г. Арсенов, Е.А. Виноградова и др.; Отв. ред. В.В. Ярков. – 2-е изд., перераб. и доп., учеб. – М.: Волтерс Клувер,2005.

2. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 марта 1992 г. № 2447-1 // Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. – 1992. – № 16. – Ст. 836.

3. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 мая 1995 г. № 70-Ф3 (утратил силу) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1995. – №19. – Ст. 1709.

4. Арсенов И.Г. Арбитражный процесс: Проблемы кассационного пересмотра / И.Г. Арсенов. – М.: Норма, 2004.

5. Васьковский Е.В. Руководство к толкованию и применению законов. М., 1997.

6. Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М., 1917.

7. Вестник ВАС РФ. 2003. № 1.

8. Выступление Председателя Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации А.А. Иванова в Совете Федерации 21.09.2009 // ИПС «Консультант-Плюс».

9. ИПС «Консультант-Плюс».

10. Майкова, Л.Н. Кассационная инстанция – важнейшее звено арбитражной системы России: Сборник интервью. Выпуск 2 / Л.Н. Майкова. – М.: Новая юстиция, 2005.

11. Маняк Н.И. Сравнительный анализ производства в суде кассационной инстанции по АПК и ГПК РФ / Н.И. Маняк. // Арбитражный и гражданский процесс. – 2005. – № 9.

12. Нагорная Э.Н. Производство в кассационной инстанции арбитражного суда. Сравнительный комментарий Арбитражного процессуального кодекса / Э.Н. Нагорная. – М.: Юридический Дом «Юстицинформ», 2003.

13. Отческая Т.И. 10 лет арбитражным судам кассационной инстанции / Т.И. Отческая // Право и экономика. – 2005. – № 5.

14. http:.

В. И. Рохлин

УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНАЯ РЕГЛАМЕНТАЦИЯ

ДОКАЗЫВАНИЯ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-

РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

Аннотация: в статье рассматриваются проблемы регламентации доказывания и использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

Annotation: the article deals with the problems of regulating evidence and using the results of search and investigation.

Ключевые слова: доказывание, оперативно-розыскная деятельность, уголовный процесс.

Key words: evidence, search and investigation activities, criminal procedure.

Конституция Российской Федерации провозгласила, что человек, его права и свободы являются высшей ценностью. Признание, соблюдение прав и свобод человека и гражданина – обязанность государства (ст. 2). Права и свободы определяют, согласно Конституции РФ, смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются государством (ст. 18). Именно, исходя из этого, установлено, что каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49, ч. 1 Конституции РФ).

Следовательно, для выполнения этой задачи, государство осуществляет через специально созданные органы, уголовно-процессуальную деятельность посредством уголовного судопроизводства на основе закона – Уголовно-процессуального кодекса. УПК РФ устанавливает порядок, правила досудебного и судебного производства, форму производства процессуальных действий, порядок собирания, исследования и оценки доказательств. Рассматривая регламентацию уголовного судопроизводства, форму и содержание уголовно-процессуальной деятельности, правовые основы доказывания, необходимо определиться с целью уголовно-процессуальной деятельности, соотношением формы и содержания. Этот вопрос дискуссируется многими учеными-юристами и практиками и, по нашему мнению, не нашел четкого отражения в законе.

В частности, эти вопросы обсуждали известные ученые И.Б. Михайловская, Е.А. Доля [см., например: 2, с. 121, 122; 3, с. 3 – 8; 6], но и они, рассматривая вопросы уголовно-процессуальной формы и содержание уголовно-процессуальной деятельности, не высказали четкого понимания цели уголовного судопроизводства. Представляется, что такой целью несомненн