Поиск

Полнотекстовый поиск:
Где искать:
везде
только в названии
только в тексте
Выводить:
описание
слова в тексте
только заголовок

Рекомендуем ознакомиться

'Доклад'
Просветительская деятельность по вопросам соблюдения прав и свобод человека: проведение конференций, семинаров, круглых столов, лекций, выступления в...полностью>>
'Документ'
Тема Великой Отечественной войны – необычная тема. Необычная она потому, что память и история в ней слиты воедино. Современное поколение не знает и н...полностью>>
'Научно-исследовательская работа'
Мода – зеркало времени. В ней собраны все достоинства и недостатки человеческого бытия на определенном этапе исторического развития. Наиболее интересн...полностью>>
'Документ'
В настоящее время доказано, что электромагнитные волны стимулируют изменения на клеточном уровне, вызывают нарушения генного порядка, способствуют по...полностью>>

Вської області управління юстиції в миколаївській області право XXI століття: становлення та перспективи розвитку збірник наукових праць миколаїв 2006

Главная > Документ
Сохрани ссылку в одной из сетей:

1

Смотреть полностью

ОДЕСЬКА НАЦІОНАЛЬНА ЮРИДИЧНА АКАДЕМІЯ

МИКОЛАЇВСЬКИЙ НАВЧАЛЬНИЙ ЦЕНТР

ВИЩА ШКОЛА ЕКОНОМІЇ І АДМІНІСТРАЦІЇ

м. БИТОМ (ПОЛЬЩА)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УПРАВЛІННЯ ЮСТИЦІЇ В МИКОЛАЇВСЬКІЙ ОБЛАСТІ

ПРАВО XXI СТОЛІТТЯ:

СТАНОВЛЕННЯ ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ

ЗБІРНИК НАУКОВИХ ПРАЦЬ

МИКОЛАЇВ

2006

УДК 34

ББК 67

П 68

Редакційна колегія:

Терентьєв В.І. канд. юр. наук (голова); Ємельянова Л.В. канд. юр. наук; Козляковський П.А. канд. пед. наук; Козаченко О.В. канд. юр. наук (заступник голови); Обручков Р.І.; Афтеній О.С.

ПРАВО XXI СТОЛІТТЯ: СТАНОВЛЕННЯ ТА ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ: Збірник наукових праць міжнародної науково-практичної конференції “Другі Прибузькі юридичні читання” / Під редакцією В.І.Терентьєва, О.В. Козаченка. – Миколаїв, 2006. – С.

У збірнику репрезентуються матеріали доповідей, які були представлені на пленарному і секційних засіданнях міжнародної науково-практичної конференції “Другі Прибузькі юридичні читання”, що відбулася 24-25 листопада 2006 року в Миколаївському навчальному центрі ОНЮА.

Автори наукових статей досліджують актуальні проблеми становлення і перспективи подальшого розвитку право і державотворення в умовах глобалізації соціального буття.

Видання розраховане на вчених, аспірантів і студентів, співробітників судових та правоохоронних органів, державних службовців і всіх тих, кому не байдужі проблеми оптимізації українського права і держави.

© Миколаївський навчальний центр

Одеської національної юридичної академії

Шановні співвітчизники та гості України!

Ви тримаєте в руках збірку наукових доповідей з якими виступали науковці та представники органів державної влади, місцевого самоврядування, правоохоронних органів на міжнародній науково-практичній конференції “Другі Прибузькі юридичні читання” 24-25 листопада 2006 року. Для участі у вказаному форумі подали заявки науковці, представники вищих навчальних закладів, співробітники судових та правоохоронних органів, службовці органів державної влади та місцевого самоврядування України, Польщі, Російської Федерації та інших держав, які не байдужі до проблем становлення та перспектив розвитку права та державотворення в умовах соціально-політичних змін, які відбуваються в першому десятилітті XXI століття.

Підготовка та проведення юридичної міжнародної науково-практичної конференції стало результатом спільних зусиль багатьох представників юридичної еліти України, а саме, ректорату Одеської національної юридичної академії і особисто Президента академії професора Ківалова Сергія Васильовича, керівництва Апеляційного суду Миколаївської області, Управління юстиції в Миколаївській області, директорату та професорсько-викладацького складу Миколаївського навчального центру ОНЮА.

Вже не перший рік поважний міжнародний форум проводиться на базі Миколаївського навчального центру Одеської національної юридичної академії, який не безпідставно визнається одним з найкращих структурних підрозділів академії, розташованих за межами міста Одеси. Історію виникнення МНЦ ОНЮА, яка нараховує вже більше 10 років, навряд чи можна назвати простою та безхмарною. Миколаївський центр ОНЮА по підготовці юристів був заснований 1 жовтня 1993 року на підставі рішення сесії Миколаївської обласної Ради народних депутатів з метою утворення навчального закладу для підготовки кваліфікованих фахівців для роботи в системі правоохоронних органів держави, які здатні були б вирішувати основні завдання, визначені у регіональній комплексні програмі з профілактики злочинності в Миколаївській області на 1992-1994 роки. Приватний характер навчального закладу, відсутність власної матеріально-технічної бази (весь навчальний процес та його забезпечення здійснювались на орендованих площах Миколаївського державного педагогічного інституту) вимагали зміни організаційних форм роботи, що і призвело до створення згідно з наказом Міністерства освіти і науки України №266 від 15.07.1998 року Миколаївського навчального центру Одеської національної юридичної академії.

Сьогодні МНЦ ОНЮА сучасний навчальний заклад, в якому навчається більше 1,5 тисяч майбутніх юристів за програмами підготовки молодших спеціалістів, бакалаврів, спеціалістів та післядипломної освіти. МНЦ ОНЮА в XXI столітті – це просторі та сучасні аудиторії, в яких створені всі умови для опанування студентами знань з історії виникнення та сучасного положення української юридичної науки та практики, це спеціалізовані лінгафонні аудиторії для поглибленого вивчення іноземних мов, це спеціалізована криміналістична лабораторія, яка дає змогу студентам ознайомитися з найсучаснішими методами пошуку та фіксації слідів злочинів, їх експертного дослідження.

Миколаївський навчальний центр ОНЮА сьогодні це активно працюючі кафедри – правових і гуманітарних дисциплін, які об’єднують весь професорсько-викладацький склад що налічує 1 доктора наук, 14 кандидатів наук, 13 старших викладачів, 26 викладачів, зусиллями яких забезпечується високий рівень викладання передбачених навчальним планом юридичних та інших гуманітарних дисциплін. За незначний час існування кафедр професорсько-викладацьким складом підготовлено до опублікування та опубліковано більше 30 монографій, підручників, навчальних та навчально-методичних посібників, 40% яких рекомендовані Міністерством освіти і науки України для використання в навчальному процесі всіма навчальними закладами України. На базі кафедри правових дисциплін здійснюється керівництво науковою діяльністю студентів через проведення наукових семінарів за восьма напрямками, які відповідають фундаментальним галузям права і юридичним наукам.

Створені комфортні умови для самопідготовки студентів та написання ними наукових праць, дипломних, курсових та контрольних робіт, оскільки бібліотечний фонд Центру складає понад 40 тисяч примірників енциклопедій, словників, літератури юридичної та гуманітарної спрямованості, найновіші навчальні та методичні посібники, золотий фонд надбань українських та закордонних правознавців, філософів, істориків, психологів та економістів.

Не залишається поза увагою адміністрації МНЦ ОНЮА і питання релаксації студентів та викладачів, для чого були створені та укомплектовані 2 тренажерні зали; фізкультурно-оздоровчий центр з сауною, басейном, більярдом; спортивна зала, яка відповідає потребам сучасної молоді. Особливою популярністю у співробітників, студентів і гостей Центру традиційно користується живий куточок, в якому представлена фауна України. Культурне життя МНЦ ОНЮА не обмежується діяльністю виключно культурного центру “Феміда”, який згуртував танцюристів, вокалістів, представників оригінального жанру і найбільш цікаві номери за традицією будуть представлені для гостей наукової конференції, а поширюється на культурне життя Миколаївської області та міста Миколаєва.

Вже традиційно апогеєм наукового життя МНЦ ОНЮА і юридичної думки півдня України стає остання п’ятниця листопада, коли на науково-практичну конференцію прибувають представники різних держав, регіонів та навчальних закладів України з метою обговорити актуальні проблеми розвитку права в Україні та інших державах, обмінятися власними поглядами на проблеми державно-політичної реформи, необхідність якої не викликає жодних сумнівів, однак форми здійснення якої можуть і повинні бути предметом широкого обговорення і наукової дискусії.

Ми щиро вітаємо і дякуємо всім тим, хто відгукнувся на пропозицію взяти участь в проведенні міжнародної науково-практичної конференції “Другі Прибузькі юридичні читання” і закликаємо до відвертої дискусії в межах пленарних та секційних засідань, бажаємо всім учасникам конференції особистих та професійних успіхів і запрошуємо до співробітництва, яке може і повинно стати взаємовигідним.

З повагою Оргкомітет міжнародної науково-практичної

конференції “Другі Прибузькі юридичні читання”

Додін Євген Васильович

Митна політика України у сучасний період

I. У структурі державної політики митна політика займає особливе місце. Тому вона відповідає практично усім ознакам державної політики, то також має особливі риси, які притаманні тільки цьому напрямку державної політики. Тому, щоб охарактеризувати сучасний стан митної політики України та її перспективи, треба декілька слів загального значення – що таке державна політика та фактори, які її формують? Але, нажаль, до цього часу це питання повністю не визначене.

II. Державна політика є непростим процесом, який складається з багатьох рішень, які приймаються багатьма суб’єктами та інститутами. Проте, аналітики розробили численні підходи до процесів державної політики, у тому числі вони визнали існування різних галузей, сфер та напрямків цієї політики. МКУ 2003 р. в ст.2 “Митна політика” визначає, що митна політика – це система принципів та напрямів діяльності держави у сфері забезпечення своїх економічних інтересів та безпеки за допомогою митно-тарифних та нетарифних заходів регулювання зовнішньої торгівлі.

Не можна не відмітити, що закріплене в МКУ поняття «Митна політика» було зроблене завдяки наполегливої науково-дослідницької роботи співробітників кафедри морського та митного права (Ківалов С.В., Кормич Б.А.), оскільки у першому МКУ 1991 року це поняття було відсутнє. Тому, на наш погляд, не існувала єдина стратегія митної політики України.

III. Розглядаючи історію її формування та здійснення, можна визначити в неї 5 періодів:

перший (1991-1993, початок 1994 р.), коли були дані преференції імпортному режиму, тоді як справляння експортного мита мало суто фіскальну спрямованість;

другий (1994-1995) – зростання фіскальної направленості митної справи – необхідність наповнення державного бюджету у зв’язку з різним падінням і поза промислового виробництва;

третій етап формування митної політики нашої країни був обумовлений необхідністю виправити помилки, які були допущені при визначенні напрямків митної політики у передчасний період, тому він може бути названим протекціоністським, оскільки митно-тарифне та нетарифне регулювання було направлене на захист національного виробника від іноземної конкуренції;

четвертий період (приблизно 2000-2005 р.) можна визначити як спробу нашої держави наблизити митне законодавство до вимог міжнародних правил та стандартів митної справи:

сучасний (його можна визначити як п’ятий період) митної політики дуже ускладнений внутрішніми обставинами: головний її напрямок – з’ясування форм та методів її здійснення до міжнародних митних норм, правил та стандартів вступає у суперечку до необхідності забезпечувати стабільність внутрішнього ринку. Особливо це стосується в останній час практики застосування мір нетарифного регулювання.

Дійсно, нетарифні міри регулювання як й всі адміністративні міри дають найближчий бажаний результат. Тобто введення цих мір для регулювання зовнішньоекономічних відносин вже із моменту їх застосування безпечно вже надають (або повинні надавити) того чи іншого результату. Наша держава, нажаль, дуже часто застосовує такі міри. Можливо це пов’язано з тим, що посадовці органів, які приймають такі рішення, продовжують керувати зовнішньоекономічними відносинами за зразками адміністративно-командної системи. Тому економічні та інші наслідки рішень про введення нетарифних мір регулювання зовнішньоекономічної діяльності не розглядаються. Тобто бажання вирішити цю тимчасову проблему за допомогою цих мір ніяк не пов’язується з наступними подіями. Прикладом цього є спочатку введення процедури ліцензування експорту пшениці (Постанова КМУ № 1364 від 28 вересня 2006 р.), потім – квотування цього експорту (Постанова КМУ № 1418 від 11 жовтня 2006 р.), що аргументувалось необхідністю захисту внутрішнього продовольчого ринку держави, але ці адміністративні міри потягли услід значні матеріальні та моральні збитки, про які ніхто не думав, коли приймали рішення щодо їх застосування.

Також можна звернути увагу на рішення Верховної Ради України не розглядати законопроект, який відміняє, відповідно вимог СОТ, віковий ценз для транспортних засобів, які ввозяться на територію України. На перший погляд, це рішення Верховної Ради України було обумовлене турботою про екологічну безпеку України, але ВТО розцінив цю акцію Верховної Ради України як дискримінаційну відносно експортерів транспортних засобів країн і попередив, що у разі не відміни цього обмеження, буде призупинений вступ України до цієї світової організації.

Сучасний етап ринкової трансформації економіки України передбачає насамперед розбудову таких елементів економічної системи, які, з одного боку, здатні забезпечувати рівні умови для здійснення господарської діяльності для всіх суб’єктів підприємницької діяльності, а з іншого – слугують інструментами державного впливу на загальну ситуацію в країні. Це повною мірою стосується формування митно-тарифної системи держави. Для України теоретичне дослідження проблем становлення митно-тарифної політики має особливу актуальність. Це, по-перше, пояснюється тим, що процес її формування мусить відбуватися досить інтенсивно, на відміну від країн, які мали можливості для еволюційного розвитку, по-друге, він переплітається з докорінним реформуванням відносин власності, і, по-третє, це формування відбувається на тлі загальної довготривалої економічної кризи.

О.А. Кириченко

С.А. Кириченко, Ю.О. Ланцедова

Ю.Д. Ткач

НОВІТНІ ПОГЛЯДИ НА КЛАСИФІКАЦІЮ ЮРИДИЧНИХ НАУК

(запрошення до дискусії)

Новітні погляди на об’єкти юридичних наук (юриспруденції у цілому), коли замість традиційних держави і права пропонується розглядати якісні, ефективні і раціональні:

Нормативно-правове регулювання необхідних сторін суспільного життя.

Засоби подолання правопорушень(1-5; 7 та ін.) дозволяють по-новому тлумачити завдання і, як наслідок цього, напрямки юридичної діяльності.

Так, напрямками юридичної діяльності більш правильно вважати:

Правотворчу діяльність, яка має охопити процес створення та оприлюднення як законів, так і підзаконних нормативно-правових актів, у тому числі й локальних.

Правозастосувальна діяльність.

Антиделіктна, замість правоохоронної діяльності, оскільки охороняти право від порушень є лише складовою боротьби з правопорушеннями.

Юридико-наукова діяльність.

Юридико-освітянська діяльність.

При чому два останні напрямки притаманні будь-якій суспільній діяльності, що робить слушним уточнення її складової частини “юридики”.

Викладені теорологічні положення юриспруденції, у свою чергу, дозволяють розробити принципово нові класифікаційні поділи юридичних наук. Адже ж на сьогодні найбільш поширеною є класифікація юридичних наук:

Загальнотеоретичні та історичні науки (теорія держави і права, історія держави і права, історія політичних і правових вчень).

Галузеві юридичні науки (науки адміністративного права, цивільного права, кримінального права, цивільно-процесуального права та ін.).

Міжгалузеві юридичні науки (господарське право, природоохоронне право та ін.).

Спеціальні юридичні науки (судова медицина, судова психологія, криміналістика та ін.).

Прикладні юридичні науки (до недавнього часу – наука радянського будівництва).

Науки, що вивчають міжнародне і зарубіжне право (16, с. 13-14).

Не враз можна зрозуміти, яка саме чи які саме основи класифікаційного поділу юридичних наук були застосовані у даному і, нажаль, у всіх інших існуючих варіантах розв’язання вказаної надто важливої теорологічної проблеми юриспруденції.

Саме тому, стає зрозумілою принципова новизна і надзвичайна наукова і прикладна актуальність запропонованих О.А Кириченком, а пізніше розвинутих Ю.О. Кириченко єдиних за основою поділу і більш практично спрямованих класифікацій юридичних наук у цілому (юриспруденції) (1-5; 7 та ін.), що на сьогодні пропонується зробити у контексті:

1. Розв’язання їхніх загальних завдань на:

Теорологічні юридичні науки, тобто такі юридичні науки, основним завданням яких є створення філософських, соціологічних, політичних, філологічних, історичних, психологічних та інших теоретичних основ для раціонального, ефективного та якісного здійснення будь-якого з напрямків юридичної діяльності (мононаукові теорологічні юридичні науки: Філософія юриспруденції, Політологія юриспруденції, Соціологія юриспруденції, Психологія юриспруденції, Теорологія юриспруденції, Історія вітчизняної юриспруденції, Історія зарубіжної юриспруденції, Історія правових вчень та ін.; полінаукові теорологічні юридичні напрямки: Філологія юриспруденції, Енциклопедія юриспруденції, Сучасна порівняльна юриспруденція, Юридична педагогіка та ін.).

Базисноантиделіктні юридичні науки1, які повинні розробити правову основу (базис) для раціонального, ефективного та якісного ведення боротьби з будь-яким із різновидів правопорушень (внутрішні базисноантиделіктні юридичні науки: Конституційне право України, Антикримінальне право України2, Адміністративне право України, Трудове право України, Цивільне право України, Арбітражне право України; міжнародні базисноантиделіктні юридичні науки: Міжнародне Антикримінальне право, Міжнародне Арбітражне право і Міжнародне Цивільне право3)4.

Процедурні юридичні науки, на які покладається завдання із створення нормативно-правової процедури раціонального, ефективного та якісного здійснення боротьби з різними видами правопорушень (внутрішні процедурні юридичні науки: полінаукові наукові напрямки: Теорія антиделіктної інформації;5 мононаукові процедурні юридичні науки: процесуальні юридичні науки: Конституційно-процесуальне право України, Антикримінально-процесуальне право України, Цивільно-процесуальне право України, Арбітражно-процесуальне право України; регламентні юридичні науки: основні: Адміно-регламентне право України6, Трудо-регламентне право України, Ордо-регламентне право України; допоміжні: Виправно-трудо-регламентне право України, Виконавчо-регламентне право України7; міжнародні процедурні юридичні науки: Міжнародне Антикримінально-процесуальне право, Міжнародне Ордо-регламентне право, Міжнародне Арбітражно-регламентне право і Міжнародне Цивільно-регламентне право).

Методичні юридичні науки, завданням яких є розробка складових частин методики боротьби з правопорушеннями (мононаукові методичні юридичні науки: Криміналістика, Ордистика; полінаукові методичні юридичні напрямки: Юридична експертологія, Юридична мікрооб’єктологія, Юридична одорологія, Юридична медицина, Юридична психіатрія, Юридична бухгалтерія тощо).

Регулятивні юридичні науки, які повинні створити належне нормативно-правове врегулювання необхідних безделіктних сторін суспільного життя (внутрішні регулятивні юридичні науки: Податкове право України, Бюджетне право України, Пенсійне право України, Сімейне право України, Житлове право України, Водне право України, Земельне право України, Лісне8 право України, Повітряне право України; міжнародні регулятивні юридичні науки: Консульське або Дипломатичне право, Міжнародне Космічне право, Міжнародне Повітряне право, Міжнародне Морське право, Міжнародне Екологічне право та ін.).

Допоміжні юридичні науки, завданням яких є створення інших умов щодо раціонального, ефективного та якісного здійснення тих чи інших напрямків юридичної діяльності (Кримінологія, Деонтологія, Юридична статистика, Юридична кібернетика та ін.).

Викладена класифікація може розглядатися й у контексті завдань того чи іншого напрямку юридичної діяльності. Зокрема, у контексті здійснення правотворчої і правозастосувальної діяльності всі вказані юридичні науки варто поділити на наступні дві великі групи:

Правові юридичні науки (базисноантиделіктні, процедурні, регулятивні).

Неправові юридичні науки (теорологічні, методичні, допоміжні).

Різниця юридичних наук першої групи від другої групи полягає у тому, що правові юридичні науки мають розробити належні нормативно-правове регулювання і забезпечити його якісне, ефективне та раціональне функціонування. Тому кінцевим науковим “продуктом” правових юридичних наук має бути створення відповідного кодифікованого нормативно-правового акту-кодексу. На неправові ж юридичні науки покладається інше завдання, зокрема, криміналістика та ордистика мають розробити складові частини відповідно гласної і негласної методики боротьби з правопорушеннями (7,с.14-15).

Поділ юридичних наук на правові і неправові, у свою чергу, обумовлює й відповідну класифікацію “правових юридичних наук і кодексів”.

Якщо взяти за основу завдання антиделіктної діяльності, то всі наявні юридичні науки вже варто поділяти на такі дві великі групи:

Антиделіктні юридичні науки (базисно-антиделіктні, процедурні, методичні).

Умовно без деліктні юридичні науки (теорологічні, регулятивні, допоміжні).

Література:

1. Кириченко О.А., Кириченко Ю.О. Система права чи юридичних наук: продовження дискусії // Проблеми кодифікації законодавства України / Матер. наук.-практ. коференції. – К.: Ін-т держави та права ім. В.М. Корецького НАН України, 2003. – С.9-12.

2. Кириченко С.А., Кириченко Ю.О., Ткач Ю.Д. Система права, система права, юридичних наук чи юриспруденції? (запрошення до дискусії) // Правова держава / Зб. наук. пр. – К.: Ін-т держави та права ім. В.М. Корецького НАН України, 2004. – Вип.15. – С.89-102.

3. Кириченко Ю.О. Новий погляд на об’єкт, предмет та систему юридичних наук // Проблеми вдосконалення правового регулювання щодо забезпечення прав і свобод людини і громадянина в Україні. Матер. Регіональної міжвузівськ. наук. конференції. – Івано-Франківськ: Вид-во Плай, 2003. – С.11-14.

4. Кириченко Ю.О., Огородник А.П., Ткач Ю.Д. Наукова доповідь про актуальні проблеми юриспруденції: запрошення до дискусії /За наук. ред. О.А. Кириченка. – Івано-Франківськ: Вид-во Плай, 2003. – 35 с.

5. Кириченко Ю.О. Нові погляди на поняття, об’єкти і систему юридичних наук / Актуальні проблеми вдосконалення чинного законодавства України. – Івано-Франківськ: Вид-во Плай, 2004. – Вип. XІІ. – С.24-32.

6. Колодій А.М., Копєйчиков В.В. та ін. Загальна теорія держави і права: Навч. посібник / За ред. В.В. Копєйчикова. – К.: Юрінком, 1997. – 320 с.

7. Ткач Ю.Д. Кириченко С.А., Кириченко Ю.А. Актуальные проблемы юриспруденции: продолжение дискуссии / Под ред. А.А. Кириченко. – Ивано-Франковск: Изд-во Плай, 2003. – 158 с.

Коломоєць Т.О.

Самойловська Марина Віталіївна,

ЗАКОНОДАВСТВО УКРАЇНИ ПРО ТУРИЗМ: ПРОБЛЕМИ СЬОГОДЕННЯ

Туризм – це система взаємодіючих елементів, які складають цілісне утворення, що має нові якості, відсутні у її елементів, які пов’язані між собою та певним чином керуються [1,с.143]. Туристична індустрія є комплексним механізмом, результатом “співпраці” багатьох галузей народного господарства, зокрема, транспорту, зв’язку, готелярства тощо. Отже, очевидним є той факт, що туристська індустрія потребує ефективного управління з боку держави. В даній роботі нам би хотілося звернути увагу на Закон України “Про туризм” в редакції від 18.11.2004 року (далі – Закон), який є своєрідним юридичним підґрунтям досліджуваної галузі, і, який вже сьогодні потребує внесення в нього змін.

В умовах науково-технічного прогресу та надшвидкого обміну інформації між країнами, галузі народного господарства постійно прогресують у своєму розвитку, змінюються та характеризуються виникненням нових видів. Не є виключенням з цього правила й така динамічна галузь економіки як туризм. Статтею 4 Закону залежно від категорій осіб, які здійснюють туристичні подорожі (поїздки, відвідування), їх цілей, об'єктів, що використовуються або відвідуються, чи інших ознак закріплюються такі види туризму: дитячий; молодіжний; сімейний; для осіб похилого віку; для інвалідів; культурно-пізнавальний; лікувально-оздоровчий; спортивний; релігійний; екологічний (зелений); сільський; підводний; гірський; пригодницький; мисливський; автомобільний; самодіяльний тощо.

Ця стаття свідчить про те, що це не обмежений перелік і законодавець залишив за собою право його доповнювати. На нашу думку, “час внесення змін” вже настав.

Останнім часом поряд з традиційними видами туризму все більшого значення набуває такий різновид туристської індустрії як система володіння відпочинком, більш відома як таймшер. Концепція таймшера пов’язана із пропозицією всім бажаючим проводити на протязі встановленого періоду часу кожного року відпустку в певному місці проживання (клубі), являє собою частину туристського комплексу. В 1996 році кількість родин, що володіють таймшером, склала 3,5 млн. Сплативши разовий внесок за право відпочинку в певному місці протягом одного або декількох тижнів, покупець отримує закріплене договором право проживання.

На сьогоднішній момент в туристській діяльності розрізняють, окрім таймшерів, спеціалізований, соціальний та альтернативний туризм.

Спеціалізований – термін, що використовується для визначення туристів, що купують спеціалізований тур та виїздять з метою вивчення, дослідження специфічних особливостей того чи іншого місця для отримання нових знань, здачі спортивних нормативів, активного відпочинку тощо. В межах спеціалізованого туру особливу увагу приділяють широкому діапазону питань, пов’язаних із вивченням культури, природи місця перебування тощо.

В міжнародній практиці розрізняють наступні види спеціалізованого туризму: пригодницький, екотуризм, етнічний, сільський, фермерський, спортивний, дитячо-юнацький тощо.

Останнім часом, у зв’язку з розвитком інформаційних мереж, отримав розповсюдження альтернативний туризм, де в якості організатора мандрівок виступає не туроператор, а сам турист, мандрівник, який використовує рекламні матеріали виконавців окремих туристських послуг та який замовляє ці послуги самостійно, за допомогою інформаційних мереж.

На нашу думку, останній вид гостро потребує свого узаконення в Україні, оскільки туристи, які обрали саме такий вид мандрівок, є найнезахищенішими з точки зору українського законодавства. В даному випадку, з одного боку, для туриста немає ніяких гарантій ані щодо якості продукту, ані щодо взагалі його існування як такого, а, з другого боку, туроператори не можуть і не повинні нести відповідальність через незаконність такого виду туризму.

Що стосується таймшерів та спеціалізованого туризму, то ми вважаємо, що беручи до уваги досвід в туристській індустрії інших країн, зокрема, США, та тенденцію до їхньої популяризації серед споживачів туристського продукту, а також їх прибутковості, ці види доцільно включити в статтю 4 Закону.

Таким чином, розвиток туризму, що знаходить свій прояв в його багатоаспектному характері та тісному взаємозв’язку практично з усіма сферами життєдіяльності, повинен бути стимульований та адаптований до законодавства України.

Отже, підсумовуючи все вищенаведене, можна зробити висновок про те, що оскільки туристська галузь – галузь динамічна та прогресуюча, то вона потребує постійного глибокого дослідження, яке в свою чергу зумовлюватиме внесення певних змін до нормативно-правової бази, яка має стати основою, підґрунтям для ефективного розвитку туристської індустрії в Україні.

Література:

1. Сенин В.С. Организация международного туризма: Ученик. – М.: Финансы и статистика, 2000. – 400 с.: ил.

2. Мальська М.П., Худо В.В., Цибух В.І. Основи туристичного бізнесу: Навчальний посібник. – Київ: Центр навчальної літератури, 2004. – 272 с.

3. Сапрунова В.Б.Туризм: Эволюция. Структура. Маркетинг. - М.: “Ось-89”, 1997г. – 160 с. – ил.

4. Котлер Ф., Боуэн Д., Мейкенз Дж. Маркетинг. Гостеприимство. Туризм. – 1998г. – 450 с.

Кормич Л.І.

Методологічні засади політико-правових досліджень

Комплексне використання загальнонаукових і спеціальних методів і певний методологічний плюралізм рівною мірою притаманний сьогодні всім гуманітарним та соціальним наукам.

Кожна з них напрацювала солідний парадигмально-концептуальний потенціал і відповідний політико-правовий інструментарій, нерідко використовуваний у різних сферах знань.

Не прагнучи осягнути неосяжне я акцентую увагу лише на деяких нових або найбільше широко використовуваних підходах у дослідженнях розвитку держави і суспільства, властивих сучасній політичній науці та соціології права.

Насамперед, слід зазначити, що для багатьох з них, безумовно, характерний постбіхевіористський підхід, у різних його варіаціях.

Перевага його полягає в можливості використати елементи традиціоналізму в аналізі формально-інституціональних структур з біхевіористським постулатом виявлення закономірностей й особливостей адаптації їх до нових умов існування систем, з відповідним аналізом специфіки поводження в рамках певних процесів.

При цьому абсолютно органічним представляється компіляція методів антропології, соціології, філософії й інших, як би накладаючи нелінійність мислення й варіантність оцінок на будь-які політико-правові явища й дії, інститути й процеси.

У такому випадку політичний і соціологічний аналіз буде будуватися й на філософському осмисленні, і на математичному моделюванні в нелінійних середовищах.

Аналіз, моделювання й прогнозування будуть ураховувати при цьому закономірності еволюції й самоорганізації систем.

Радикальна парадигма, яка на початку ХХ століття розроблялась багатьма вченими (В. Старосольським, О. Бочковським, В. Липинським, С. Рудницьким й ін.), актуальна й для сучасного аналізу складно організованих соціоприродних систем, якимись є держава і суспільство, в аспекті орієнтації їх на розкриття притаманнихих їм внутрішніх тенденцій розвитку.

Серед цих тенденцій особлива увага приділяється, звичайно, не стільки статичним складовим, скільки самій динаміці, забезпечуваній конфліктогенними факторами, здатними створювати з хаосу новий порядок.

Найважливішими принципами при цьому виступають еволюціонізм, що пояснює динаміку, прогнозує розвиток і дає рекомендації з керування конфліктами, а також особистісний підхід, що враховує особливості індивідів й спільностей.

Саме такі методологічні основи закладені, наприклад, у моделі соціального конфлікту Л. Крисберга, у теорії людських потреб Дж. Бертона й багатьох інших, на базі яких формується сучасне розуміння політичних процесів, особливо їхньої трансформаційної сутності. Це відбиває взаємовплив глобалізації й індивідуалізації у всій суспільно-політичній сфері.

Крім того, сучасні дослідження вибудовують цілу ієрархію видів (підсистем) у рамках застосування будь-якого методу, принципу.

Наприклад, системний аналіз розкладається на такі складові як: системно-структурний, системно-функціональний, системно-генетичний, системно-інформаційний, системно-ситуаційний, системно-сутнісний, що мають одночасно й теоретичне, і прикладне значення.

Остання теза – з’єднання теорії й практики в методологічних основах науки нерідко відбиває зміну самої сутності цієї науки.

Так з легкої руки Герольда Ласвела із середини ХХ століття традиційна політична наука – політологія як теорія політики знайшла нові характеристики як наука про політику.

Акцент з аналізу конкретних політичних інститутів, а також нормативних і моральних аспектів діяльності влади змістився на дослідження взаємин влади й суспільства. Це, по-перше, дозволило з’єднати політичну теорію й політичну практику. А по-друге, трохи конкретизувало сам предмет політичної науки, знижуючи ступінь її експансії в інші гуманітарні науки, насамперед, у правознавство й державознавство. А також дозволило конкретизувати предмет соціології права, психології права.

Емпіричний аналіз формальних структур, процедур, законодавства перетворився в дослідження соціального, економічного, політичного розвитку, проблем справедливості, правосуддя, прав і відповідальності громадян і влади. В об'єкті досліджень виявилися поводження й психологія громадян, виборців, керівників; характеристика національних суспільств і культур, дослідження природи національних і глобальних політичних систем.

Дослідженню піддаються при цьому формальні структури, поводження суб'єктів, реальні дії й результати та прогнозовані ідеальні цілі й результати.

Таким чином наука набувала таких властивостей як багатогалузевий характер, нормативність, здатність моделювати рішення конкретних проблем, що реально визначають соціально-політичну сферу.

Тобто, мова йде про об'єднання вивчення концепцій, історії й існуючих реалій, що дозволяє судити про істинність намірів і цілей та результативність, ефективність політики.

Такими підходами характеризуються роботи Томаса Дайя, Джеймса Андерсона, Вільяма Дженкінса.

На такій загальній основі процеси розвитку держави і суспільствааналізуються з позицій різних теорій, у тому числі найбільш популярних сьогодні: по-перше, теорії модернізації, при чому так званої “модернізації, що наздоганяє” (Костянтин Гоєц, Дж. Лінц), постмодернізму – (Ю. Оборотов). Основні проблеми вивчення – це лібералізація й демократизація в політиці, ринкова модель економіки, плюралізм й індивідуалізація в суспільстві. Головне при цьому – розвиток правил, механізмів, принципів, аналіз умов, відмінностей, порівняння.

І друга – теорія європеїзації, що акцентує увагу на вивченні потенціалу зовнішніх впливів на інституціональний розвиток, наслідків створення наднаціональних структур (Ж. Тускоз, М. Арах, Б. Топорнін). Всі ці елементи поєднує, наприклад, робота Міхаеля Говлета й Магадевана Рамеша “Дослідження державної політики” (Stydyіng publіc polіcy. Oxford, 1995). Автори розглядають науку про політику саме як прикладну циклічну модель для рішення проблем політико-правових процесів.

А самі підходи до дослідження ділять на дедуктивні теорії (суспільного вибору, класові, неоінституціоналістські) і індуктивні (економіка статку, плюралізм і корпоративізм, державність).

Аналіз суб’єктів й інститутів здійснюється через призму можливостей і спроможностей у політиці. Процес політики аналізується з урахуванням економічного й технологічного детермінізму.

Реалізація політики характеризується через реалії й перспективи втілення.

Стилі оцінюються за допомогою нормального й парадигматичного шаблонів.

Все це дозволяє прийти до висновку, що формування політики, вибір способів і засобів, оцінки лежать десь між раціоналізмом, інкременталізмом й ірраціоналізмом.

Відповідно до цього вимагають корегування будь-які стратегічні концепції, які повинні стати тактичними програмами розвитку держави і суспільства.

Все це дозволяє сказати, що сьогодні методологічні основи науки орієнтовані не на абстрактне теоретизування, а, скоріше, на прикладний характер. Завдяки цьому політика характеризується і як конкретне соціальне явище, і як специфічна політична діяльність – теоретична й практична. Тобто, методологія орієнтована на те, щоб зробити універсальним і саме поняття політики, і можливості її дослідження.

Наскільки це істотно, значимо можна продемонструвати, використовуючи, наприклад, конкретно-соціологічне дослідження суспільної думки, що демонструє вплив реалій на ідеали.

Н.Р. Малышева

Малишев Олександр

Екологічний аудит за законодавством України:

поняття, мета здійснення, розмежування із суміжними поняттями

24 червня 2004 року Верховною Радою України було прийнято Закон України “Про екологічний аудит”. Даним законом було врегульовано нову царину суспільних відносин, що до того часу не знаходили відображення в національному законодавстві, хоча реально починали виникати на практиці. Йдеться про діяльність із надання послуг в сфері проведення екологічного аудиту.

Екологічний аудит як новий інститут екологічного права до цього часу не був розробленим в науковій літературі, в суспільстві спостерігається необізнаність з даного предмету, а тому, зокрема, на практиці почали виникати труднощі, пов’язані з неправильним розумінням самого поняття екологічного аудиту та його розмежуванням із суміжними поняттями, в першу чергу, з фінансовим аудитом, екологічною експертизою та екологічним контролем. Для розмежування окремих із цих понять з досліджуваним нами поняттям потрібен глибокий науковий аналіз, щодо інших можливо обійтися коротким роз’ясненням.

Ст. 1 Закону України “Про екологічний аудит” визначає екологічний аудит як документально оформлений системний незалежний процес оцінювання об'єкта екологічного аудиту, що включає збирання і об’єктивне оцінювання доказів для встановлення відповідності визначених видів діяльності, заходів, умов, системи управління навколишнім природним середовищем та інформації з цих питань вимогам законодавства України про охорону навколишнього природного середовища та іншим критеріям екологічного аудиту” [1]. Аналізуючи дане визначення, наголосимо на тому, що в ньому розглянуто лише змістовний аспект даного інституту і проігнороване сутнісне розуміння, відповідно до якого екологічний аудит є перш за все різновидом підприємницької діяльності. Відповідно до цього метою екологічного аудиту як підприємницької діяльності має бути одержання прибутку, проте ст. 8 Закону визначає за мету екологічного аудиту забезпечення додержання законодавства про охорону навколишнього природного середовища в процесі господарської та іншої діяльності, [1] тим самим фактично зводячи екологічний аудит виключно до форми екологічного контролю і нівелюючи самостійний характер, специфіку відповідної діяльності.

Для об’єктивного визначення мети екологічного аудиту нам потрібно, не принижуючи його підприємницької мети та контрольної функції, проаналізувати також соціальний аспект даної діяльності. Українська держава, надаючи екологічному аудитові законодавчого регулювання, переслідує не тільки мету протекції над цією ділянкою ринку послуг, та створення новітніх витончених важелів контролю за екологічним правопорядком. Мова насправді йде про послідовне впровадження у вітчизняному законодавстві концепції сталого розвитку. І інститут екологічного аудиту має відіграти важливу роль у цих процесах. Ще у 1997 році авторами посібнику “Екологічний аудит” було висловлено думку про те, що настав час розгалузити систему екоменеджменту до кожного підприємства, кожної місцевості…Для цього необхідно провести екологічну інвентаризацію кожного підприємства[5]. Доповнимо ці слушні зауваження тим, що дана інвентаризація повинна проводитись не стільки з метою отримання інформації про екологічний стан підприємства з метою її оприлюднення, надання статистичної звітності, чи-то формування відомостей про «товар» в процесі приватизації, які вплинуть на його ціну. Необхідність запровадження інституту екологічного аудиту пов’язана в першу чергу з отриманням самим об’єктом екологічного аудиту об’єктивної картини про його “екологічні борги і негаразди” з метою врахування екологічного критерію в процесі прийняття управлінських чи господарських (економічних) рішень. Враховуючи вищевикладене, пропонуємо внести зміни до Закону України “Про екологічний аудит” в частині визначення його як виду професійної підприємницької діяльності, зміст якої складає документально оформлений системний незалежний процес оцінювання об’єкта екологічного аудиту для встановлення відповідності визначених видів діяльності, заходів, умов, системи управління навколишнім природним середовищем та інформації з цих питань вимогам законодавства України про охорону навколишнього природного середовища та іншим критеріям екологічного аудиту.

Розмежування фінансового та екологічного аудиту на науково-теоретичному рівні не містить жодних ускладнень. В даному випадку слід говорити про банальну недосконалість законодавства про фінансовий аудит. Назва закону України, що регулює фінансовий аудит, – “Про аудиторську діяльність”, є ширшою, ніж предмет правового регулювання відповідного Закону. Нагадаємо, що даний акт не містить жодних норм, якими врегульовано інші різновиди аудиту, а його стаття 2 прямо відмежовується від інших видів аудиту, відносячи їх до сфери регулювання інших законодавчих актів. Тому в даному випадку потрібно або змінити назву відповідного Закону, або переглянути сам порядок регулювання різних видів аудиторської діяльності (в РФ, зокрема, екологічний і фінансовий аудит врегульовані одним законом, з визначенням особливостей кожного виду аудиту). Крім того, на теоретичному рівні необхідно провести «водорозділ» фінансового та екологічного аудиту, що мають різний предмет контролю (перший – стан фінансової документації, другий же – фактичний екологічний стан), а також різні критерії аудиту.

Найбільшу проблему становить виділення екологічного аудиту з системи екологічного контролю. В даному випадку екологічний контроль[3] слід розглядати як окрему функцію соціального управління охороною навколишнього природного середовища, раціонального природокористування та забезпечення екологічної безпеки, що полягає у діяльності уповноважених суб’єктів, які здійснюють перевірку додержання і виконання чинного екологічного законодавства [6]. Проблема полягає у подвійності природи екологічного аудиту. З одного боку, в даному випадку екологічний аудит може бути віднесено до недержавного контролю в галузі охорони довкілля. З іншого боку, як нами було з’ясовано раніше, він переслідує не тільки мету контролю. Взагалі контрольна функція екологічного аудиту має дискусійний характер, оскільки дуже важко з певністю висловлюватись, що при здійсненні екологічного аудиту має місце реалізація функції соціального управління. В даному випадку слід говорити про функцію соціального регулювання. Регулювання є ширшим поняттям ніж управління, але через наявність прогалин у термінології можливим є протиставлення даних понять. Управління завжди пов’язане з певним владно-розпорядчим впливом, регулювання не завжди (для потреби протиставлення цих понять – ніколи). Ст. 12 Закону України “Про екологічний аудит” визначає як окрему форму екологічного аудиту “обов’язковий екологічний аудит” [1]. Необхідно з’ясувати, чи є в даному випадку екологічний аудит заходом екологічного контролю і чи переслідує цілі, визначені вище для добровільного екологічного аудиту. Оскільки відповідно до Закону обов’язковий екологічний аудит здійснюється “на замовлення” органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування, то держава чи територіальна громада стають повноцінними суб’єктами, визначеними ст. 3 Закону як замовники, і через важелі екологічного аудиту реалізують свою контрольну функцію. Це дещо не узгоджується з висловленими вище теоретичними припущеннями. Суперечність можна зняти шляхом внесення змін до Закону з тією метою, щоб держава могла ініціювати екологічний аудит, але не була б його суб’єктом. Подібні зміни не тільки усунуть теоретичні суперечності, а й знімуть з держави обов’язок фінансування послуг екологічного аудиту.

Екологічна експертиза, як суміжне з екологічним аудитом поняття є різновидом екологічного контролю в чистому вигляді, хоча проводиться на попередньому етапі, на стадії планування діяльності, що може справити негативний вплив на довкілля, з метою запобігання майбутнім порушенням. Слід також зазначити, що екологічній експертизі в порівнянні з екологічним аудитом може підлягати більш широке коло об’єктів [2]. Нарешті, «на виході» державної екологічної експертизи, так само, як і державного екологічного контролю – застосування заходів державного примусу до виконання екологічного законодавства. Водночас, інформація екологічного аудиту, якщо вона не містить соціально небезпечного елементу (наприклад, загроза аварійної ситуації чи аварії), носить конфіденційний характер, вона не підлягає широкому оприлюдненню, не може бути використана проти його замовника (“не покарати, а допомогти”), і саме в цьому полягає глибинна відмінність екологічного аудиту від державного екологічного контролю.

Підсумовуючи наведені вище судження, зробимо висновок, що екологічний аудит є самостійним інститутом сучасного екологічного права України, що характеризується багатоаспектною правовою, соціальною та економічною природою. Нинішня редакція Закону України “Про екологічний аудит” є недостатньо узгодженою з науковим розумінням предмету, а тому потребує внесення змін.

Література

1. Закон України “Про екологічний аудит” від 24 червня 2004 р. / Відомості Верховної Ради (ВВР). – № 45, – К., 2004. – ст.500.

2. Закон України “Про екологічну експертизу” від 9 лютого 1995 р. / Відомості Верховної Ради (ВВР). – № 8, – К., 1995. – ст.54.

3. Закон України “Про охорону навколишнього природного середовища” від 25 червня 1991р. / Відомості Верховної Ради (ВВР). – № 41, – К., 1991. – ст.546.

4. Закон України “Про аудиторську діяльність” від 22 квітня 1993. / Відомості Верховної Ради (ВВР). – № 23, – К., 1993. – ст.243.

5. Орлов Н.А. Правовые основы экологического аудита в Украине – Симферополь: Крымское учебно-педагогическое государственное издательство, 2005. – 160с.

6. Екологічний аудит посібник з екологічного менеджменту і екологічного аудиту / Шевчук В.Я., Саталкін Ю.М., Навроцький В.М. та ін., – К.: Символ-Т, 1997. – 227с.

7 Екологічне право України. Академічний курс: Підручник / За заг. Ред.. Ю.С. Шемшученка. – К.: ТОВ Видавництво “Юридична думка”, 2005. – 848 с.

Мухачев Игорь Владимирович

Головинский Владислав Владимирович

ИНСТИТУТ РОССИЙСКОГО ОМБУДСМЕНА И ПРОБЛЕМЫ ЕГО РАЗВИТИЯ

Уполномоченный по правам человека – это государственный орган, предусмотренный конституцией или актом законодательной власти, и возглавляемый независимым должностным лицом высокого ранга, которое ответственно перед законодательной властью, получает жалобы на госорганы, служащих или действует по собственному усмотрению и уполномочено проводить расследования, рекомендовать корректирующие действия и представлять доклады.

Процесс развития указанного института в России продолжается, встречая на своем пути трудности и объективные проблемы. Одной из сложных проблем в развитии указанного института, является отсутствие данной должности в большинстве субъектов РФ.

Ввиду того, что не все субъекты РФ стремятся иметь должность Уполномоченного, может возникнуть вопрос: «Объективно ли необходима эта должность в РФ?». На него следует дать положительный ответ по следующим причинам:

1.Необходимо указать на то, что мандат Уполномоченного по правам человека дает широкие полномочия, действуя в соответствии с которыми можно оказывать значительную помощь лицам, чьи права нарушены. Отсутствие же этого института лишает их этой возможности, что впоследствии может привести не только к латентным единичным случаям, но и к латентным массовым случаям нарушения прав человека и гражданина[3,с.20]. Это является не только недопустимым. Из этого необходимо следует потребность РФ в институте Уполномоченного по правам человека и гражданина, активно участвующего в восстановлении нарушенных прав.

Должного внимания заслуживает тот факт, что деятельность Уполномоченного при восстановлении прав объективно затруднена: он может лишь обращаться в соответствующие структуры о внесении протестов на вступившие в законную силу решения судов. К сожалению, российский Уполномоченный сам по закону не может вносить протесты, что значительным образом затрудняет процесс восстановления нарушенных прав. Это положение, на взгляд автора, не соответствует эффективному развитию института Уполномоченного по правам человека в РФ и требует пересмотра.

2. Уполномоченному по правам человека принадлежит особая роль в области совершенствования законодательства и приведение его в соответствие с общепризнанными принципами и нормами международного права. Федеральным Уполномоченным многое делается в этом направлении. Однако, исходя из большого количества нормативных правовых актов, существования не только федерального законодательства, но и законодательства субъектов РФ, на Уполномоченного по правам человека возлагается огромная нагрузка. Это приводит к объективной невозможности усмотреть все пробелы, коллизии, имеющиеся в законодательстве, что негативным образом сказывается на состоянии защищенности прав и свобод человека и гражданина. Необходимый выход – обязательное и беспрекословное учреждение должности Уполномоченного в абсолютно каждом субъекте РФ.

Особое сожаление вызывает отсутствие у российского омбудсмена права законодательной инициативы. Ему приходится обращаться к тем, кто этим правом наделен, что требует значительных затрат во времени, в силах, и в значительной степени затрудняет процесс совершенствования законодательства и приведение его в соответствие с международным правом.

3.Уполномоченный по правам человека в РФ имеет основополагающее значение, является одним из ключевых звеньев в развитии международного сотрудничества в области прав человека. Сегодня международное сотрудничество в этой области проводится по двум основным направлениям: установление контактов и дальнейшее развитие отношений с международными организациями, а также развитие связей с омбудсменами иностранных государств[1,с.134].

Ввиду того, что ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в РФ» не предусмотрел возможность отстаивать права соотечественников за рубежом, единственным выходом является налаживание информационных связей и конструктивных отношений с иностранными организациями и омбудсменами. Такое сотрудничество дает возможность сравнить степень защищенности прав и свобод человека и гражданина в РФ со степенью их защищенности в иностранных государствах, что позволит найти изъяны в российской системе охраны прав человека и выработать должный путь их устранения.

4.Во Всеобщей Декларации прав человека содержится призыв ко всем народам и государствам содействовать уважению прав и свобод человека как основы справедливости и мира путем просвещения и образования. Для России, где человек, его права и свободы являются высшей ценностью, а проблемы с их соблюдением и защитой все же имеются, этот призыв звучит актуально и обоснованно.

Объективно говоря, наше государство многое делает для выполнения обязанности по соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе и занимается проблемой просвещения и образования в этой области. Однако ситуация в сфере просвещения по вопросам прав и свобод, в целом не может быть признана удовлетворительной. Вот почему институт Уполномоченного по правам человека здесь наиболее необходим, ведь просвещение по вопросам прав и свобод, форм и методов их защиты – стратегическое направление его деятельности. Данное направление осуществляется Уполномоченным достаточно эффективно. Проводятся конференции, семинары, сессии, круглые столы, публикуются статьи, организуются просветительные акции в учебных заведениях.

В заключении хотелось бы внести предложение по реформированию ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации», в соответствии с которым:

Во-первых, было бы целесообразно положение о возможности учреждения должности Уполномоченного по правам человека в субъекте РФ заменить положением, предусматривающим обязанность ее учреждения, то есть диспозитивность статьи изменить на ее императивность.

Во-вторых, наделить Уполномоченного по правам человека в РФ правом самому вносить протесты на вступившие в силу решения судов. Это позволит с еще большей эффективностью отстаивать позицию обратившегося к нему человека.

В-третьих, наделить Уполномоченного правом законодательной инициативы, дабы процесс совершенствования законодательства проходил быстрее и с наименьшими затратами как во времени, так и в средствах.

В-четвертых, в разделе ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в РФ», прописать норму, в соответствии с которой возможно было бы создание и отдельных специальных видов Уполномоченных.

В-пятых, прописать, порядок взаимодействия Уполномоченного по правам человека с неправительственными правозащитными организациями и несудебными госучреждениями.

Литература:

1. Бойцова В.В Служба защиты прав человека: мировой опыт, М., 1997. 200с.

2. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Комментарий к Федеральному конституционному закону “Об Уполномоченному по правам человека в Российской Федерации”. М.,Инфра-М. 1997. 128с.

3. Бойцова Д. В., Бойцова В. В.Настоящее и будущее российского омбудсмена. //Юридический мир, 2003, № 3, с. 18-26

4. Миронов О.О. Права и свободы личности. Деятельность Уполномоченного по правам человека в РФ О.О.Миронова, 1998-2003. М.: Юриспруденция, 2003 563с.

5. Миронов О.О. Институт защиты прав человека в России: перспективы развития //Журнал российского права, 2001, №9, с. 3-8

6. СелюковА.И. Доклад Уполномоченного по правам человека в Ставропольском крае за 2003 год.А.И. Селюков, Ставрополь, 2004, 154с.

7. СелюковА.И. ДокладУполномоченного по правам человека в Ставропольском крае за 2005 год. А.И. Селюков, Ставрополь, 2006, 68с.

8. Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю. Юридическая энциклопедия. М., 1997. 453с.

Оборотов Ю.Н.

О ПЕРСОНАЛИЗАЦИИ ПРАВА В ЭПОХУ ПОСТМОДЕРНА

Что сегодня является определяющим в естественном праве: право на несходство (индивидуальность) или право на одинаковость (социальность)?

Ответ на этот вопрос связан с особенностями современного правового развития. Действительно, право эпохи модерна было нацелено на утверждение одинаковости, оно нивелировало индивидуальность. Между тем, право эпохи постмодерна стремится утверждать индивидуальность, настаивая на несходстве как определяющей составляющей естественного права.

Современное индивидуализированное общество задает высокий уровень конфликтности бытия, предопределяя усиление значения права как средства разрешения конфликтов (конфликтное предназначение права). При этом установка права на персонального пользователя приводит к тому, что закон перестает восприниматься в качестве сакрального начала, поскольку нормативное регулирование все чаще подменяется целесообразностью и координацией. Деперсонализация права эпохи модерна замещается поисками правовой личности эпохи постмодерна.

Это, однако, не означает, что право перестает побуждать субъектов считаться со своим окружением, ограничивать собственные желания. Однако, в условиях модерна эти требования права воспринимались как традиционные, обычные и, по сути, не нарушались. Не случайно проблема злоупотребления правом в прежние времена была экзотической, она не затрагивала различные сферы правовой реальности. Постмодерн принес с собой повсеместное распространение игнорирования индивидом другого и той целостности, к которой он принадлежит. Отсюда нарастающее количество ситуаций злоупотребления правом и, одновременно, нормативных попыток их регламентации в самых разных областях правового регулирования, от отрасли гражданского, до уголовного права.

В настоящее время комплекс правообразующих факторов приобретает все новые очертания, что определяется не только существованием такого мощного фактора эволюции права как глобализация, но и человеческой субъективностью, где на уровне ментальности происходят динамические процессы, определяющие современный ландшафт бытия права.

Классическое право было обращено к нормативной субъективности, обладало стабильностью, самоотчетностью, ориентацией на незыблемые принципы. В современном праве все эти характеристики поставлены под сомнение, так как сказывается:

неопределенность и приблизительность в осуществлении права;

детерриторизация субъекта как отражение глобализации;

атемпорализация субъекта как фрагментация человеческого существования.

Растворение личности в многообразных и несвязанных слоях массовой культуры расшатывает традиционные социальные институты, а фрагментарность и разнообразие существующих ценностей подрывает сложившуюся нормативность, в том числе, правопорядок, приводит к утрате устойчивой принадлежности человека к определенному образу жизни, сказывается на его отношении к праву. При этом, «увлеченность собственным имиджем и игрой в свою жизнь объясняет сокращение набора общепринятых и общезначимых норм и ценностей» (Шугуров М.В.), определяет не только незнание общих начал культуры, выраженных в праве, но и стирает грани между нормой и патологией.

На этом фоне происходит отрешение человека от той субъектности, которая представлена в концентрированном виде в праве европейской цивилизации. По сути, разрушается привычная субъективность как активное и ответственное начало бытия в нормативно организованном, обществе, а институциональные структуры уже не могут согласовывать диаметрально расходящиеся цели и интересы. Все это приводит к неспособности права быть как сферой согласования интересов, так и системой преодоления конфликтов.

Современная жизнь создает большие сложности на пути правовой социализации человека, его становления в качестве правовой личности, поскольку складывается ситуация невосприимчивости права и, по сути, отказ от движения к правовой субъектности.

Современный человек пребывает как бы в двух измерениях, определяющих его раздвоение, с одной стороны, он живет в границах цивилизации, устремленной к центрации, а, с другой – в культуре, настроенной на децентрацию. Между тем, сложившаяся деперсонализация человека в праве не может быть преградой для использования права как сферы персонализации, которая вряд ли в современном обществе возможна вне права. Поэтому традиционно признаваемый приоритет объективного права над субъективным утрачивает смысл. Субъективное право выводится в центр правовой реальности, отображая плюралистическую картину бытия. Не случайно даже представление о праве (правопонимание) начинает исходить не из регулятивных его характеристик, а из координации действий субъектов и сфер их социального бытия.

Как справедливо замечено в юридической литературе, мы только сегодня приближаемся к тому, что стало почти аксиомой дореволюционной юриспруденции, а именно, к пониманию того, что субъект права, правовая личность есть вовсе не правовая усредненность некая типовая фигура, а индивидуальность, правовая особенность.

С проблемой выдвижения субъективного права в центр правовой реальности связаны утверждения о необходимости признания особой формы бытия права - актуального права, имеющего свои специфические источники, формирующегося особыми путями и особыми субъектами. При этом, актуальное право (Муравский В.А.) рассматривается как совокупность норм, создаваемых гражданским обществом и государством в сфере законодательного регулирования при реализации права и выполнении функций конкретизации, адаптации и коррекции законов, обновления правовой системы.

В современных условиях особенно важно утверждение идеи многогранности субъекта права как правовой личности, содержащей в себе разнообразие правовых связей. Потому представление о субъекте как объясняющем начале всего правового, исходной точке отсчета всех правовых явлений и центре системы правовых координат (С.И.Архипов) позволяет преодолеть ту несостоятельность механизма действия права, которая все в большей степени заметна в связи с обозначившимся высоким уровнем индивидуализации общества. По сути, индивидуализированное общество это вызов праву, которое должно реагировать на этот вызов не только выведением субъекта права в центр правовой системы, но и соответствующей персонализацией всех компонентов правового бытия.

В представленном ракурсе объяснимо развертывание исследований в рамках правовой антропологии, где осуществляется корреляция «образа права» и «образа человека» (С.И.Максимов) применительно к современному состоянию правовой реальности. При этом кардинальные изменения «образа человека» эпохи постмодерна должны соответствующими новыми положениями подкреплять «образ права», который традиционно исходит не только из способности человека быть субъектом права, но из признания за другими быть такими же.

В заключение отметим, что персонализация права в эпоху постмодерна не только принципиально меняет положение субъекта права в правовой системе, но также формирует развернутую палитру красок, с помощью которых может быть выписана индивидуализация правовой жизни современного общества.

Michał Pindera

NARKOMANIA WŚRÓD UCZNIÓW

SZKÓŁ GIMNAZJALNYCH

Obcowanie człowieka z narkotykami datuje się od wielu tysięcy lat. Już na samym początku istnienia praczłowiek przeczuwał całkowitą niemoc wobec nieznanego i strach przed śmiercią, to skłaniało go do szukania pociechy w innym świetle lub bogów. “Nie można stwierdzić z pewnością, od jak dawna ludzie stosowali środki odurzające do zmieniania swych stanów świadomości. Bardzo możliwe, że najwcześniej stosowanymi środkami odurzającymi były te, które występowały w naturze. Znamy około czterech tysięcy roślin zawierających substancje psychotropowe, lecz jedynie około czterdzieści z nich było regularnie wykorzystywanych dla ich właściwości odurzających”.1

Za początek zjawiska narkomanii w Polsce przyjmuje się zwykle lata osiemdziesiąte XIX w, kiedy to stała się zjawiskiem o charakterze społecznym. Kultura okresu Młodej Polski, będąca na tym terenie odmianą modernizmu, najpopularniejszej wówczas filozofii Europy Zachodniej, poprzez swoją fascynację wszystkim co niezwykłe, dalekie od codzienności, przyniosła wzrost zainteresowań środkami odurzającymi. Narkotyk obok alkoholu stał się w tym okresie jednym z elementów stylu życia sfer artystyczno – literackich, przy czym zjawisko narkomanii nie wykraczało swoim zasięgiem poza przedstawicieli zamożnych kręgów społecznych. Autorzy szeregu publikacji gloryfikowali świat narkotyków i fascynacji doznań.2

W latach siedemdziesiątych XX wieku wraz z przyjściem przemian społeczno – kulturowych, nowych ideologii (np. hipisowskiej, która akceptowała zażywania narkotyków) nastąpił wzrost zainteresowania narkotykami, a co za tym idzie wzrost liczby osób odurzających się.

Popularne wówczas narkotyki to środki wzwiewne rozpuszczalniki,kleje takie jak butapren tri i inne. Narkomani pozbawieni szerokiego dostępu do klasycznych narkotyków zaczęli poszukiwać środków odurzających lub ich zamienników wśród dostępnych na rynku farmaceutyków. Takim przykładem mogą być popularne krople Inoziemcowa, które po odpowiednim spreparowaniu narkomani przyjmowali poprzez iniekcję. W tym okresie tzw. “narkomanii lekowej” głównymi źródłami narkotyków były apteki, szpitale i zakłady produkujące środki odurzające. Trudności ze zdobyciem narkotyków z innych źródeł powodowały włamania do tych obiektów, kradzieże, fałszerstwa recept itp. 3

Narkomani zaczęli też szukać sposobów na samodzielną produkcję narkotyków w domowych warunkach i w rezultacie na rynku pojawił się tzw. “kompot”. Był to narkotyk dający pożądane efekty podobne do używania zwykłej heroiny. Wywołuje on silne uzależnienie fizyczne i psychiczne.

Na początku lat dziewięćdziesiątych, rodzima narkomania upodobniła się do standardów światowych. Zwiększyło się spożycie narkotyków, a rynek międzynarodowy został zdominowany poszukiwaną m. in. i w Polsce amfetaminą. 4

W Polsce istnieje duże zróżnicowanie terytorialne rozpowszechniania środków uzależniających. Zagrożone miejscowości to . Katowice, Warszawa, Kraków.5

Wyniki badań Badania przeprowadzono w 2005 roku w województwie śląskim i małopolskim losowo wybranych szkołach gimnazjalnych. Badaniami ankietowymi objęto 83 uczniów klas I – III , którzy próbowali lub też brali różne środki odurzające.

Badanym uczniom zadano pytanie związane z określeniem słowa narkomania.

Odpowiedzi były różne i tak : 49 % badanych uważa jako używanie narkotyków, 22% – nadmierne spożywanie lekarstw, 12% – przyjemne przeżycie, 18% – wstrzykiwanie preparatów do krwi. Również większość badanych uczniów (65%) posiada wiedzę na temat narkotyków. Do najczęściej wymienianych przez uczniów środków odurzających były: amfetamina (17,5% wypowiedzi),marihuana (15%), haszysz (10,2 %), SLD (9,2 %).

Na pytanie związane z istnieniem na terenie szkoły problemu narkomanii – większość badanych uczniów (58%) stwierdziło, że istnieje zjawisko narkomanii, 10% badanych uważa, że na terenie szkoły nie ma narkotyków. Pozostali badani nie posiadają informacji na ten temat.

Uczniowie posiadają różną wiedzę na temat zażywania narkotyków we własnych klasach.

I tak 26,7% badanych stwierdziło, że znają osoby w swojej klasie , które zażywają środki odurzające, 53,3 % – nie orientuje się w tym zakresie.

Interesujące są wypowiedzi uczniów dotyczących zażywania jakichkolwiek środków odurzających. Okazuje się, że 18,7% badanych przyznało się do brania różnych narkotyków, 73,4% stwierdziło, iż nie miało w ogóle kontaktu ze środkami odurzającymi, 10% – stwierdziła że zażywała marihuanę, 7,7% – ecstasy i amfetaminę.

Różne są powody i przyczyny, że młodzież sięga po narkotyki. W opinii badanej młodzieży, przyczynami brania narkotyków są: kłopoty z nauką (71% wypowiedzi), ciekawość (76%) , za namową znajomych (71%) , rozwiązanie własnych życiowych problemów (64,5%), zabawa (69%), przyjemność (61% wypowiedzi badanych).

Według młodzieży miejscami odurzania się środkami są: dyskoteki, (imprezy) itp.

– 81,5 % wypowiedzi, w domu (10 % wypowiedzi ), inne miejsca (7,7%) to piwnice w domach parki, klatki schodowe.

W opinii badanych, (92,5% wypowiedzi), narkotyki są bardzo łatwo dostępne, zakupienie ich zajmuje od paru minut do jednej godziny. Jako bardzo łatwo dostępne są: leki uspokające (61,5% wypowiedzi, środki wziewne (55,5%), marihuana, haszysz (41% wypowiedzi) heroina (22,5% ), amfetamina (2,5% ), LSD (7% ).

Uzyskano też opinię uczniów o prowadzonych zajęciach, spotkaniach w szkole na temat narkomanii. Większość badanych (60%) stwierdziła, że zajęcia z tego zakresu odbywają się i prowadzą różne osoby: pedagog (30 % wypowiedzi), policja (15%), przedstawiciele MONAR (10%), ksiądz (5% ).

Zakończenie.

Profilaktykę definiuje się jako proces wspierania rozwoju, pełnego zdrowia, umożliwianie ludziom uzyskania pomocy niezbędnych do przeciwstawiania się trudnościom życiowym oraz osiągnięcia subiektywnie satysfakcynującego, społecznie konstruktywnego życia . Rodzina powinna być pierwszym środowiskiem dziecka, w którym należałoby zapoczątkować działania przeciw niepożądanym zachowaniom. Profilaktyka działań powinna zmierzać do wytworzenia pozytywnych wzorców w rodzinie. Rodzina powinna być silnym oparciem dla młodego człowieka. Dziecko należy uwrażliwiać na emocjonalne kontakty interpersonalne. Działania profilaktyczne powinny obejmować także samych rodziców.

Celem takich programów powinno być szeroka wiedza na temat skutków działania narkotyków.

Placówki oświatowe powinny położyć większy nacisk na organizowanie młodzieży wolnego czasu i wypoczynku. Należałoby również:

w szkołach zwiększyć ilość spotkań poświęconym problemom narkomanii,

prezentować filmy video ukazujące skutki narkomanii.

Mimo, że narkomania jest tak wielkim problemem, wciąż można zauważyć niedosyt publikacji na ten temat.

Literatura:

1. Cekiera Cz., Psychoprofilaktyka uzależnień oraz terapia i resocjalizacja osób uzależnionych. Lublin 1999

2. Gossop M., Narkomania – mity i rzeczywistość Warszawa 1993

3. Juczyński Z., Szmardt – Sisicka E., Narkotyki w Polsce. Mity i rzeczywistość. Warszawa 2001

4. Moneta – Malewska M ., narkotyki w szkole i w domu. Warszawa 2000

5. Rogala – Oblędowska J., Przyczyny narkomanii Warszawa 1999

6. www.nie. pl. / patologie / patologie 1. ht ml

Сирота I.M.

Пенсійна реформа в Україні

Основні напрями пенсійної реформи визначені в Законі України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування» від 9 липня 2003 року [1] та “Стратегії розвитку пенсійної системи”, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 15 грудня 2005 року [2]. Прийняття цих важливих документів, заснованих на досягненнях не тільки вітчизняного законодавства, багаторічних наукових досліджень і практики застосування законодавства про пенсійне забезпечення, але й увібравши в себе міжнародно-правовий досвід соціального захисту населення.

Новий закон діє з 1 січня 2004 року. Він передбачає удосконалення державної системи пенсійного забезпечення, перехід на страхову трирівневу пенсійну систему. Нова пенсійна система буде складатися з солідарного, накопичувального та недержавного пенсійного страхування.

Перший рівень – це солідарна система загальнообов’язкового державного пенсійного страхування, що діє на принципах солідарності поколінь, субсидування та здійснення виплати пенсій за рахунок коштів Пенсійного фонду, сформованого за рахунок страхових внесків підприємств і громадян. Другий рівень є накопичувальною системою загальнообов’язкового державного пенсійного страхування, що базується на принципах ч накопичення коштів застрахованих осіб в Накопичувальному фонді та здійснення фінансування витрат на оплату договорів страхування довічних пенсій та одноразових виплат на умовах і в порядку, передбачених законодавством. Другий рівень діятиме на основі обов'язкових пенсійних накопичень, що враховуються в персоніфікованій базі даних Пенсійного фонду України на накопичувальних пенсійних рахунках. Цей рівень буде впроваджуватись поетапно після виконання в Україні певних умов, при цьому розмір відрахувань із заробітної плати не повинен перевищувати 7 відсотків. Внески до обов'язкової накопичувальної системи будуть інвестуватись до різних сфер економічної діяльності з метою їх примноження і належатимуть їх платникам. Третій рівень передбачає собою додаткову недержавну систему пенсійного забезпечення, яка базуватиметься на принципах добровільної участі громадян, роботодавців та їх об’єднань у формуванні пенсійних накопичень з метою отримання громадянами пенсійних виплат на умовах і в порядку, передбачених Законом України “Про недержавне пенсійне забезпечення” від 9 липня 2003 р. [ 3]

З прийняттям цих законів створено правову базу для розвитку всіх рівнів пенсійного забезпечення. Перший і Другий рівні системи пенсійного забезпечення в Україні складають систему загальнообов’язкового державного пенсійного страхування.

Другий і третій рівні системи пенсійного забезпечення в Україні складають систему накопичувального пенсійного забезпечення.

Перший рівень пенсійного забезпечення залишився нам в спадок від колишньої державної системи пенсійного забезпечення. Він заснований виключно на страхових внесках, що акумулюються в Пенсійному фонді України.

Проте нова система пенсійного забезпечення розширює коло пенсійних виплат і за рахунок інших фондів. Закон встановлює, що пенсії можуть виплачуватись і за рахунок інших фондів, наприклад, Накопичувального. За рахунок коштів цього фонду мають здійснюватись такі пенсійні виплати:

довічна пенсія з встановленим періодом. Це пенсія, сума якої визначається в договорі страхування довічної пенсії і виплачується вона застрахованій особі після досягнення нею пенсійного віку або членам його родини або спадкоємцям в порядку, встановленому законом;

довічна обумовлена пенсія, яка виплачується щомісячно впродовж життя людини. У випадку, якщо загальна сума цієї пенсії, виплачена пенсіонерові на момент смерті менше, ніж сума вартості договору страхування довічної пенсії на момент його укладення, то різниця коштів виплачується спадкоємцям, названим в договорі страхування;

довічна пенсія подружжя. Виплачується щомісячно впродовж життя пенсіонера, а після його смерті – його чоловікові (дружині), який (яка) досягли пенсійного віку, впродовж їх життя;

одноразова виплата – пенсійна виплата, що здійснюється при умові досягнення застрахованою особою пенсійного віку та в інших випадках на умовах, визначених законом.

Проте слід зазначити, що положення Закону, стосовно Накопичувального фонду, набудуть сили після ухвалення відповідного закону і введення його в дію про перерахування частини страхових внесків до Накопичувального фонду. Ця частина не повинна перевищувати 7 відсотків суми заробітної плати (доходу).

Страхові внески до Накопичувального фонду можуть сплачувати лише ті застраховані особи, яким на день їх введення не виповнилося: чоловікам 40, жінкам 35 років.

Застраховані особи – чоловіки віком від 40 до 50 років, а жінки – від 35 до 45 років можуть прийняти рішення про перерахування страхових внесків до Накопичувального фонду на протязі року з дня введення цих внесків. Якщо ціособи не прийняли рішення про перерахування внесків до Накопичувального фонду в зазначений термін, то вони втрачають право на перерахування таких внесків до Накопичувального фонду.

Чоловіки, яким на день внесення страхових внесків до Накопичувального фонду виповнилося 50 років, і жінки, яким на день введення цих внесків виповнилося 45 років, не мають права та обов'язків сплачувати страхові внески до Накопичувального фонду.

Застраховані особи, що не сплачують страхових внесків до Накопичувального фонду, сплачують їх до Пенсійного фонду у встановлених розмірах.

Впровадження накопичувального рівня пенсійної системи передбачається з 2008 p., і виграють від неї в першу чергу ті, кому сьогодні виповнилося 30-45 років. Вони отримуватимуть вищі пенсії, оскільки зможуть накопичити на своєму особовому рахунку додаткові кошти . Звичайно, у нинішніх пенсіонерів і тим, кому “під п’ятдесят” немає такої можливості. Причому, слід відмітити, що чим вищим буде заробіток, тим більше грошей можна накопичити. Розглянемо підрахунок на прикладі двох чоловіків 25 років: один отримує середню по країні зарплату (зараз – 870 гривень), другий – удвічі більшу. При нинішній системі пенсійного забезпечення перший в 60 років міг би отримувати пенсію близько 350 гривень, другий – до 700 гривень. Але за умови, якщо роботодавець переводитиме на особовий рахунок кожного чоловіка 7% нарахувань на його заробіток, то тоді перший чоловік накопичить за цей час ( у нинішніх грошах) 25,5 тис. гривень, другий – 51 тис. гривень. При цьому, в обох випадках частина їх пенсії, що виплачується за рахунок нарахувань на заробіток в солідарну систему (32%-7%= 25%, зменшиться на 7%).

Приблизно можна підрахувати, яка ж пенсія буде у цих чоловіків: у першого пенсіонера пенсія у результаті вийде приблизно 500-550 гривень; у другого – 1100-1200 гривень.

Введення другого рівня пенсійних виплат із накопичувального фонду можна буде здійснити лише за умови успішного економічного розвитку країни протягом останніх років, а саме: якщо за кожний з них валовий внутрішній продукт зростав не менше чим на 2 відсотки в порівнянні з попереднім роком, підвищення рівня заробітної плати, стабілізації фінансового забезпечення пенсійних виплат в солідарній системі, виконання інших умов, зафіксованих в Заключних положеннях Закону України “Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” від 9 липня 2003 року.

І ще один, третій рівень пенсій за рахунок коштів недержавних пенсійних фондів. Передбачається, що цей рівень запрацює в повну силу після введення перерахування частини страхових внесків до Накопичувального фонду.

Формування недержавних накопичувальних фондів здійснюватиметься за рахунок добровільних внесків громадян і організацій. Умови і порядок формування цих фондів забезпечуються Законом України “Про недержавне пенсійне забезпечення” від 9 липня 2003 p. Вкладники фонду мають право вільного вибору пенсійної схеми, а їх може бути декілька варіантів (порядок визначення розміру пенсійних виплат; термін, протягом якого здійснюються пенсійні виплати; порядок і терміни сплати пенсійних внесків, у тому числі можливість їх зміни за умовами пенсійного контракту; умови і порядок участі в пенсійній схемі; права і обов’язки вкладника, учасника фонду за цією пенсійною схемою).

Пенсійні внески до пенсійного фонду сплачуються в розмірах і в порядку, встановленими пенсійним контрактом, відповідно до умов обраних пенсійних схем. Вказані в пенсійному контракті розміри внесків до пенсійного фонду можуть змінюватись відповідно до умов обраних пенсійних схем. Максимальний розмір внесків за пенсійними схемами недержавного пенсійного забезпечення не обмежується. Пенсійні внески сплачуються шляхом зарахування їх на поточні рахунки пенсійного фонду. Зберігачем пенсійного фонду може бути банк, який має ліцензію Державної комісії з цінних паперів і фондового ринку.

Недержавний пенсійний фонд є юридичною особою, створений відповідно до законодавства. Фонд має статус неприбуткової організації (непідприємницького суспільства), здійснює свою діяльність виключно з метою накопичення внесків на користь учасників фонду з подальшим управлінням пенсійними активами, а також проводить виплати учасникам фонду, відповідно до встановленого законодавством порядку.

Учасниками фонду можуть бути громадяни України, іноземці і особи без громадянства. Участь фізичних осіб в будь-якому недержавному пенсійному фонді є добровільною. Фізична особа може бути учасником декількох пенсійних фондів за власним вибором. Пенсійні виплати можуть здійснюватися учасникові фонду або його спадкоємцеві. Особа, що сплачує пенсійні внески на користь учасника фонду до недержавного фонду відповідно до умов пенсійного контракту, є вкладником фонду. Вкладником фонду може бути сам учасник фонду або професійне об’єднання, членом якого є учасник фонду.

Відносини між фондом і вкладником фонду регулюються пенсійним контрактом. Пенсійний контракт є договором між пенсійним фондом і його вкладником, який заключається від імені пенсійного фонду його адміністратором і за яким здійснюється недержавне пенсійне забезпечення учасника або декількох учасників фонду за рахунок пенсійних внесків такого вкладника.

Недержавні пенсійні фонди відкривають можливості для акумуляції коштів на старість шляхом добровільного їх відрахування до фондів. Сьогодні в Україні функціонують 54 недержавних пенсійних фондів, які об'єднують 69 тисяч учасників. А загальна сума активів НПФ складає майже 45 млн. гривень. Більше всього НПФ (зокрема - корпоративних і професійних) в Києві і Харкові, які вже надають послуги громадянам у формуванні додаткової пенсії. [4] За показниками діяльності найвищий рейтинг у « першого національного відкритого пенсійного фонду (м. Київ). Він має свої філіали в 15 областях, серед його вкладників більше 150 представників – роботодавців і більше 5 тис. фізичних осіб. Фонд відкрив вже більше 10 тис. індивідуальних пенсійних рахунків. Фонд планує значно розширити свою діяльність, відкрити представництва на території всієї України [5]

І все це тільки початок. Адже Закон України “Про недержавне пенсійне забезпечення” вступив в дію лише з 1 січня 2004 року, і робота по його застосуванню тільки почалася. Створено тільки необхідне правове поле.

Позначені рівні розвитку системи пенсійного забезпечення та завдання, які необхідно вирішити, надзвичайно складні. Справа в тому, що нова система пенсійного забезпечення повинна функціонувати в поєднанні з попередньою системою. А значить необхідно забезпечувати поступовий перехід від однієї системи до іншої ( від солідарної до трирівневої). Це головне в пенсійній реформі. Найбільш складним є питання про проведення диференціації пенсійного забезпечення залежно від тривалості страхового стажу і заробітку працівників, участі в накопичувальній системі. Питання пенсійної реформи разом з бюджетом на 2007 рік розглядаються зараз на сесії Верховної Ради України. Йде мова кому і скільки платити пенсії, про обмеження заробітної плати працюючим пенсіонерам, про спеціальні пенсії, збільшення пенсійного віку. Але уряд не збирається найближчим часом переглядати вік виходу на пенсії. Збільшити пенсійний вік можна тільки після здійснення наукових досліджень та обґрунтування демографічної ситуації, а також проведення урядом необхідних розрахунків [6]. Багато питань потрібно вирішити. Адже Пенсійна реформа відбувається, які б труднощі вона не зустрічала на своєму шляху.

Література:

1. Відомості Верховної Ради України 2003 – №49-51 – ст.376.

2. 0фіційний вісник України, 2005 – №51 – ст.3205

3. Відомості Верховної Ради України, 2003 – №47-48 – ст.372.

4. Соціальний захист, 2006 – №2.

5. Урядовий кур’єр, 2005 – №2

6. Урядовий кур’єр, 2006 – №190

Туляков В.О.

ПЕРСПЕКТИВИ РОЗВИТКУ КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ

Відомо, що аналітичне порівняння різних режимів кримінально правового впливу, попередження злочинності та суспільної інтеграції у їхньому динамічному взаємозв’язку надає можливість з'ясувати найбільш ефективні утилітарні практики обмеження злочинності. В цьому сенсі вкрай важливим має бути питання аналізу місця та ролі каральної сутності кримінального права у царині протидії злочинності.

Простіше кажучи, у процесі аналізу кримінального права, його системи, цілей, принципів, структурних характеристик, характеристик окремих інститутів і норм вирішуються три основних питання, пов’язаних із дослідженням генезису і панівної парадигми. Перше: чи необхідно суспільству кримінальне право? Друге: які цілі воно має переслідувати? І, нарешті: які типи поведінки мають бути криміналізовані, і яким чином ми можемо прийняти таке рішення?

Аналіз існуючих кримінально-правових парадигм та шкіл встановив, що бажана відповідність кримінального права моральним уявленням про добро і зло, справедливість і рівність призвела до презумпції адекватного усвідомлення кримінально-правової заборони громадянами. При цьому існує на жаль на рівні доктринальної фікції констатація адекватного розуміння кримінально-правової заборони:

  • або як необхідного інструменту забезпечення суспільної і національної безпеки, гаранту суспільного спокою, підкріпленого примусовою силою держави,

  • або як раціонального і принципового регулятору антисоціальної активності громадян у конкретних просторово-часових та історичних межах,

  • або як втілення у законі волі економічно і політично панівного класу,

  • або як продуценту конфліктного стану соціальної активності громадян, який складається із суперечливих, деідеологізованих, неструктурованих доктрин, втілених у еклектичній і відносно непродуманій кодифікації.

З нашої точки зору, системи концептуальних ідей (парадигм), на яких ґрунтується сучасне кримінальне законодавство України і які складають кримінально-правову доктрину, доволі різняться між собою. Тобто існуючі і втілювані у працях сучасних українських вчених кримінально-правові парадигми не можна звести до загального і єдиного знаменнику. Багато у чому це зумовлено процесами становлення молодої української держави, революційними змінами в економічній і політичній сферах суспільства, змінами суспільної свідомості, нарешті, – парадоксами сучасної делегованої демократії, яка у певному сенсі детермінує стрибкоподібні зміни у кримінальній політиці і кримінально-правовій ідеології.

Якщо ми розглянемо кримінальне право як відкриту складну систему, що знаходиться у постійному динамічному розвитку, взаємодії із суспільством, то побачимо, що в житті ми зіштовховуємось як із використанням старих кримінально-правових заборон до нових ситуацій (інтерпретація кримінально-правової норми), так і з послідовними змінами правової системи, інноваційним відтворенням права (прийняття нової редакції, криміналізація діяння, пенализація заборони).

В результаті ми отримуємо ситуацію, за якої нам рекомендують (доречи це робить майже кожен суб’єкт законодавчої ініціативи) послідовно розширювати діючий КК. Поруч з цим розширення підстав кримінально-правової заборони і подальша деталізація окремих складів Особливої частини, а також конструювання принципово нових складів і розділів Особливої частини КК повинні сприйматися вкрай обережно.

Введення сукупності якісно нових кримінально-правових заборон, що базується на формально-логічному аналізі системи суспільних відносин, політичній чи міжнародній доцільності, не завжди однозначно сприймається суспільством. До того ж диверсифікація норм Особливої частини, зміни в їх інтерпретації та тлумаченні цілком здатні паралізувати діючу систему досудового слідства, додатково сприяючи посиленню криміногенності суспільних відносин.

Логічніше було б йти шляхом послідовного узгодження системи санкцій діючого КК із пануючими установками та цінностями суспільства, декриміналізації значної кількості злочинів невеликої тяжкості, виведення за межі КК штучно криміналізованих цивільно-правових і господарсько-правових деліктів, і рівною мірою коректного вирішення проблеми можливого створення і застосування спеціальних кримінальних законів (військові, екологічні злочини, злочини проти миру і безпеки людства), які застосовуються sui generis, тобто в ситуаціях особливого складу.

Сам же Кримінальний Кодекс нового типу як "негативна конституція країни" повинен передбачати відповідальність виключно за "природні" злочини, злочини, сутність яких витікає не з системного доктринального аналізу суспільної небезпеки діяння, а з логіки захисту конституційних принципів чи як записано в Конвенції про захист прав людини та основних свобод – "загальних принципів права, що визнані цивілізованими країнами" (ч.2. ст.7).

В найбільш спростованому вигляді система Особливої частини такого КК повинна була б включати до себе два розділи: Злочини проти фізичних чи юридичних осіб, їхніх прав та свобод, Злочини проти суспільства або держави (ч.2 ст.11 діючого КК). Відповідно, допускається існування кримінальних законів sui generis, Кодексу кримінальних провин, пов’язаного із послідовним втіленням ресторативної юстиції для правослухняних „випадкових” порушників та розширенням можливостей застосування заходів безпеки і заходів соціального захисту для „звичних” девіантів, які скоїли кримінальні провини.

Безумовно, це наполягає на новому вирішенні питання сутності та характеристик кримінальної відповідальності та форм її реалізації, кримінально-правових відносин та їх суб’єктів, та ін. Водночас, можливо, що саме такий погляд на кримінально-правове регулювання сьогодення взмозі забезпечити послідовне зниження тиску криміногенності сучасного буття.

Бакалінська Ольга Олегівна

Актуальні проблеми захисту економічної конкуренції в Україні

Нові умови соціально-економічного розвитку країни, детерміновані внутрішніми та зовнішніми чинниками, і в першу чергу, – потребами ринкового реформування та глобалізаційними процесами, висувають перед українською державою і суспільством ряд складних і актуальних завдань. Одним із них є процес формування ефективного конкурентного середовища, домінуючу роль у якому відіграє держава. Оскільки саме вона, як засвідчує світовий досвід, є організатором конкурентних відносин, за допомогою системи заходів визначає та формує відповідне середовище функціонування суб’єктів господарювання.

1. Основою формування конкурентного середовища є відповідне конкурентне законодавство. Українське конкурентне законодавство, що виникло на початку 90 років ХХ сторіччя формувалося як антимонопольне за своєю суттю. Головним завдання держави в той період було формування основних ринкових регуляторів та демонополізація економіки. Варто враховувати, що адміністративна монополія, яка була основою економічної системи України на початку 90-х років, значно відрізнялася від ринкових монополій, які формуються в умовах ринку та змагальності, а монополія в цьому разі, за умов існування конкуренції, розглядається як адекватний результат перемоги певного суб’єкта господарювання в конкурентній боротьбі. Радянська адміністративна монополія формувалася та підтримувалася державою її діяльність була, як правило, соціально але не економічно вмотивована, крім того, відсутність будь-якого змагання між підприємствами призводило до застарівання технологічних циклів та виробництв. Саме тому, головним завданням держави на першому етапі створення організаційно-правової моделі захисту економічної конкуренції було створення жорсткої системи антимонопольного регулювання, що супроводжувалося й створенням надійної та ефективної системи державного регулювання в сфері конкуренції. Проте, з розвитком економічної системи країни стало зрозумілим, що знищення або жорстке державне регулювання економіки не забезпечує розвитку конкуренції за відсутності відносин лояльності суб’єктів господарювання на ринку. Саме тому, на сучасному етапі розвитку конкурентних відносин головний акцент в регулюванні економічних процесів має бути перенесено з жорсткого антимонопольного регулювання економіки на захист і сприяння розвитку добросовісної конкуренції. Саме на це повинні бути спрямовані всі зусилля законодавців та заходи державного впливу. Актуальним в цьому плані є питання вдосконалення норм чинного законодавства спрямованих на створення умов для розвитку добросовісної конкуренції.

2. Майже десятирічний досвід застосування Закону України „Про захист від недобросовісної конкуренції” виявив істотні прогалини в застосуванні норм цього Закону для захисту конкуренції. Зокрема, поняття недобросовісної конкуренції закріплене в Законі України “Про захист від недобросовісної конкуренції” захищає інтереси підприємців-конкурентів практично позбавляючи споживачів права на захист своїх прав у разі застосування до них методів недобросовісної конкуренції. Водночас не однозначним є процес кваліфікації дій суб’єктів як недобросовісної конкуренції, зокрема відсутність єдиного реєстру фірмових найменувань, фірмових марок та інших засобів індивідуалізації діяльності суб’єктів господарювання призводить до колізій при встановленні факту пріоритету використання окремих об’єктів інтелектуальної власності. Крім того, для чинного конкурентного законодавства характерним є використання значної кількості оціночних понять: “чесні (добрі) звичаї”, “правила ділового обороту”, “значна (істотна) конкуренція”, “позитивні та негативні наслідки”, які визначаються і оцінюються антимонопольними органами за не завжди прозорою системою. Одночасно з цим варто зазначити, що майже всі спеціалісти зазначають відмінність у правовій природі та системі доведення фактів недобросовісної конкуренції в порівнянні з монополістичними правопорушеннями, проте чинне законодавство не передбачає специфічного порядку розгляду цих справ (зокрема: необхідність проведення незалежних експертиз, залучення експертів, застосування запобіжних заходів, оплата експертиз та висновків експертів ін.). Підсумовуючи варто зазначити, що Закон України “Про захист від недобросовісної конкуренції” вимагає внесення значних змін необхідність яких обґрунтована практикою його застосування

3. Значною проблемою, що стримує розвиток конкурентного законодавства в Україні є наявність значної кількості нормативно-правових актів, які регулюють конкурентні процеси в Україні. Проте, положення більшості з них є неузгодженими та суперечливими. Значною проблемою на сучасному етапі розвитку конкурентного законодавства є майже повна суперечливість положень Господарського кодексу України відповідним положенням Закону України “Про захист економічної конкуренції” та Закону України “Про захист від недобросовісної конкуренції”. За таких умов актуальною є проблема відповідної уніфікації та систематизації норм чинного конкурентного законодавства.

4. Важливим напрямом розвитку конкурентного законодавства є необхідність законодавчого забезпечення обов’язкового застосування конкурентних засад при здійсненні приватизації в Україні, неприпустимість порушення фундаментальних принципів добросовісної конкуренції в процесі приватизації. Саме тому, Фонд державного майна України та Антимонопольний комітет України повинні розробити та застосовувати прозорі механізми контролю за формуванням умов приватизаційного конкурсу та пропозиції, забезпечення допуску до участі в конкурсі конкурентоспроможних учасників, запровадити механізм незалежної експертної оцінки об’єктів приватизації.

5. Одним з пріоритетних напрямів розвитку конкурентного законодавства, на нашу думку, є створення надійного та ефективного механізму державного контролю за наданням державної допомоги окремим суб’єктам господарювання. Актуальність питання щодо підвищення ефективності використання державних ресурсів обумовлена євроінтеграційним вибором України, необхідністю врахувати світовий досвід захисту конкуренції та міжнародні стандарти у процесі державного регулювання конкурентних відносин і невідповідністю, в ряді випадків, вітчизняного законодавства і практики міжнародним вимогам. Першочерговими завданнями, на нашу думку є: раціоналізація інструментарію державного впливу на соціально-економічні процеси, відмова від широкого державного адміністрування; розбудова системи захисту конкурентного середовища на основі оптимального поєднання саморегулівних механізмів вільного ринку з ефективним впливом держави на розвиток економічних процесів; вдосконалення регулювання та контролю національної економіки як з боку державної влади, так і суспільства; адаптація та зближення вітчизняного законодавства із законодавством ЄС; забезпечення пріоритету права в усіх сферах суспільного життя, реформування судової влади тощо. Все це обумовлює необхідність прийняття Закону України “Про державну допомогу”, проект якого розроблений Антимонопольним комітетом України.

Богомягков Ю.С.

Квалификация общественно опасных деяний невменяемых

Термин “квалификация” употребляется в уголовном праве только применительно к правовой оценке преступления, но поскольку уголовное законодательство предусматривает возможность совершения общественно опасных деяний психически больными лицами, не отдающими себе отчета в действиях или в бездействиях либо не способными ими руководить, эти деяния должны получить уголовно-правовую оценку, то есть должны быть квалифицированы по соответствующей статье Уголовного кодекса. Это необходимо для практической деятельности следствия и суда, так как деяния невменяемых являются основанием для применения к ним принудительных мер медицинского характера также, как совершение преступления влечет за собой назначение наказания.

Необходимость квалификации общественно опасного деяния невменяемого вытекает из содержания ч. 2 ст.19 и ст. 92 УК, а также ст. 416, 419 и 420 УПК Украины. Высшие судебные инстанции неоднократно указывали на то, что в описательной части определения о применении принудительных мер медицинского характера к невменяемым должны быть изложены установленные судом обстоятельства содеянного на основании проверенных доказательств, дана юридическая оценка действиям такого лица [1]. Поэтому нельзя согласиться с утверждением Б.А. Куринова о том, что общественно опасное поведение невменяемого “не может быть объектом уголовно-правовой квалификации” [2, с. 98].

Правильно решается вопрос о юридической оценке деяний невменяемых Б.А. Протченко и Р.И. Михеевым, которые справедливо полагают, что необходимо различать понятия “уголовно-правовая квалификация” и “квалификация преступления”. Квалификация преступления – это часть, вид более широкого понятия уголовно-правовой квалификации, охватывающего и иные виды юридической квалификации, например, при необходимой обороне, крайней необходимости и т.д. [3, с.210]. В то же время, нельзя согласиться с предложением разных авторов “…включить в УК обобщающую статью, в которой указать основные виды общественно опасных деяний невменяемых, влекущих применение принудительных мер медицинского характера, например, лишение жизни человека, причинение вреда здоровью, уничтожение или повреждение имущества и т.п.” [ 4, с. 212].

На наш взгляд, это предложение неприемлемо по следующим основаниям. Во-первых, с точки зрения законодательной техники, так как невозможно в одной статье предусмотреть все возможные общественно опасные деяния невменяемых, а создавать специальный кодекс для невменяемых нецелесообразно. Во-вторых, и это главное, лицо становится невменяемым только после установления судом невменяемости – обстоятельства, исключающего уголовную ответственность и наказание. Как же квалифицировать деяние психически больного, но еще не признанного судом невменяемым, до указанного момента, которым, собственно, и завершается уголовное дело данной категории? Это деяние необходимо квалифицировать по статьям Особенной части УК – иное решение не предоставляется возможным.

Однако квалификация общественно опасного деяния невменяемого существенно отличается от квалификации преступления, при которой органы правосудия дают уголовно-правовую оценку осознанному и волевому поведению субъекта, содержащему все признаки состава, а при квалификации деяния невменяемого оценивается действия или бездействие психически больного лица, которые предусмотрены лишь объективными признаками состава преступления. Что касается субъективных признаков состава общественно опасного деяния невменяемого, то они устанавливаются судом на основании ч. 2 ст. 19 УК, где речь идет о неспособности невменяемого отдавать себе отчет в своих действиях или руководить ими. Говоря о квалификации общественно опасных деяний невменяемых, мы имеем в виду их уголовно-правовую оценку судом после установления невменяемости.

Сложнее обстоит дело при квалификации рассматриваемых деяний на стадии предварительного расследования, когда неизвестно о невменяемости субъекта, но известны выводы судебно-психиатрической экспертизы о психическом заболевании лица, совершившего общественно опасное деяние. Дело в том, что в уголовном праве действует презумпция вменяемости лица, совершившего общественно опасное деяние, поэтому, пока суд своим определением не устанавливает невменяемости, действия или бездействия психически больного квалифицируются как совершенные вменяемым субъектом, хотя фактически он является невменяемым со временем совершения такого деяния. Таким образом, уголовное дело в отношении психически больного лица может быть возбуждено практически по любой статье УК, что находит подтверждение в следственной практике. Причем, и после проведения судебно-психиатрической экспертизы, пришедшей к заключению о том, что лицо во время совершения деяния не могло отдавать себе отчета в своих действиях или руководить ими, квалификация по этим основаниям не может быть изменена. Лишь суд, установив невменяемость, может в связи с этим изменить квалификацию содеянного. Это, в частности, возможно в случаях отпадения ряда отягчающих обстоятельств, относящихся к субъективной стороне состава преступления либо к признакам субъекта. Например, если убийство было квалифицировано как совершенное из корыстных побуждений, то суд, установив невменяемость, должен, по нашему мнению переквалифицировать его на ч. 1 ст. 115 УК. Следовательно, как правильно отмечалось в литературе, “…в основе юридической оценки действий невменяемых может лежать лишь объективная сторона деяния” [5 ,с.81].

В уголовно-правовой науке не выработано общих правил квалификации общественно опасных деяний невменяемых, а имеются лишь отдельные рекомендации и предложения, которые, к тому же, являются спорными. Так, Б.А. Протченко и Р.И. Михеев полагают, что невозможна квалификация деяния невменяемого по статьям УК, предусматривающим ответственность за бездействие либо за неосторожные преступления. По их мнению, “…обязывать его к чему-либо бесцельно…” и “…если психически больной во время совершения неосторожного деяния не мог отдавать себе отчета в своих действиях или руководить ими, то действия его приобретают характер случайности (казуса) и не содержат субъективного признака состава деяния” [6, с.205].

Дело в том, что требования закона не совершать какие-либо действия юридически равнозначно требованию выполнить определенные действия. С этой точки зрения нет различия между действием и бездействием, ответственность за которые предусмотрена в УК. Разве объективно не может оставить в опасности другого человека психически больной или оказавшаяся невменяемой мать не может причинить смерть своему ребенку, лишив его пищи? Представляется, что в этих случаях действия невменяемых должны квалифицироваться по ст.ст. 117 и 135 УК и суд может назначить им принудительные меры медицинского характера. Высказанная точка зрения подтверждается содержанием ч.2 ст. 19 УК, где речь идет о лице, которое “е могло отдавать отчет в своих действиях (бездействии) или руководить ими…”.

Ошибочность взглядов названных авторов состоит также и в том, что они смешивают невменяемость с невиновностью. Понятие “случая”, “казуса” неприменимо к деянию, совершенному невменяемым, так как виновным или невиновным может быть признано только вменяемое лицо. Вопреки приведенному ранее утверждению, невменяемый может совершить деяние, предусмотренное в законе в качестве неосторожного преступления. Эти случаи крайне редки в судебной практике, но все же они имеют место. Так, Н., 33 лет, шофер такси, совершил наезд на двух пешеходов. Утром водитель приступил к работе. Через 15 минут после выезда на знакомую трассу в условиях неосложненной дорожной обстановки, без помех на дороге, заехал на середину улицы и, следуя по осевой линии с неизменной скоростью 50-60 км/час, не применяя торможение, сбил гражданку, которую, по показаниям свидетелей, легко можно было объехать. Проехав также прямолинейно еще 400 м и продолжая движение при красном свете светофора, Н. совершил на пешеходном переходе наезд на вторую гражданку, после чего продолжал двигаться в прежней скоростью вблизи осевой линии. При судебно-психиатрическом обследовании Н. не помнил не только о совершенных наездах, но и о последующих событиях. Экспертизой было установлено, что Н. страдает эпилепсией и был признан не отдающим себе отчета в своих действиях и не способным руководить ими [7, с.37]. Действия Н. следует квалифицировать в соответствии с объективными признаками ст. 286 УК.

Таким образом, деяние невменяемого может выразиться в действии или бездействии и содержать объективные признаки состава как умышленного, так и неосторожного преступления. Невменяемость, как обстоятельство, исключающее субъекта преступления, делает любые рассуждения, связанные с субъективным отношением (виновным или невиновным) лица к совершаемому деянию, беспредметным. В противном случае необходимо прийти к выводу, что все деяния невменяемых имеют “характер случайности” и должны рассматриваться как “казус”. Подобные представления в корне противоречат юридической природе невменяемости.

Как известно, к объективным признакам состава преступления относятся объект и объективная сторона. Вопрос о значении объекта преступления при квалификации общественно опасного поведения невменяемого не рассматриваются в уголовно-правовой литературе. Между тем, квалификация деяний невменяемых по объекту вызывает определенные трудности, так как целый ряд преступлений, совпадающих по объективной стороне, различаются по признакам объекта, причем последний устанавливается в зависимости от субъективной направленности деяния. К таким преступлениям, в частности относятся диверсия (ст. 113 УК) и умышленное уничтожение или повреждение имущества (ст. 194 УК), посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля (ст. 112 УК) и умышленное убийство (ст. 115 УК) и др. В этих случаях следует исключать наличие “специального” умысла у лица и действия невменяемого должны быть квалифицированы в зависимости от фактически наступивших последствий. Нельзя согласиться с Б.А. Протченко, который полагает, что “совершенное военнослужащим в состоянии невменяемости насильственное действие в отношении начальника квалифицируется не по ст. 242 РСФСР поскольку оно не направлено против установленного порядка воинской подчиненности, а по статье УК, предусматривающей причинение телесных повреждений или побоев…” [8, с.84]. По нашему мнению, при совершении воинских, так же как и других преступлений со специальным субъектом, фактически причиняется ущерб той системе общественных отношений, в которых объективно участвует это лицо. Поэтому в случаях, когда субъект признается невменяемым, ущерб все равно причиняется объекту, охраняемому данной нормой, и если деяние содержит признаки объективной стороны этого состава преступления, то квалификация должна определяться указанными объективными признаками и наступать по соответствующим статьям о воинских, должностных и других преступлениях со специальным субъектом. В приведенном случае действия невменяемого квалифицируются по ст. 405 УК Украины.

Специального исследования заслуживает вопрос о квалификации общественно опасных действий невменяемых, совершенных в группе с вменяемыми лицами. Указанная проблема должна рассматриваться в соответствии с принципиальным положением А.А. Пионтковского: “Нельзя говорить о соучастии в тех случаях, когда исполнителем выступает душевнобольной [9, с.315]. Но невменяемый может быть не только исполнителем, но и выполнять, например, роль пособника. Выполнение невменяемым роли организатора либо подстрекателя можно представить себе только теоретически, в реальной жизни это вряд ли возможно. Рассмотрение названной проблемы выходит за рамки настоящей работы”.

Литература:

1. См. Постановление ПВС Украины от 19 марта 1982 г. с изм. и доп. от 4 июня 1993 г. “О судебной практике по применению принудительных мер медицинского характера”.

2. Куринов Б.А. Научные основы квалификации преступлений. – М., 1984.

3. Протченко Б.А., Михеев Р.И. Состав общественно опасного деяния невменяемого и его уголовно-правовая квалификация // Проблемы совершенствования законодательства: Труды ВНИИСЗ. – Вып.23. – М., 1982.

4. Там же.

5. Михайлова Т.А. Расследование и судебное рассмотрение дел о невменяемых // Сов. государство и право. – 1986. – №2.

6. Протченко Б.А., Михеев Р.И. Указ. соч.

7. См.: Руководство по судебной психиатрии. – М., 1977.

8. Протченко Б.А. Понятие невменяемости в уголовном праве // Правоведение. – 1987. – № 4.

9. Пионтковский А.А. Учение о преступлении. – М., 1961.

Бородовська Н.О.

Система видів державної діяльності, які реалізуються щодо засудженого, у кримінальному процесі

Кримінальний процес – це складна багатогранна правова діяльність, чітко регламентована кримінально-процесуальним законодавством, у якій беруть участь як відповідні державні органи, посадові особи, так і недержавні органи, окремі особи, залучені у певній ролі до кримінального процесу та правовідносини, що виникають у ході її здійснення. Діяльність одних суб’єктів справляє вирішальний вплив на хід та реалізацію руху справи, інших – хоча і пов’язана з участю у процесі, такого значення не має. Такі види діяльності, як встановлення події і особи, яка скоїла злочин, розслідування злочину, державного обвинувачення (правоохоронна діяльність), здійснення правосуддя, виконання покарання, притаманні державним органам. Власне недержавна правозахисна діяльність щодо засудженого здійснюється захисником. Правоохоронну та правозахисну діяльність щодо засудженого може здійснювати і Уповноважений ВРУ з прав людини [1, с.248].

Спільним для всіх видів кримінально-процесуальної діяльності, що здійснюється як державними, так і недержавними органами у кримінальному процесі, є забезпечення прав людини і громадянина як пріоритетний напрям діяльності (ст. 3 Конституції України). Основним завданням діяльності органів розслідування, прокуратури, суду є забезпечення режиму законності, суворого виконання законів і підзаконних актів, захист прав громадян [2, с.13], що створює підґрунтя для взаємозв’язку цих видів діяльності у кримінальному процесі. Порушення законності включає і порушення складного механізму з забезпечення неухильного і правильного застосування законів, захисту прав громадян, особливо засудженого, у кримінальному процесі.

Оскільки права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави, а держава відповідає перед людиною за свою діяльність, то у суспільстві повинна бути налагоджена “багатоканальна” система охорони і захисту прав людини. У зв’язку з цим, правоохоронна, правозахисна та судова діяльність, що реалізуються у кримінальному процесі, не розглядаються ізольовано від інших органів державного апарату, гілок державної влади, а навпаки, з позицій взаємовідносин та взаємодії. Адже кінцевою метою їх діяльності є забезпечення законності у кримінальному процесі, і, відповідно, правового (і процесуального) статусу засудженого. Саме конституційний обов’язок держави – утвердження і забезпечення прав і свобод людини, є сутністю і основним напрямком правоохоронної, правозахисної діяльності та правосуддя.

Забезпечити законність, означає зробити її цілком можливою і реальною, не допустити порушень, помилок, обмеження прав і законних інтересів громадян. Дотримання і забезпечення прав особи, зокрема, засудженого, у структурі законності повинні займати центральне місце. Норми права не завжди можуть реалізовуватись суб’єктами права самостійно, добровільно. Так, реалізація засудженим своїх прав багато в чому залежить від органів розслідування, прокуратури, суду, органів установ виконання покарань, які з одного боку застосовують норми права, а з іншого – забезпечують неухильне виконання приписів законів іншими, захищають права громадян. Тому, у першу чергу, забезпечення законності, прав і свобод, зокрема, засудженого, безпосередньо залежить від самих виконавців, тих, хто провадить дізнання, досудове слідство, розглядає справу у суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, під час перегляду судового рішення у порядку виключного провадження, виконання вироку, відає виконанням покарання. Тільки потім можна говорити про вплив прокурорського нагляду, судового, відомчого контролю на забезпечення режиму законності [2, с.12].

Ефективність забезпечення процесуального статусу засудженого, безпосередньо пов’язана з досягненням мети кримінального судочинства, що, у свою чергу, залежить від належної законодавчої регламентації діяльності судових, правоохоронних, правозахисних органів, взаємного контролю, проінформованості учасників кримінального судочинства, гарантованості їх процесуального статусу тощо. Тому передумовою ефективного здійснення правоохоронної, правозахисної діяльності, правосуддя є правотворча діяльність ВРУ, що створює правові умови для забезпечення режиму законності, захисту прав, свобод і законних інтересів осіб, зокрема, і у кримінальному процесі. Конституційна вимога забезпечення прав особи зумовлює виділення у законодавчій діяльності парламентського контролю, який реалізує Уповноважений своєю правозахисною та правоохоронною діяльністю, що необхідна тоді, коли існуючі інститути захисту прав людини недостатньо ефективні [1, c.248]. Тому кардинальним напрямком науки кримінально-процесуального права залишається розробка двох проблем: ефективності норм, інститутів, стадій кримінального судочинства та ефективності кримінально-процесуальної діяльності суду, прокурора, слідчого і адвоката [3, с.106].

Безпосереднє виконання приписів законів повинно забезпечуватись, в першу чергу, правонаглядовою та правоконтрольною діяльністю. Так, прокуратура виконує правонаглядову діяльність (ст. 121 Конституції України, ст. 1 Закону України “Про прокуратуру”, ст. 22 КВК України) незалежно від будь-яких органів та посадових осіб, підкоряючись лише закону і керуючись вказівками Генерального прокурора України (ч. 3 ст. 25 КПК України). Прокурор має право на внесення апеляційного, касаційного подання, подання про перегляд судового рішення в порядку виключного провадження з підстав, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 400-4 КПК України. Водночас, суд, здійснюючи правоконтрольну діяльність за законністю проведення досудового слідства, контролює і діяльність прокурора, гарантуючи і забезпечуючи при цьому статус засудженого. Оскільки тільки суд уповноважений прийняти остаточне рішення у кримінальній справі, то, здійснюючи правонаглядову діяльність у апеляційній, касаційній інстанціях, стадії перегляду судового рішення у порядку виключного провадження та при виконанні вироку, він оцінює діяльність судів попередніх інстанцій, діяльність прокурора, органів дізнання і досудового слідства.

Виходячи з викладеного, прокурорський нагляд з наступним судовим контролем і наглядом створює додаткові гарантії для правозастосовчої діяльності суду, а саме, для постановлення справедливого, законного і обґрунтованого вироку, та, відповідно, забезпечення статусу засудженого. Здійснення судом правонаглядової та правоконтрольної діяльності, спрямоване на реалізацію судового захисту з метою забезпечення та гарантування, зокрема, засудженому доступу до правосуддя і відновлення його порушених прав, свобод та законних інтересів тощо.

Режим законності визначається, забезпечується не лише державними органами, а й об’єднаннями громадян, органами місцевого самоврядування, трудовими колективами, окремими громадянами, які можуть здійснювати вплив на те, щоб закони не порушувались [2, с.17]. Тому правоохоронна та судова діяльність у кримінальному процесі доповнюються правозахисною діяльністю самого засудженого та його захисника, що неможлива без правогарантуючої діяльності уповноважених державою органів. Зокрема, право на захист повинно забезпечуватись роз’ясненням засудженому особою, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді чи суду його право мати захисника, та надання засудженому можливості захищатись встановленими законом засобами, зокрема, шляхом подання апеляційної, касаційної скарги, участі засудженого та його захисника у суді апеляційної, касаційної інстанцій тощо.

Узагальнюючи викладене, можна дійти висновку, що забезпечення прав особи у кримінальному процесі, особливо засудженого, є складним, комплексним пріоритетним видом кримінально-процесуальної діяльності. Адже для виконання завдань кримінального судочинства, реалізація державної влади у кримінальному процесі повинна забезпечувати як інтереси держави, так і інтереси людини.

Література:

1. Суд, правоохоронні та правозахисні органи України: Навч. посіб. / В.С. Ковальський (кер. авторського колективу), В.Т. Білоус, С.Е. Демський та ін. – К.: Юрінком Інтер, 2002. – 320с.

2. Михайленко А.Р. Расследование преступлений: законность и обеспечение прав граждан. – К.: Юрінком Інтер, 1999. - 445с.

3. Шило Н.Я. Охрана прав личности судами надзорной инстанции. – Ашхабад: ЫЛЫМ, 1988. – 128с.

Вітман Костянтин Миколайович

СПІВВІДНОШЕННЯ ІНДИВІДУАЛЬНИХ І КОЛЕКТИВНИХ ПРАВ У ЗАБЕЗПЕЧЕННІ ІНТЕРЕСІВ НАЦІОНАЛЬНИХ МЕНШИН

Початок ХХІ століття ознаменувався загостренням проблеми забезпечення прав людини і національних меншин. Адже посилилася боротьба між прихильниками двох основних концептуальних підходів і наукових напрямів – школою заперечення групових (колективних) прав і школою групових (колективних) прав. Представники першої обстоюють точку зору, згідно з якою ліберальна концепція і доктрина індивідуальних прав людини є універсальною, а тому може забезпечити права людини незалежно від її етнічного походження та належності до певної національної меншини. Прихильники другого напряму вважають ліберальну концепцію надто обмеженою в її здатності захистити персонально-групові та колективні права національних меншин, відтак вони пропонують поряд з ліберальною концепцією запровадити концепцію персонально-групових прав осіб, які належать до національних меншин, та концепцію колективних прав самих меншин.

В останній чверті ХХ століття школа групових (колективних) прав завдяки працям зарубіжних учених обґрунтувала не лише можливість, а й доцільність визнання і забезпечення групових (колективних) прав національних меншин, виявила позитиви і негативи цієї категорії прав, визначила проблеми їх реалізації. Забезпечення прав національних меншин було визнано більш коректним, демократичним і конструктивним підходом, ніж їх нехтування чи заперечення. Це певною мірою спричинило збільшення кількості прихильників концепції групових (колективних) прав національних меншин і серед зарубіжних, і вітчизняних дослідників.

На думку ряду вчених, визнання і забезпечення колективних прав національних меншин у їх поєднанні та взаємодоповненні з індивідуальними правами людини та персонально-груповими правами осіб, що належать до національних меншин, сприятиме припиненню протистояння прихильників двох вищезазначених шкіл.

З прийняттям у 1994 році Рамкової конвенції про захист національних меншин почався новий етап у розвитку міжнародно-правового регулювання статусу національних меншин. Адже це був перший юридично обов’язковий документ щодо захисту прав національних меншин. У низці сучасних міжнародно-правових документів міститься низка принципів, які мають захищати індивідуальні, персонально-групові та колективні права національних меншин. Вони мають бути покладені в основу як теорії, так і практики етнонаціональної політики постсоціалістичних країн, і зокрема України. Проте не можна припускатися жодних спроб довести пріоритетність цих прав над індивідуальними правами людини та персонально-груповими правами осіб, які належать до національних меншин.

В Україні в роки незалежності прийнято цілу низку документів щодо захисту національних меншин, які характеризуються як позитивними моментами у сфері захисту прав національних меншин, так і невирішеними проблемами, які потребують нагального вирішення. Це насамперед Конституція України 1996 року, закони України про національні меншини, про мови, про громадські організації та ратифікація Україною низки відповідних міжнародно-правових документів. Це дає змогу стверджувати, що нині в Україні успішно розвивається процес формування правової бази захисту індивідуальних та колективних прав національних меншин. Теоретичну базу цієї системи становлять концепції індивідуальних прав людини, персонально-групових та колективних прав національних меншин. Проте ця база ще не є досконалою і достатньою, оскільки формується повільно і суперечливо, без розробки адекватних ефективних механізмів реалізації зазначених прав. Зокрема, чимало дискусій точиться навколо прийняття Концепції державної етнонаціональної політики в Україні, Закону про культурно-національну автономію, низки документів щодо захисту прав депортованих народів.

Важливою тенденцією у формуванні міжнародно-правових норм та національного законодавства в етнонаціональній сфері є неухильне зростання кількості суб’єктів законодавчої ініціативи (держава, нація, громадянин, національна меншина). Це проявляється у поступовому визнанні національними законодавствами національних меншин суб’єктом права. Причому спочатку визнаються так звані негативні, а згодом позитивні права національних меншин; спочатку їх мовно-культурні, згодом – соціально-економічні й нарешті політичні права. Відповідно робляться спроби забезпечити ці права через індивідуальні права людини, згодом – через персонально-групові права осіб, які належать до національних меншин, і лише потім – через колективні права самих національних меншин.

Останнім часом посилилася тенденція розширення індивідуальних та колективних прав національних меншин і водночас розширення кола обов’язків націй-держав у поліетнічних країнах щодо забезпечення прав національних меншин. Активізувалися пошуки шляхів поєднання і взаємо доповнення індивідуальних прав людини, персонально-групових прав осіб, які належать до національних меншин, та колективних прав самих меншин.

Гаврилюк Оксана Володимирівна

Особливості регулювання праці в банківських установах України

1. Банківська система є внутрішньо організованою зваємопов’язаною сукупністю банків та банківських інститутів, за допомогою яких здійснюється мобілізація коштів та надаються клієнтам різні банківські послуги. Різноманітні банківські операції, які складають предмет банківської діяльності, здійснюються працівниками банківських установ. Таким чином, банк, з одного боку, – це суб’єкт фінансової господарської діяльності для держави та клієнтів цього банку, та з іншого, – сторона трудового правовідношення, роботодавець, – для працівників, які уклали трудовий договір (контракт) з даною банківською установою.

Норми, які регулюють трудові відносини в банківських установах, нажаль, не відрізняються чіткістю та прозорістю, а під час мають досить колізійний характер, дуже розгалужені “Про банки і банківську діяльність”, “Про Національний банк України”, “Про платіжні системи та переказ грошей в Україні”; у нормативних актах Національного банку України – Положенні про порядок видачі банкам ліцензії на здійснення банківських операцій, Положенні про порядок створення і реєстрації комерційних банків, Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні та інших.

2. Умови найму, звільнення, оплати праці, надання відпусток, службові обов’язки та права, система дисциплінарних стягнень, питання соціального захисту службовців Національного банку визначаються Законом України “Про державну службу”. Професіоналізація державної служби службовців національного банку України, її ототожнення з роботою службовців державних органів підвищили суспільне значення цього виду трудової діяльності, що не могло не позначитися на законодавчому визначенні правового, у тому числі й їх трудо-правового статусу.

Правовий статус службовців Національного банку України має комплексний характер, інтегруючи в собі їх адміністративно-правовий та трудо-правовий статуси. Перший визначає коло прав і обов’язків такого службовця як особи, що здійснює діяльність по практичному виконанню завдань та функцій найважливішої ланки фінансової системи держави, другий – як суб’єкта трудових відносин. При цьому трудо-правовий статус даної категорії працівників багато в чому регламентується, виходячи з характеру їх службової діяльності.

У результаті трудовий договір із державним службовцем Національного банку України набув характерних рис, що дозволило розглядати його як особливий вид такого договору. Можливість його укладання пов’язується з наявністю певного юридичного факту, необхідного у відповідності із законодавством для заміщення тієї чи іншої посади – акта призначення, акта обрання або акта проходження за конкурсом. Таким чином, підставою для виникнення трудового правовідношення між державою (в особі Національного банку України) та працівником, на якого покладається виконання функцій державного службовця Національного банку України, є юридичний склад, елементами якого послідовно виступають два юридичних факти – призначення (вибори, проходження за конкурсом) та безпосереднє укладання договору. Крім того, у даному випадку суб'єктом трудових відносин фізична особа може стати лише тоді, коли задовольняє визначену для цього Законом обов'язкову сукупність вимог, що включає в себе наявність громадянства України; відсутність судимості, яка є несумісною із заняттям посади; віковий ценз (граничне допустимий вік перебування на державній службі); відсутність, у разі прийняття на роботу, безпосередньої підпорядкованості або підлеглості особам, які є її близькими родичами чи свояками; декларування в установлених випадках своїх доходів; освітній ценз; тривалість стажу роботи за певною спеціальністю, необхідного для зайняття посади, тощо.

3. Згідно до Постанови Національного Банку України від 28.08. 2001 р. №368 “Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні” управлінським та обслуговуючим персоналом банку є:

перші керівники: голова та члени спостережної Ради банку, голова правління – ради директорів та члени правління – ради директорів, заступники правління – ради директорів (президент, віце-президенти); головний бухгалтер та його заступники;

інший управлінський персонал: керівники філій; головні бухгалтери філій; керівники структурних підрозділів банку та члени кредитного комітету (кредитної комісії), які беруть участь у визначенні кредитної, інвестиційної та облікової політики, політики управління активами й пасивами, ключових напрямів діяльності банку;

працівники внутрішнього аудиту;

члени ревізійної комісії;

контролери;

особи, які здійснюють зовнішній аудит банку;

особа, яка є керівником державних органів (фондів, комітетів, тощо) і відповідно до своїх посадових обов’язків здійснює контроль за діяльністю банків;

керівники та контролери афілійованих і споріднених осіб.

Крім того, у структурі банку виділяються структурні підрозділи, працівники яких виконують специфічні трудові обов’язки, із яких, у кінцевому рахунку, складається їх трудова функція.

Особливості загальних трудових обов’язків банківських працівників обумовлюються тим, що вони закріплюються на законодавчому рівні і їх виконання є обов’язковим для всіх працівників незалежно від виду виконуваної ними роботи. Повноваження та відповідальність працівників банку щодо виконання ними функціональних обов’язків визначаються внутрішніми документами банку та посадовими інструкціями.

За своїм змістом обов’язки працівників структурних підрозділів банку можна поділити на таки групи: обов’язки, що пов’язані з виконанням працівником своєї трудової функції. Залежно від того, до якої сторони трудових правовідносин відносяться ці обов'язки, вони поділяються на: обов’язки, що відносяться безпосередньо до виконання трудової функції – чесно та сумлінно виконувати роботу, передбачену трудовим договором (контрактом); обов’язки, що пов’язані з виконанням встановленого режиму праці та правил внутрішнього трудового розпорядку; обов’язки щодо забезпечення належної якості роботи; обов’язки виконувати розпорядження роботодавця, які витікають з умов трудового договору (контракту); обов’язки щодо охорони майна власника – дбайливо ставитися до майна роботодавця; обов’язки щодо охорони праці – дотримуватись вимог нормативних актів про охорону праці.

5. Правам та обов’язкам працівника банківської установи кореспондуються права та обов’язки роботодавця. Серед основних особливе місце займає його обов'язок надати роботу та створити належні умови праці. Причому, надана робота повинна носити тривалий характер, тобто бути розрахованою на виконання її протягом усього строку дії трудового договору або бути постійною. Надана працівнику робота повинна відповідати вимогам, встановленим трудовим договором (контрактом).

6. Права та обов’язки як керівників, так і працівників банківських установ України містяться у великій кількості різних правових норм. Це ускладнює з'ясування їх змісту, вносить певну невизначеність у трудо-правовий статус службовців та працівників банків.

Численність спеціальних правових норм, що регулюють процес організації трудової діяльності працівників банківських установ (як Національного банку, так і банківських установ другого рівня), дозволяє зробити висновок про можливість згрупувати їх в рамках окремого нормативно-правового акту, наприклад, в окремому розділі Закону України “Про банки і банківську діяльність в Україні”, який мав би називатись “Особливості регулювання праці в банківських установах України”. Це дозволить, з одного боку, чітко й однозначно віднести в законодавстві належність юрисдикційно-нормативного регулювання праці в банківських установах до трудового права, а, з іншого, – забезпечити в рамках останнього належну диференціацію такого регулювання.

Галюкова М.И.

ВРАЧЕБНАЯ ОШИБКА: МОРАЛЬНО-ЭТИЧЕСКОЕ И УГОЛОВНО-ПРАВОВОЕ ЗНАЧЕНИЕ

Понятие “врачебные ошибки” и меры ответственности за них в ходе истории человечества менялись. В Римском праве широко применялось понятие “ошибки”, в том числе и в отношении к врачебной деятельности (закон Аквилия). К ошибкам относили и неопытность, и неосторожность, и неоказание помощи. В 19 в. прогрессивные врачи видели в анализе и изучении врачебной ошибке действенный путь к совершенствованию медицины. Н.И. Пирогов писал, что каждый добросовестный человек, особенно преподаватель, должен иметь внутреннюю потребность скорее обнародовать свои ошибки, чтобы предостеречь от них людей, менее сведущих. Врачебные ошибки встречаются в работе врачей всех специальностей. Об ошибках врачей очень охотно и красочно говорят и пишут средства массовой информации. Они часто необоснованно подаются как преступление, как преднамеренное деяние, создавая искаженный образ врача и медицины. Хирург оставил салфетку в брюшной полости оперированного им больного. Медицинская сестра ввела в вену больного ребенка вместо рентгеноконтрастного вещества этиловый спирт. Нанесен вред здоровью пациента. Но такие ошибки скорее являются несчастным случаем, если хирург на исходе своего суточного дежурства оперировал больного, сам уже смертельно уставший, если медицинская сестра взяла пять дополнительных дежурств, чтобы как-то прокормить семью, и не посмотрела внимательно на этикетку на флаконе.

Есть ошибки и другого рода. Их и ошибками нельзя назвать. Именно они справедливо вызывают общественное порицание и возбуждают средства массовой информации. Это, в частности, неоправданный отказ в госпитализации или “спихивание” больного, которому нужна неотложная помощь, из одного лечебного учреждения в другое, что может привести к ухудшению его состояния или даже к смерти.

Всегда виноват врач (медсестра, санитарка) – такова позиция пациента, такова точка зрения руководителей здравоохранения на всех уровнях, от главного врача и выше. Такую же мысль внедряют СМИ в сознание общественности. Господствует обвинительный уклон как способ найти козла отпущения, переложить вину за организационные, финансовые и прочие просчеты высшего звена на низшее. В отношении к врачу преобладает презумпция виновности. Легко бить лежачего. У доктора нет механизмов самозащиты. И пока только сочувствие врачебного сообщества и корпоративная солидарность позволяют ему переносить удары обвинителей. Врачу легче понять врача, объяснить причины ошибок и просчетов в своей профессиональной деятельности. Выход видится в открытости и прозрачности деятельности врача. Видимо, пришла пора выходить из профессиональной замкнутости, закрытости, самодостаточности. Врач – человек общественный. И общество вправе знать, как он работает, какие ошибки совершает и по какой причине, чем оно может помочь ему ошибок не совершать. Общество, хотя бы в лице СМИ, должно изменить свое отношение к врачу. За фактом нужно видеть причину его возникновения и механизм развития. Понятно, что средствам массовой информации нужна сенсация. Они этим живут, это их хлеб. Но хлеб должен быть качественный, иначе у потребителей информации возникнут диспептические явления в сфере сознания. А это чревато неприятностями и для врача, и для общества.

Оценка ошибки требует, научного подхода. В тех случаях, когда в ее основе находится виновно совершенное деяние врача, – это уже не ошибка, а преступление, и квалификация здесь иная. Анализируя характер и причины диагностических ошибок, нужно исходить из конкретных условий, в которых они были допущены. Четко дифференцировать ошибки от несчастных случаев и врачебных преступлений иногда бывает крайне сложно. При неясных и спорных обстоятельствах приходится прибегать к высококвалифицированной судебно-медицинской экспертизе.

Ошибки, имеющие в своей основе несовершенство медицинской науки, встречаются даже у опытного врача, так как ему приходится консультировать наиболее тяжелых и сложных в диагностическом отношении больных. В аналогичном положении оказываются и авторитетные клиники. Из существенных объективных причин ошибок следует отметить непостоянство отдельных постулатов и принципов в области теоретической и практической медицины, в связи, с чем меняются взгляды на этиологию, патогенез, понимание сущности болезней. Еще в первой четверти XX столетия к неврозам относили эпилепсию, эклампсию, болезнь Паркинсона и др. В 1994 г. опубликована статья Д.С. Саркисова, вообще отрицающего возможность существования функциональных заболеваний внутренних органов.

Ошибки, вызванные врачебным незнанием, наиболее многочисленны и особенно ответственны по своей интерпретации. В каждом отдельном случае вопрос об отнесении действий врача к ошибке, особенно при дифференциации незнания, обусловленного недостаточной квалификацией и элементарным медицинским невежеством, решается исходя из конкретных особенностей течения болезни, длительности наблюдения, возможностей обследования.

Существует множество классификаций ошибок диагностики. В литературе большинство классификаций опирается на давнее, но простое разделение причин на объективные и субъективные. Высказывают, тем не менее, мнение, что в основе объективных причин находятся своевременно не предотвращенные или не осознанные субъективные факторы.

Значительную опасность представляют так называемые внушенные диагнозы. Речь идет о заведомом “настрое” на определенное заболевание, вызванном специальным к нему интересом врача, психологическим “давлением" заключения консультанта или авторитетного учреждения, влиянием эпидемиологической обстановки (в период эпидемии гриппа этот диагноз выставляют большинству пациентов с повышенной температурой, среди которых оказываются больные ангиной, плевритом, менингитом и др.) или увлечением недавно описанными нозологическими формами.

К этой категории ошибок близки и те, которые зависят от предвзятого, положительного или отрицательного, отношения к пациенту (вера, что врач не может заболеть СПИДом, трактовка бессознательного состояния у больного алкоголизмом как связанного только с алкогольной интоксикацией и т.п.).

Большую роль играет присущая многим людям особенность психики, проявляющаяся в отборе фактов, подтверждающих, а не противоречащих сложившемуся мнению. В этих случаях врач игнорирует не укладывающиеся в имеющуюся у него концепцию симптомы или данные исследований. Молодые врачи часто ошибаются из-за отсутствия опыта, более опытные – из-за его переоценки и снижения квалификации.

Сегодня все большую значимость приобретает экономический аспект. Чаще всего допускаются следующие ошибки и недостатки:

Затянутое обследование, являющееся результатом отсутствия четкого плана и системы в назначениях.

Неполноценное обследование, при котором не используются имеющиеся методы, показанные при данном или сходном заболевании. Особенно это относится к поликлиникам.

Упрощенное понимание комплексности при отсутствии диагностической концепции. При этом назначаются всевозможные исследования, а не показанные при конкретно предполагающейся болезни. Между тем комплексность предполагает использование наиболее результативных методов.

Повторение в стационаре без достаточных оснований исследований, выполненных амбулаторно.

Обследование больного только в связи с основным заболеванием (жалобами) при недостаточном внимании к сопутствующим болезням.

Использование инвазивных методов исследования без строгих показаний и учета того, что уточнение диагноза может не сказаться ни на лечении, ни на исходе болезни. Недопустимо превращать диагностический метод в самоцель.

В заключении, хотелось бы подчеркнуть отсутствие комплексного подхода в уголовно-правовых институтах к оценке обозначенной проблеме. Совершенствование законодательства позволит максимально соотнести безопасность оказания медицинской помощи и ответственность за причинение вреда здоровью пациента.

Гончар Т.О.

ЩОДО ВИЗНАЧЕННЯ ЗМІСТУ ПОНЯТТЯ “ОСОБЛИВИЙ СУБ’ЄКТ КРИМІНАЛЬНОЇ ВІДПОВІДАЛЬНОСТІ”

В загальній теорії держави та права загальновизнано, що підставою виникнення правовідносин є юридичний факт [1, 400-404; 2, 193-196]. Тому підставою виникнення кримінально-правових відносин є вчинення особою злочину як виду протиправної поведінки. Саме в рамках кримінально-правових відносин вирішується питання про можливість бути суб’єктом злочину та як наслідок – суб’єктом кримінальної відповідальності – і відбувається її реалізація. Але особа, яка визнається суб’єктом злочину, на нашу думку, не завжди стає суб’єктом кримінальної відповідальності. Це твердження обґрунтовується висновком Конституційного Суду України від 27.10.1999 р. щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність), відповідно до якого кримінальна відповідальність настає з моменту набрання законної сили обвинувальним вироком [3]. Тобто, особа може визнаватися суб’єктом злочину, але на підставі норм кримінального закону, наприклад, про звільнення від кримінальної відповідальності, бути звільненою від неї. Слід погодитися з точкою зору, згідно з якою суб’єкт злочину є початковим ланцюгом кримінальної відповідальності та своїми ознаками (або їх відсутністю) визначає характер цієї відповідальності [4, 58; 5, 7]. Таким чином, у процесі реалізації кримінальної відповідальності саме ознаки суб’єкта злочину виступають підставою для диференціації відповідальності.

Чинний Кримінальний кодекс України вперше містить поняття “суб’єкт злочину”, яке раніше формувалося вченими в юридичній літературі. Відповідно до ч. 1 ст. 18 КК України, суб’єктом злочину (мається на увазі загальний суб’єкт) є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого, згідно з чинним Кримінальним кодексом України, може наставати кримінальна відповідальність.

Спеціальним суб’єктом злочину є фізична осудна особа, що вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб’єктом якого може бути лише певна особа (ч. 2 ст. 18 КК України) [6, 7].

Але поряд з цими, аналізуючи норми чинного Кримінального кодексу України, слід говорити і про особливий суб’єкт кримінальної відповідальності.

Підставою диференціації ознак особливого суб’єкту кримінальної відповідальності, на наш погляд, можуть виступати: вік особи (неповнолітній, особа пенсійного віку або особа у віці понад 65 років); стать (жінка) та особливий психофізіологічний стан (вагітна жінка); сімейний стан жінки (наявність дитини певного віку); посада, професія або певна діяльність (військовослужбовець, працівник правоохоронного органу, нотаріус, суддя, прокурор, адвокат, державний службовець, посадова особа органів місцевого самоврядування); наявність військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Тому, на наш погляд, слід відрізняти поняття “спеціальний суб’єкт злочину” від поняття “особливий суб’єкт кримінальної відповідальності”. Ознаки спеціального суб’єкта злочину знаходяться у рамках складу злочину, передбаченого диспозицією відповідної норми Особливої частини Кримінального кодексу України, а тому ці ознаки впливають на кваліфікацію. Ознаки, які характеризують особливий суб’єкт відповідальності, не впливають на кваліфікацію, а враховуються судом у разі вибору заходу кримінально-правового впливу, призначенні покарання, звільненні від покарання або його відбування, погашенні або знятті судимості. Наприклад, неповноліття особи, у якості додаткової ознаки, не передбачене жодною нормою Особливої частини КК України, а тому, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 18 КК, на нашу думку, немає підстав для розгляду неповноліття особи у якості ознаки, якою може володіти лише певна особа.

Розглянемо деякі положення Кримінального кодексу України, які свідчать про те, що неповнолітня особа визнається законодавцем особливим суб’єктом кримінальної відповідальності. По-перше, слід відзначити, що у Загальній частині чинного КК України вперше передбачено розділ XV – “Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх”. По-друге, тільки до неповнолітньої особи можливо застувати захід, альтернативний покаранню – примусові заходи виховного характеру (ч. 1 ст. 97, ст. 105). По-третє, відносно неповнолітніх у ст. 98 КК України вперше передбачена система покарань, але у розділі X Загальної частини КК України – “Покарання та його види”, згадується про покарання, які взагалі не можуть бути застосовані щодо неповнолітніх. Зокрема, неповнолітньому не можна призначити такі види покарань:

штраф (неповнолітня особа, що не має самостійного доходу, власні кошти або майно, на яке може бути звернене стягнення – ч. 1 ст. 99);

громадські роботи (неповнолітня особа у віці від 16 до 18 років – ч. 1 ст. 100);

виправні роботи (особа, що не досягла шістнадцяти років – ч. 2 ст. 57; неповнолітній у віці від 16 до 18 років – ч. 2 ст. 100);

арешт (особа у віці до шістнадцяти років – ч. 3 ст. 60; неповнолітній, який на момент постановлення вироку не досяг шістнадцяти років – ст. 101);

обмеження волі (неповнолітня особа – ч. 3 ст. 61);

позбавлення волі на певний строк (неповнолітня особа за вперше вчинений злочин невеликої тяжкості – ч. 2 ст. 102);

довічне позбавлення волі (особа, що вчинили злочин у віці до 18 років – ч. 2 ст. 64);

позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу (не передбачено у ст. 98);

службове обмеження для військовослужбовців (не передбачено у ст. 98);

тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців (не передбачено у ст. 98);

конфіскація майна (не передбачено у ст. 98).

Якщо проаналізувати вказану термінологію, то впадає в очі розбіжності у визначенні поняття “неповнолітня особа”, а саме: неповнолітній у віці від 16 до 18 років (ч. 1 і ч. 2 ст. 100); неповнолітній, який на момент постановлення вироку досяг шістнадцяти років (ч. 1 ст. 101); особа, що не досягла шістнадцяти років (ч. 2 ст. 57); особа віком до шістнадцяти років (ч. 3 ст. 60); в інших статтях йдеться про неповноліття без уточнення віку осіб, до яких не може застосовуватися певне покарання (ч. 3 ст. 61, статті 98, 99, 102). Тому, на нашу думку, слід уникати такої розбіжності у термінології. Більш прийнятним слід вважати визначення неповнолітньої особи, передбачене у ч. 1 ст. 32 Цивільного кодексу України, “фізична особа у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років (неповнолітня особа)” [7, 28].

Отже, особливим суб’єктом кримінальної відповідальності визнається особа, визнана судом винною у вчинені злочину, відносно якої у Кримінальному кодексі визначені певні особливості, а саме, стосовно підстав та умов обрання (не обрання) певного заходу кримінально-правового впливу (примусового заходу виховного характеру або покарання), призначення покарання, звільнення від покарання або його відбування, погашення або зняття судимості.

Література:

1. Скакун О.Ф. Теория государства и права: Учебник. – Харьков: Консум, 2000. – 703 с.

2. Загальна теорія держави і права: Навч. посіб. / За ред. В.В. Копєйчикова. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 317 c.

3. Щодо офіційного тлумачення положень ч. 3 ст. 80 Конституції України (справа про депутатську недоторканність): Рішення Конституційного Суду України від 27 жовтня 1999 р. за № 9 – рп/99 // Офіційний вісник України. – 1999. – № 44. – Ст. 2193.

4. Баулін Ю. Кримінальна відповідальність: сутність, зміст та правова форма // Вісник Академії правових наук України. – 2003. – № 2 – 3. – С. 626–633.

5. Терентьєв В.І. Відповідальність спеціального суб’єкту злочину за кримінальним правом України: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. – Одеса, 2003. – 20 с.

6. Кримінальний кодекс України. – К.: Парламентcьке вид-во, 2001– 143 с.

7. Гражданский кодекс Украины. – Харків: Одиссей, 2005. – 400 с.

Грязнов Денис Геннадьевич

Агасиев Армен Рафикович

К ВОПРОСУ О СУЩНОСТИ ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ В РОССИИ

Демократические преобразования в правовой системе России привели к тому, что действующей Конституцией Российской Федерации впервые местное самоуправление провозглашено в качестве самостоятельной формы осуществления публичной власти, а право населения на местное самоуправление как одна из основ конституционного строя. В гл. 8 «Местное самоуправление» регулируются важнейшие требования к его построению и функционированию. Одновременно Конституцией РФ установлены и другие основополагающие принципы местного самоуправления, в частности, обязанность органов местного самоуправления соблюдать Конституцию и законы (ч.2 ст. 15).[1]

Одним из важнейших и востребованных институтов местного самоуправления является институт юридической ответственности, так как именно с помощью юридической ответственности обеспечивается защита законных интересов граждан, юридических лиц, государства и местного населения от неправомерного использования субъектами муниципальной власти своих полномочий или уклонения от их реализации. Именно в указанном аспекте, по мнению О.А. Бабошина, ответственность органов и должностных лиц местного самоуправления воспринимается в качестве одного из обязательных структурообразующих элементов системы отечественного муниципального права.[2. с. 45-48]

Значимость регулирования института юридической ответственности местного самоуправления и необходимости его совершенствования опосредована, помимо прочего, и ратификацией Российской Федерацией Европейской хартии местного самоуправления в 1998 году. Так, в части 1 статьи 3 Хартии указано, что под местным самоуправлением понимается право и реальная способность органов местного самоуправления регламентировать значительную часть публичных дел и управлять ею, действуя в рамках закона, под свою ответственность и в интересах местного населения.[3]

Однако, несмотря на важность исследуемого института, приходится констатировать, что сегодня ни в науке, ни в правоприменительной практике не сформировалось четкого представления относительно сущности правовой ответственности местного самоуправления.

На наш взгляд, достойны внимания три концепции по данному вопросу. Сторонники первой рассматривают ответственность местного самоуправления в качестве самостоятельного вида юридической ответственности – муниципальной ответственности.

Так, В.С. Кашо считает, что муниципально-правовая ответственность представляет комплексный вид юридической ответственности, урегулированный нормами муниципального права, реализуемой государством, населением, физическими и юридическими лицами местного самоуправления в отношении субъектов местного самоуправления, включающий меры контроля, надзора, а при наличии муниципального правонарушения – меры государственного или общественного принуждения.[4. с.22]

Рассматриваемый подход, как видно, базируется на взглядах ученых, рассматривающих муниципальное право в качестве самостоятельной отрасли российского права имеющей свой специфический предмет и методы правового регулирования. Так, например, Г.Н. Чеботарёв считает, что муниципальная ответственность, являясь неотъемлемым атрибутом отрасли муниципального права, отличается от иных видов ответственности специфическими основаниями (муниципальными правонарушениями), процедурами реализации и связанностью с уставами муниципальных образований, что позволяет рассматривать ее как присущую каждому отдельно взятому муниципальному образованию уставную муниципальную ответственность, реализуемую перед местным населением в соответствии с основаниями, условиями и порядком, закрепленными в том или ином уставе.[5. с.37-41]

На наш взгляд, выделение в качестве специфического вида муниципально-правовой ответственности, по меньшей мере, преждевременно, как преждевременно говорить и о самостоятельной отраслевой природе муниципального права. К тому же, как будет сказано далее, существенных отличий в признаках, характеризующих сущностные черты данного вида ответственности по сравнению с ответственностью конституционно-правовой нет.

В связи с этим, представляется целесообразным согласиться с адептами второй концепции, исследующими правовую ответственность местного самоуправления в русле разновидности конституционно-правовой ответственности.

Так, С.Д. Князев считает, что выделение муниципально-правовой ответственности носит искусственный характер. Поэтому при характеристике юридической ответственности органов и должностных лиц местного самоуправления предпочтительнее говорить об ответственности в муниципальном праве, представленной комплексом конституционно-правовых, уголовных, административных, гражданско-правовых и дисциплинарных санкций.[6]

Правовая ответственность местного самоуправления отражает все особенности конституционно-правовой ответственности, Основными чертами которой проявляются в том, что: санкции лишены имущественного содержания; может иметь позитивный аспект, в отличие, например, от уголовной или административной ответственности; меры указанного вида ответственности закреплены в Конституции РФ и федеральных законах, составляющих основу правового регулирования базовых общественных отношений; особый субъектный состав (как по инстанциям применения, так и субъектами на которых распространяется ответственность); характеризуется сочетанием специальной судебной процедуры применения санкций с внесудебными формами; в результате производится воздействие на организационную структуру властных органов.[7.с 57-60]

И, наконец, не лишена оригинальности и научного интереса третья позиция, согласно которой ответственность в муниципальном праве относится к двум разновидностям: конституционно-правовой и муниципально-правовой.[8, с.296] Причем, в первом случае имеется в виду ответственность местного самоуправления перед государством, а во втором перед населением.

Таким образом, вопрос ответственности в муниципальном праве представляет особый научный интерес. Специфика рассматриваемой подотрасли конституционного права позволяет говорить о конституционно-правовой природе ответственности в муниципальном праве, правда не лишённой определённого своеобразия (например, наличие института отзыва депутатов и выборных должностных лиц местного самоуправления), обусловленного особенностью регулируемых общественных отношений.

Литература:

1. Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993./ «Российская газета», N 237, 25.12.1993

2. Бабошин О.А. К вопросу о системе муниципального права как отрасли права // «Российский юридический журнал». 2004. N 3

3. Европейская хартия местного самоуправления. (Страсбург15.10.1985). Ратифицирована Российской Федерацией ФЗ от 11.04.1998 N 55-ФЗ./ "Собрание Законодательства Российской Федерации", 07.09.1998, N 36, ст. 4466.

4. Кашо В.С. Ответственность в системе местного самоуправления.- Красноярск, 2005. с.22

5. Чеботарев Г.Н. Соотношение конституционно-правовой и муниципально-правовой ответственности в системе местного самоуправления // «Российский юридический журнал». 2002. N 4

6. Князев С.Д. Конституционная ответственность в муниципальном праве: вопросы теории и практики.// «Журнал российского права», 2005, №6

7. Кондрашев А.А. Конституционно-правовая ответственность в Российской Федерации: теория и практика.- М.: «Юристъ», 2006

8. Шугрина Е.С. Муниципальное право. Учебник. М., 2004

Достдар Р.М.

ПРИНЦИПИ СПАДКОВИХ ПРАВОВІДНОСИН ЗА СУЧАСНИМ ЦИВІЛЬНИМ ЗАКОНОДАВСТВОМ УКРАЇНИ У КОНТЕКСТІ РЕЦЕПЦІЇ ПОЛОЖЕНЬ ЕКЛОГИ

Інститут спадкового права – це один з найдавніших найскладніших та найцікавіших інститутів цивільного права з наукової точки зору. В цьому інституті відбиваються економічні, політичні, соціальні аспекти життя суспільства, родинні й шлюбні відносини. Це інститут права, який був і є актуальним з позиції його дослідження, розвитку та вдосконалення, оскільки стосується особистих інтересів людини.

Такий інтерес науки до питань спадкування природний, тому що у процесі свого життя людина здебільшого накопичує певну кількість матеріальних благ і цінностей, якими вона бажає задовольнити не лише свої потреби, а й потреби своїх рідних і близьких. Адже норми спадкового права покликані врегулювати перехід належних людині прав та обов'язків у разі її смерті.

На сьогоднішній день стрункої системи принципів цивільного права ще не існує. У науці цивільного права для класифікації принципів використовується той же критерій, що й у загальній теорії держави і права. Разом з тим, сьогодні найбільш поширений розподіл принципів права на загально правові, міжгалузеві, галузеві і принципи окремих правових інститутів.

Оскільки для цивільного права характерне виділення підгалузей права, то можливо і виділення підгалузевих принципів. В основі даної класифікації лежить сфера дії цих принципів. Так до підгалузевих принципів можна віднести принципи: права власності; договірного права; зобов'язального права; позадоговірного права; житлового права; авторського права; спадкового права.

Єдиного і однозначного переліку принципів спадкового права в цивілістичній науці не існує. Тому, на нашу думку, до принципів спадкового права відповідно до Цивільного кодексу України можна віднести:

принцип забезпечення прав та інтересів обов'язкових спадкоємців з метою використання спадкового майна для забезпечення непрацездатних родичів і чоловіка (жінки) померлого. В межах цього принципу законодавством встановлено ряд положень, які спрямовані на захист так званих обов'язкових спадкоємців і які мають пріоритет над правилами, встановленими самим спадкодавцем;

принцип сімейно-родинного характеру спадкування, який враховує не тільки дійсну, а й припустиму волю спадкодавця і полягає у тому, що якщо спадкодавець не залишить заповіт, то закон встановлює коло спадкоємців і порядок спадкування з урахуванням припустимої волі спадкодавця – до спадкування закликають найближчих особі спадкодавця людей;

принцип універсальності спадкового правонаступництва, який полягає у тому, що акт прийняття спадщини поширюється на все спадкове майно, не залежно від того, в кого воно знаходиться, і що якісь об'єкти з спадщини не відомі спадкоємцю в момент прийняття спадку;

принцип визнання права спадкування за законом предметів домашньої обстановки за належними спадкоємцями;

принцип свободи заповіту. Цей принцип тісно пов'язаний із загально цивільним принципом диспозитивності цивільно-правового регулювання і означає, що спадкодавець може розпорядитися своїм майном на випадок смерті, склавши заповіт, або взагалі цього не робити. У заповіті він може визначити як спадкоємців будь-яких суб'єктів цивільного права, поділивши між ними на свій розсуд майно, що йому належить. Складання заповіту, як і його скасування – це виключна воля спадкодавця, і ніхто не має права примусово впливати на його дії;

принцип рівності спадкових часток при спадкуванні за законом;

принцип свободи вибору у спадкоємців, яких закликають до спадщини. Цей принцип передбачений у диспозитивних нормах спадкового права, які надають свободу волевиявлення не тільки спадкодавцям, а й спадкоємцям, які можуть прийняти спадщину або відмовитися від неї з різних міркувань;

принцип охорони основ правопорядку і моралі, інтересів спадкодавця, спадкоємців, інших фізичних і юридичних осіб щодо спадкування;

принцип охорони самої спадщини від будь-яких противоправних посягань;

принцип матеріально-забезпечувального призначення спадкування. Суть цього принципу в тому, що перехід прав та обов'язків від спадкодавця до спадкоємців має ціль забезпечити задоволення матеріальних інтересів спадкоємців і кредиторів спадкодавця. І навіть те, що згідно зі ст. 1301 ЦК України спадкоємець, який прийняв спадщину, відповідає за борги спадкодавця, не ставить його в невигідне та скрутне становище, оскільки відповідно до цієї статті така відповідальність спадкоємця обмежується розміром дійсної вартості спадкового майна.

Спадкування відноситься до тих інститутів цивільного права, що почали своє формування за давніх часів історії людства і пройшли довгий шлях еволюції.

Спадкове право належить до найбільш стабільних розділів цивільного права. Основні поняття спадкового права з'явилися ще в римському праві, пізніше вони були відтворені цивільним правом нових народів і дотепер лежать в основі спадкового права більшості сучасних правових систем.

В сучасному спадковому праві за Цивільним кодексом України ми однак можемо простежити відгомони й греко-римських положень.

У наш час продовжує діяти принцип, характерний візантійському праву після III ст., у тому числі й Еклозі – це принцип когнацького споріднення, тобто споріднення по крові, як кращий при визначенні прав на спадщину (глава 86 ЦК України).

Порядок спадкування за римським правом було реформовано в Новелах Юстиніана 118 (543 р.) і 127 (548 р.). Усіх потенційних спадкоємців за законом було розподілено Юстиніаном на п'ять класів, встановлювалась черговість допуску до спадкування, та було можливим наступництво між спадкоємцями різних класів і ступенів. У випадку неприйняття спадщини жодним із спадкоємців за законом, майно спадкодавця не ставало виморочним і до спадкування закликався черговий за ступенем родич. Таким чином, було остаточно підтверджено наступництво між класами й ступенями в одному і тому ж класі спадкоємців. У сучасному спадковому праві України принцип наслідування за законом, на відміну від Цивільного кодексу 1963 року теж було реформовано, однак за взірець скоріше було узяте спадкове право Юстиніана, ніж більш пізніші візантійські норми, в тому числі й Еклога. Так, глава 86 ЦК (ст.ст. 1261 – 1265) України містить п'ять черг спадкоємців за законом. Еклога ж у свою чергу розрізняла сім послідовних класів спадкоємців за законом (Титул VI Еклоги). До першого класу за Еклогою та за Цивільним Кодексом України входять всі родичі по низхідній лінії, у тому числі й зачаті за життя спадкодавця, та народжені після його смерті (ст. 1261 ЦК України, Титул V Еклоги), однак Цивільний Кодекс України до цієї черги включає того з подружжя, хто пережив, і батьків. До другої групи спадкоємців за Еклогою входили батьки. В другу чергу за Цивільним Кодексом України і до третьої групи за Еклогою входять рідні брати і сестри, а також дід та баба, як із боку батька, так із боку матері. Далі порядок наслідування різко відрізняється. Так, третя черга за ЦК України – рідні дядько та тітка, четверта – інші особи, які проживали зі спадкоємцем більше ніж 5 років; п'ята – інші родичі до шостого ступеня споріднення та утриманці спадкодавця, які не були членами його родини. За Еклогою до четвертої групи входили неповнорідні брати та сестри; до п'ятої – всі інші родичі; до шостої – дружина спадкодавця; до сьомої – фіск. Як бачимо з вищесказаного на черги спадкоємців за законом у новому Цивільному кодексі України більш вплинули норми права Юстиніана, ніж досліджуваної Еклоги. Однак, ми можемо виділити принципи спадкового права, які продовжують існувати й у сучасному спадковому законодавстві – це принцип черговості спадкодавців; усунення попередньою чергою спадкоємців наступної, а також принцип рівності часток спадкової маси у спадкоємців однієї черги.

Тенденція рівняння прав спадкоємців незалежно від статі, що з'явилася у праві Еклоги, також відлунює у сучасному спадковому праві.

Заслуговують на увагу, на думку авторки, положення Еклоги, де батьків, які пережили своїх дітей, як спадкоємців за законом, віднесено до наступної черги. Цей концептуальний підхід буде доречно застосувати в сучасному спадковому законодавстві України, де батьки спадкодавця виділялися б в окрему другу чергу спадкоємців за законом, у випадку, якщо у спадкодавця залишилися живі неповнолітні чи непрацездатні діти; і залишалися б спадкоємцями першої черги, якщо у спадкоємця таких дітей немає, чи вони були мертві на час відкриття спадщини. Виключення з кола спадкоємців першої черги батьків дозволило б збільшити розмір частки дітей спадкодавця, і давало б їм більше можливості краще улаштувати своє життя як нащадків – продовжувачів роду. Подана пропозиція зовсім не має на увазі якесь обмеження прав батьків, які пережили своїх дітей, загалом, спадкодавець може передбачити їх як спадкоємців першої черги, у випадку, коли його діти будуть на момент відкриття спадщини живими, за заповітом.

Порядок спадкування подружжя одне після одного в теперішній час обумовлюється тривалістю шлюбу до моменту смерті одного з подружжя. Звідси випливає і нині існуюче положення, що розірвання шлюбу усуває право законного спадкування того з подружжя, хто пережив, у майні померлого [3, с. 48]. За Еклогою ж дружина призивалася до спадкування в останню чергу. У тому разі коли її не були в живих, все майно вважалося виморочним і переходило у фіск (Титул VI Еклоги). Можна стверджувати, що і тут відобразився такий принцип Еклоги, як рівність чоловіка та дружини у майнових правах, хоча прямого запозичення немає. Еклога у своїх положеннях стосовно спадкування не передбачає дружину в якості спадкоємця першої черги, однак можемо стверджувати, що концепція майнової рівності подружжя, яка властива саме Еклозі порівняно з іншими законодавчими пам’ятниками тієї пори, в загальному змісті, відлунює у сучасних положеннях інституту спадкування України.

Цивільним кодексом України передбачаються випадки, коли спадкоємці, що пережили спадкодавця, тим не менше усуваються від права на спадкування. Уведення норм стосовно недостойних спадкоємців обумовлене як самою сутністю спадкового права, так і вимогами моралі нашого суспільства. Стаття 1224 нового Цивільного Кодексу досить вдало розкрила коло підстав для безумовного усунення від права спадкування. Згідно з нею не можуть спадкувати ні за законом, ні за заповітом особи, які умисно позбавили життя спадкодавця чи будь-кого з можливих спадкоємців або вчинили замах на їхнє життя, які умисно перешкоджали спадкодавцеві скласти заповіт, внести зміни або скасувати його, і цим сприяли виникненню права на спадкування у них самих чи в інших осіб або сприяли збільшенню їхньої частки у спадщині. Таке ж положення зустрічаємо і в Титулі V Еклоги, де батьки не включали до спадкування дітей, або одного з них, якщо „...діти ображали своїх батьків або завдавали їм удари іншого характеру”.

Не мають права на спадкування за законом за сучасним законодавством батьки (усиновлювачі) та повнолітні діти (усиновлені), а також інші особи, які ухилялися від виконання обов'язку щодо утримання спадкодавця, якщо ця обставина встановлена судом (ч. 3 ст. 1224 ЦК). За рішенням суду особа може бути усунена від права на спадкування за законом, якщо буде встановлено, що вона ухилялася від надання допомоги спадкодавцеві, який через похилий вік, тяжку хворобу або каліцтво був у безпорадному стані (ч. 5 ст. 1224 ЦК). За Еклогою такий випадок усунення від спадкування теж мав місце: „Якщо хтось має... сина, який завдав батькам якоїсь образи... і залишив їх у старості без турботи про них, і чужа людина взяла на себе турботу про них...вона стає нащадком”.

Випадки усунення від спадщини передбачалися й у раніше діючому законодавстві. Однак тепер, по-перше, був уточнений характер дій, які могли б служити підставою до визнання спадкоємця негідним: такі дії повинні бути навмисними. Осуд за необережне вбивство до усунення спадкоємця від спадщини не приведе. По-друге, розширене коло обставин, за яких спадкоємці усуваються від спадщини, відповідні дії враховуються і тоді, коли вони намагалися бути покликані до спадщини, або збільшити спадкову частку не тільки самого негідного спадкоємця, але й інших осіб. Виходячи зі змісту зазначеної статті, можна дійти висновку, що під іншими особами, які закликаються до спадщини, маються на увазі особи, до спадщини яких у негідних спадкоємців повинна бути зацікавленість. І нарешті, по-третє, маються на увазі не тільки завершені дії, які призвели до певного результату, але і незавершені (наприклад, замах на вбивство) [4, с. 23].

Принцип свободи заповідальних розпоряджень продовжує діяти і в сучасному спадковому законодавстві України. Так, спадкодавець може розпоряджатися своїм майном на свій розсуд. Однак є і виключення – про обов'язкову долю, яка у іншому ліпшому разі, незалежно від змісту заповіту надається недієздатним спадкоємцям за законом першої черги (ст. 1241 ЦК України).

Правило про обов'язкову частку спадщини осіб, інтереси яких повинні були б бути порушені в заповіті, іншим виглядає в новому законодавстві – однак і дотепер застосовується. Так, за Еклогою обов'язкова частка дітей визначена в розмірі однієї третини спадщини і навіть половини його, якщо дітей було більше чотирьох (Титул V Еклоги) [5, с. 79–80]. А за новим Цивільним Кодексом України це правило діє, однак трохи з іншим змістом і іншою санкцією. Так, ст. 1241 ЦК України до осіб, що мають право на обов'язкову частку у спадщині, крім неповнолітніх дітей відносить і непрацездатних: повнолітніх дітей, удову (удівця), батьків спадкодавця. Розмір же обов'язкової частки складає половину частки, що належала б їм у випадку спадкування за законом.

Залишився не витребуваним у сучасному законодавстві й інститут дарування на випадок смерті (ст. 717 ЦК, Титул IV Еклоги). Звичайно, якби інститут зажиттєвого дарування мав місце у вітчизняному законодавстві, то він досить суттєво обмежував би права спадкоємців на належну їм частку у спадщині. Останні являють собою безоплатні майнові надбання, зроблені спадкодавцем певній особі, яка закликається до спадкування: придане дітям, дарунок на заведення господарства, тощо [6, с. 100].

Отже, можемо зробити висновок, що збереження, засвоєння і використання цивільно-правових візантійських норм протягом усієї історії нашої держави, починаючи з IX ст., привело не тільки до залишення елементів минулого в сучасній правовій системі, але і додало їм нової якості в умовах, що змінилися.

Аналіз цивільного законодавства протягом всієї історії його розвитку показує, що одним із найбільш сталих інститутів цивільного права України був інститут спадкового права, який рецепіював значну кількість концептуальних положень римського та візантійського цивільного права.

Вітчизняний і міжнародний правовий розвиток свідчить про те, що доцільним є дослідження проблематики генезису принципів права і його інститутів. Проблема наукового дослідження процесу формування, становлення, сутності принципів права допомагає у подальшому процесі створення права, його реалізації й охорони.

Література:

1. Цивільний кодекс України: коментар. – Одеса: Юрид. л-ра, 2003.

2. Эклога. Византийский законодательный свод VIII в., ком. и ввод. слово Е.Э.Липшиц. – М.: Наука,1965.

3. Васильченко В. Можливість рецепції стародавнього римського порядку спадкування за законом у сучасному спадковому праві України // Право України, 1997. – № 5. – С.46-49.

4. Ярошенко К. Новое законодательство о наследовании // Хозяйство и право, 2002. – № 2. – С.20 39.

5. Еклога от Н.П. Благоев // Университетска библиотека. – № 122.– София, 1936.

6. Васильченко В. Особливості спадкового правонаступництва в цивільному праві // Право України, 2001, – № 11. – С.98-103.

Дригваль Наталія

АДМІНІСТРАТИВНЕ ПРОВАДЖЕННЯ ЗА ЗВЕРНЕННЯМИ ГРОМАДЯН ПОТРЕБУЄ УДОСКОНАЛЕННЯ

Однією з основ демократичного розвитку суспільства є гарантоване державою право громадян на звернення в органи державної влади і відповідне закріплення вимог закону щодо обов’язку останніх своєчасно та повно надавати відповідь на звернення громадян.

Це право знайшло своє закріплення у ст. 40 Конституції України [1], а більш детальну регламентацію у Законі України “Про звернення громадян”[2]. Відповідно до Закону під зверненнями громадян слід розуміти викладені в письмовій або усній формі пропозиції (зауваження), заяви (клопотання) і скарги.

Сама процедура розгляду звернень громадян вимагає встановлення цілей даної процесуальної діяльності, певної послідовності виконання процесуальних дій та відповідного документального закріплення отриманих результатів.

Виокремлюють наступні стадії провадження за зверненнями громадян [3,115]:

порушення провадження;

розгляд звернення й ухвалення рішення щодо нього;

виконання рішення за зверненням;

оскарження прийнятого рішення.

Закон “Про звернення громадян” містить достатню інформацію щодо вимог, які ставляться до звернень, порядку та терміну їх розгляду, оскарження і т.д. Однак з точки зору забезпечення чіткого процесуального механізму розгляду звернень громадян, законодавство в цій галузі потребує вдосконалення. Справа в тому, що адміністративний процес поєднує в собі багато різноманітних проваджень, які відрізняються за характером індивідуально-конкретної справи і тому відсутній єдиний процедурний механізм щодо реалізації усієї совокупності адміністративних проваджень. Виняток становить провадження у справах про адміністративні правопорушення, яке регламентовано Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Разом з тим, необхідно звернути увагу на наступну проблему: у багатьох скаргах громадян, які надсилаються до органів виконавчої влади міститься інформація, за результатами належної перевірки якої можливо виявити ознаки адміністративних або кримінальних правопорушень. Однак в українському праві відсутні спеціальні норми, де постадійно закріплюється процесуальний порядок розгляду звернень громадян. Закон обмежується встановленням термінів їх розгляду.

На нашу думку ефективність реалізації даного виду провадження значно зросте за умови законодавчо закріплених вимог щодо процесуального порядку розгляду звернення й ухвалення рішення щодо нього. На практиці непоодинокі випадки коли за скаргами громадян здійснюється поверхова перевірка, не опитуються особи, на яких безпосередньо вказується в якості свідків у скарзі, або не у повному обсязі перевіряються факти, зазначені у зверненні.

Для упорядкування адміністративно-процесуальної діяльності щодо розгляду звернень громадян необхідним є, на нашу думку, прийняття Адміністративно-процедурного кодексу України, який би за предметною характеристикою споріднених процесуальних відносин уніфікував строки, порядок провадження за деякими видами процесуальних проваджень, у тому числі провадження за зверненнями громадян.

Так само як й провадження у справах про адміністративні правопорушення, провадження з розгляду звернень громадян повинно містить вимоги щодо порядку встановлення фактичних обставин справи, які відомості необхідно встановити у ході даного провадження, які особи повинні бути опитані, право громадянина на ознайомлення зі змістом скарги, також його право давати пояснення щодо суті викладених у скарзі обставин, вимагати проведення додаткових процесуальних дій, проведення опитування певних осіб.

Необхідно констатувати той факт, що на сьогодні можливість подання звернення громадян до будь-якого органу державної влади та закріплений законом обов’язок надання відповіді на нього використовується деякими особами умисно у неправомірних цілях з метою створення “неприємностей” на роботі особі, на яку подана скарга, негативного впливу на неї в цілому. Непоодинокі випадки, коли скарги громадян містять завідомо неправдиві відомості, але відсутність налагодженого механізму притягнення до відповідальності за зазначені дії сприяє поширенню даного негативного явища. При цьому не враховується, які чоловічі та матеріальні ресурси витрачаються зайво для перевірки подібних звернень.

Потребує своєї регламентації процесуальна форма закріплення результатів розгляду звернень громадян. Законом не передбачається ні складання певного процесуального документу, ні вимоги щодо його змісту. Це питання віднесено до відомчого врегулювання, що, на нашу думку, не дає громадянину уявлення про якість проведеної перевірки.

Звертає увагу ще одна прогалина українського законодавства в сфері розгляду звернень громадян. Законодавець, встановивши право громадян на звернення (ст. 1 Закону “Про звернення громадян”), а також обов’язок органів державної влади щодо їх розгляду та надання письмової відповіді за результатами розгляду звернення (ст. 19 Закону) не передбачив ніякої відповідальності за порушення вимог даного Закону.

Тому ми вважаємо, що Кодекс України про адміністративні правопорушення необхідно доповнити нормою, яка б передбачала відповідальність органів державної влади, місцевого самоврядування, посадових осіб підприємств, установ, організацій, об’єднань громадян, засобів масової інформації за відмову в прийнятті звернення, або його розгляду, за несвоєчасний або неповний розгляд звернення, а також неповідомлення громадянина о результатах розгляду звернення.

Підводячи підсумки необхідно визначити наступне. Реалізація права громадянина на звернення є важливим інструментом розбудови демократичного суспільства. Але поряд з цим повинні створюватись механізми розбудови правової держави, де кожне проголошене право забезпечується відповідним організаційно-правовим механізмом його реалізації. Саме з цих причин адміністративне провадженнями за зверненнями громадян потребує чіткої процесуальної регламентації щодо порядку, терміну, умов його проведення, закріплення прав і гарантій особи, стосовно якої здійснюється провадження, а також процесуальній формі закріплення результатів розгляду звернень громадян в Адміністративно-процедурному Кодексі України. Для усунення випадків зловживання цим правом, необхідно встановити чіткий механізм притягнення до відповідальності осіб, які викладають у зверненні завідомо неправдиві відомості. Також вважаємо за необхідне доповнити Кодекс України про адміністративні правопорушення статтею, яка б передбачала відповідальність уповноважених осіб за невиконання вимог Закону “Про звернення громадян”.

Література:

1. Конституція України // Відомості Верховної Ради (ВВР) – 1996 – №30 – Ст. 141.

2. Закон України від 2 жовтня 1996р. № 393 “Про звернення громадян” // Відомості Верховної Ради (ВВР), 1996, №47, ст.256

3. Бандурка О.М., Тищенко М.М. Адміністративний процес: Підручник для вищих навч. закл. – К.: Літера ЛТД, 2002. – 288 с.

Дудченко Валентина Віталіівна

ДО ПИТАННЯ ЩОДО ПЕРСПЕКТИВ РОЗВИТКУ УКРАЇНСЬКОГО ПРАВА

Постановка даної проблеми сьогодні актуальна як ніколи. Український юриспруденції необхідно дати відповідь на наступні досить непрості запитання:

Чи назвуть українське право сприйнятливим і відкритим для усіх корисних новацій?

Що можуть запропонувати юридичному світу українська правова наука, українська юридична освіта і практика в умовах всесвітньої конкуренції правових систем і юристів?

Роздуми, які надані у даному дослідженні, являють собою певне побажання, який образ українського права ми бажаємо бачити.

Які шляхи подальшого поступу українського права?

Вихідне положення і принцип цього поступу полягає в тому, щоб на основі аналізу і теоретичного узагальнення західної і східно-азійської традиції плюралізму у праві, збагатити загальне вчення про природу права концептуально. Це сприятиме поступу права в Україні.

Сутністю концептуального збагачення вчення про природу права є його комплементарно-цілісне пізнання, це пізнання є новим напрямком у розвитку правової думки в Україні і воно комплементує ідеї (метафізику), факти (позитивізм) і оцінки (аксіологія). Спроба зрозуміти дійсне поєднання цих найважливіших правових сфер є квінтесенцією дослідження. У цій спробі синтезу комплементарна концепція пізнання права зштовхується з своїми головними проблемами, найважливішою серед яких є розробка онтології, яка б була адекватною зазначеній концепції синтезу. На нашу думку, такою адекватною онтологією є ейдетична теорія (теорія ейдосів). Через феноменолого-ейдетичну редукцію, і, враховуючи новітні висновки антропологічної філософії, у праві виявляється чого допонятійна або донаукова чи доконцептуальна глибина. Вирішальна роль у цій редукції належить телеологічному методу. Цінність телеології у тому й полягає, що вона дозволяє ставити за мету і реалізовувати те, що не існує реально, а лише мислимо. У телеології мета права випливає з заздалегідь заданого доктринального постулату. Таким постулатом є справедливість.

У такий спосіб пізнане право є передзнанням для юриста. У ньому виявляється ідея (дух) права, яка стає регулятором поведінки. Юридичні факти значимі, цінні, істинні, коли вони віддзеркалюють ідею права як універсальну реалію, універсальну сутність.

Як результат, ейдетична теорія обґрунтовує, що право у суспільстві не самодостатнє і не автономне. У законах держави мають втілюватися цінності суспільства. Головною суспільною цінністю є справедливість, її основний (свобода) і опосередкуючі (права людини) принципи. За такого підходу право й розуміють як здійснення ідеї справедливості. Тож право неможливо належним чином зрозуміти, не усвідомивши його цілей, юрист має знати, якою є система цінностей сучасного суспільства і використовувати право у якості засобу для досягнення справедливості у межах цієї системи цінностей.

Пізнання ідеї права як передзнання надає змогу усе розмаїття юридичних фактів звести до першопричини і основ (ідеї права та принципів, що випливають з неї) і вже на їх підставі зрозуміти ці юридичні факти. Ідея завжди випереджає факт і вказує йому той напрямок, за яким факт мусить іти услід. Ідея оцінює факт. За такої умови юрист пізнає глибокий зв'язок юридичних фактів з ідеєю права, як їх першопричиною і, у такий спосіб, осягає істинний смисл і дух юридичних приписів позитивного права. Ніяка позитивна методологія досягти цього не спроможна.

Підсумовуючи сказане можна стверджувати, що з вищеназваними проблемами безпосередньо пов’язаний процес поглиблення морально-етичних підвалин українського права, а також все більш повне утвердження його справедливості.

Ємельянова Людмила Василівна

ВИМОГИ ДО ВИКОНАННЯ ЗОБОВ’ЯЗАНЬ В РИМСЬКОМУ ПРАВІ

Характеризуючи систему зобов’язань римського права взагалі і систему контрактних зобов’язань, зокрема, недостатньо обмежитися положеннями про трансформації поняття зобов’язання, контракту та розуміння їхньої сутності. Важливе значення має також встановлення того, які вимоги пред’являлися до виконання зобов’язань, тобто, досягнення якої мети мали забезпечувати засоби стимулювання до належного виконання зобов’язань.

У джерелах раннього римського права відсутні згадки про чіткі вимоги до виконання зобов’язань. Наприклад, Закони ХІІ таблиць згадують про сам обов’язок повернення боргу та про необхідність повернення боргу у встановлений строк (Таблиця ІІІ.1-2).

Пізніше починають формуватися більш точні вимоги до виконання зобов’язань. Згадка про них міститься в Інституціях Гая. Варто звернути увагу на те, що з властивим римським юристам казуїстичним підходом Гай не виокремлює положення про виконання зобов’язань в окремий розділ, а викладає їх там, де йдеться про окремі види договорів: купівлю-продаж, міну, найм роботи, найм послуг, товариство, доручення та ін. (Інституції Гая.ІІІ.139-162).

Разом з тим певна група норм ніби акумулює деякі положення узагальнюючого характеру. Серед них, зокрема, можна назвати такі: “Зобов'язання виконується здебільшого платежем належного...” (Інституції Гая.ІІІ.168); “... часткове зобов’язання виконується поверненням боргу по часткам, але виникло питання, чи можна вчинити акцептиляцію для певної частини боргу...” (Інституції Гая. ІІІ.172).

Деякі положення Інституцій Гая окреслюють додаткові вимоги до дій боржника у зобов’язанні, недотримання яких може потягти перетворення договорів у правопорушення. Так, “... якщо хтось користується річчю, відданою йому на зберігання, то він вчиняє крадіжку. Якщо хто отримає річ для певного користування і зверне її на інше вживання, то він відповідає як злодій...” (Інституції Гая. ІІІ.192); “... у певних випадках вчиняють навіть furtum своєї речі, якщо, наприклад, боржник викраде річ, дану у заставу, або якщо я таємно віднімаю свою річ від сумлінного її власника. Тому вирішено: той, хто переховує, що до нього повернувся раб, яким сумлінно володів інший, вчиняє furtum...” (Інституції Гая. ІІІ.200).

У найбільш концентрованому вигляді вимоги до належного виконання зобов’язань сконцентровані в Інституціях Юстиніана, де преамбула титулу ХХІХ містить загальні положення про виконання зобов’язань: “Кожне зобов’язання припиняється виконанням того, що треба виконати, або, зі згоди кредитора, виконанням однієї дії замість іншої. Байдуже, хто виконує зобов’язання: той, хто винен, чи інший за нього. При виконанні зобов’язання іншим, незалежно від того, чи знає про це кредитор, чи ні, боржник звільняється від обов’язку. Якщо боржник виконує зобов’язання, то й поручителі боржника звільняються також. Те ж саме має місце при виконанні зобов’язання фідеюсором; не лише він сам звільняється від боргу, але також і боржник” (Інституції Юстиніана. ІІІ. ХХІХ.pr.).

Виконання зобов’язань полягає у здійсненні зобов’язаною особою (боржником) дій, що становлять зміст зобов’язання (передача речі, надання речі у тимчасове користування, виконання якоїсь роботи). Предметом виконання зобов’язання за загальним правилом є об’єкт зобов’язання, який без згоди кредитора не може бути замінений іншим предметом. Саме по собі виконання має багато різних нюансів, елементів, вимог тощо. Тому на практиці нерідко виникали спори про характер виконання, його повноту, відповідно до умов договору. Те, що на думку боржника вважається виконанням, на погляд кредитора не відповідає умовам договору і не може бути визнано виконанням. З метою уникнення подібних спорів римські юристи розробили чіткі критерії, яким відповідало виконання зобов’язання. Невідповідність хоча б одному з них мало певні негативні наслідки, аж до визнання зобов’язання невиконаним.

Ефективність зобов’язально-правових норм визначається результативністю виконання. Нема виконання – нема зобов’язання. Будь-які правові операції, що передували виконанню, втрачають смисл, якщо не буде досягнуто бажаного результату.

За грошовими зобов’язаннями виконання називалося платежем. Будь-яке зобов’язання – це тимчасове правове відношення. Нормальний засіб його припинення – виконання. До виконання боржник певним чином зв’язаний зобов’язанням, тобто він певною мірою обмежений у своїй правовій свободі. Зв’язаність боржника припиняється виконанням зобов’язання, яке звільняє його від обов’язку, що лежить на ньому. Для цього необхідне дотримання певних умов, до яких на думку багатьох романістів належать такі: зобов’язання має бути виконаним в інтересах кредитора; зобов’язання має виконувати боржник; місце виконання зобов’язання має важливе практичне значення (для визначення ціни, суми боргу, розміру шкоди тощо); необхідним є правильне встановлення строків виконання зобов’язань; зобов’язання слід виконувати відповідно до умов договору [1;183-187].

З врахуванням цих зауважень щодо груп вимог до виконання зобов’язання, дотримання яких дає підстави визнати виконання належним, охарактеризуємо далі ці вимоги, дещо уточнивши формулювання.

Отже, першою з умов належного виконання зобов’язання є виконання його кредитору або вказаній ним особі. Як правило, виконання зобов’язання мав приймати сам кредитор. Деякі романісти вказують, що для цього він мав бути здатним до прийняття виконання, тобто бути дієздатним [1; 187]. Але таке застереження здається зайвим. Адже і саме зобов’язання могло бути правовим зв’язком не лише між правоздатними, а й дієздатними особами. Це пов’язано з тим, що навіть у найвищі періоди розвитку римського права ідея представництва ще фактично не була сформована і встановлювати зобов’язання для недієздатних громадян (особливо на ранніх етапах розвитку римського права) через представників практично не було можливості [2; 8-9]. Тому кредитор у зобов’язанні уже за самим визначенням мав бути, як правило, дієздатною особою.

Другою умовою належного виконання зобов’язання було його виконання належною особою. Звичайно це був сам боржник. Але це правило не мало загального характеру: виконання зобов’язання міг здійснити і не особисто боржник, а призначена ним особа. Другою умовою належного виконання зобов’язання було його виконання належною особою. Звичайно це був сам боржник. Але це правило не мало загального характеру: виконання зобов’язання міг здійснити і не особисто боржник, а призначена ним особа. У літературі є розбіжності щодо питання, чи допускалася заміна боржника у зобов’язаннях особистого характеру. Так, О.А. Підопригора вважає, що в зобов’язаннях, які тісно пов’язані з особистістю боржника, кредитор вправі був вимагати виконання саме боржником (наприклад, художник зобов’язався написати портрет кредитора, а доручив це зробити своєму сину); але якщо особистість боржника не мала для кредитора особливого значення, то зобов’язання могло бути виконано будь-якою третьою особою за дорученням боржника [1;184]. На думку І.С. Розенталя, вимоги про особисте виконання зобов’язання боржником не існувало про що свідчить відсутність відповідної вимоги у джерелах [6;264]. Як здається, більш правильною є точка зору, згідно з якою зобов’язання особистого характеру мав виконувати саме боржник. Що ж стосується відсутності згадки про це у джерелах, то пояснити цю обставину можна тим, що така вимога витікала з самої сутності виконання такого зобов’язання і отже не потребувала додаткових вказівок.

В будь-якому разі діяло правило про те, що боржник має бути дієздатним, без чого він не міг розпоряджатися майном і нести відповідальність за своїми зобов’язаннями.

Третьою істотною умовою належного виконання зобов’язання було виконання його у належному місці. Від цього залежав розподіл витрат з доставки товарів, момент переходу права власності на куплений товар, несення ризику випадкової загибелі під час його транспортування та зберігання. Місце виконання зобов’язання визначалося угодою.

Дуже важлива роль у більшості зобов’язань відводилася строку виконання зобов’язання, який забезпечував стабільність і надійність цивільного обігу, створюючи нормальний ритм господарського життя у Стародавньому Римі [4;233].

Строк виконання зобов’язань, як правило, встановлювався сторонами в договорі [5;108]. В позадоговірних зобов’язаннях він в більшості випадків визначався законом. Могли також бути ситуації, коли строк виконання зобов’язань не був точно зазначеним ні угодою сторін, ні положенням закону. У таких випадках застосовувався принцип: “В усіх зобов’язаннях, де строк не передбачений, борг виникає негайно” (Дігести Юстиніана. 50.17.14). Можна зробити висновок про гнучкий підхід до вирішення цього питання римською юриспруденцією: виконання зобов’язання до настання передбаченого строку є можливим тоді, коли це робить (або коли не згодна) сторона, у чиїх інтересах строк встановлено [6; 35].

Порушити строк виконання зобов’язання міг і кредитор (наприклад, відмовився прийняти виконання без поважної причини). У такому разі для кредитора також були негативні наслідки. Він зобов’язаний відшкодувати заподіяні неприйняттям збитки. Після прострочення кредитора боржник відповідав тільки за навмисне заподіяні збитки, а не за просту вину з необережності (Дігести Юстиніана. Д.18.6.18). Ризик випадкової загибелі речі, що знаходиться у простроченні, також переходив на кредитора[1; 185-186].

І нарешті, ще однією вимогою до належного виконання зобов’язання було те, що виконання мало суворо відповідати змісту зобов’язання. Це означало, зокрема, що мала бути виконана саме та дія, про яку була домовленість сторін або виконання якої витікало із сутності зобов’язання. Але мала не лише бути вчинена певна дія чи дії. Їх характер, обсяг, кількість, якість теж мали відповідати змісту угоди.

Заміна предмету виконання зобов’язання, за загальним правилом, не допускалася: “... без згоди кредитора не можна йому платити одне замість іншого” (Дігести Юстиніана.12.1.2.1). Разом з тим, з аналізу цього фрагменту Дігест слідує, що заміна предмету виконання допускалася, але за згодою кредитора.

Слід зазначити, що деякі романісти вважають, що в римському праві допускалася заміна предмету зобов’язання і без згоди кредитора. При цьому вони посилаються на новелу Юстиніана, яка передбачає можливість розрахунку за борги земельною ділянкою боржника, якщо боржник не має інших коштів для виконання зобов’язання[3; 266]. Проте щодо цього першоджерела слід зробити застереження. Новели Юстиніана це вже не власне римське право, а право греко-римське або ж візантійське. Звичайно, є сенс, як зазначалося вище, враховувати і “право Юстиніана”, але не як складову частину римського права, а норми, що відображають тенденції подальшого розвитку класичного римського права.

Отже, поступово разом з системою зобов’язань у римському праві склалися певні вимоги до належного виконання зобов’язань.

Полягали вони, передусім, у дотриманні належними суб’єктами зобов’язань (кредитором і боржником або особами, що заміняли їх на правових підставах) умов договору (або положень закону, якщо угодою сторін якесь питання не вирішувалося) щодо предмету, часу та місця виконання зобов’язань.

На цьому підґрунті врахування інтересів сторін зобов’язання (з відчутним наголосом на захисті прав кредитора) і формувалася та вдосконалювалася у римському праві концепція правового забезпечення належного виконання зобов’язань (передусім, договірних).

Література:

1. Підопригора О.А Основи римського приватного права. - К., 1997.–336с.

2. Гордон А. Представительство в гражданском праве. – СПб, 1879.–434с.

3. Римское частное право. / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерской. – М., 1997.–584с.

4. Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское частное право / Пер. с макед. – М.: Зерцало, 1999. – 411с.

5. Хутыз М.Х. Римское частное право. – М., 1998. – 170 с.

6. Catalano P. Dirrito e persone. – Torino, 1990. – 221 р.

Єфремова Н.В.

Судова практика та її значення в історії розвитку литовсько-руського права у XVI ст.

Сучасне суспільство не припиняє цікавитися проблемами минулого. Це пов’язано, по-перше, з самоцінністю історичного знання. Історія, так саме як і мистецтво, не потребує на апологію. Історія держави і права як наука, це – значна, яскрава частина духовного спадку людства, дослідження якого завжди буде цікавим і корисним у цивілізованому суспільстві. Володіння предметом зазначеної науки дозволяє орієнтуватися не лише в сучасному і минулому державно-правових систем, але і в їхньому розвитку на близьку і далеку перспективу. Особливо чітко це виявляється у законотворчому процесі країни, де завжди необхідно пам’ятати, що закон не повинен з’являтися шляхом винахідництва. Не в останню чергу він повинен спиратися на рівень розвитку культури права населення держави, його правові традиції і на національний менталітет.

Історико-правові дослідження важливі і для продовження судової реформи в Україні. Завершивши один етап, вона перейшла до іншого, який потребує науково-теоретичного осмислення нового законодавства, практики його застосування для того, щоб черговий етап реформи мав міцне наукове підґрунтя і сприяв би подальшому забезпеченню прав особи на справедливий, незалежний і неупереджений суд.

Останнім часом, питання дослідження судової системи на українських землях у XVI ст. потрапило до кола пильної уваги з боку вітчизняних та зарубіжних науковців. Аналіз судової реформи 1554-1588 рр. і структури судової системи Великого князівства Литовського та Речі Посполитої почали здійснювати вже без ідеологічного чинника, але, на жаль, більша частина дослідників не звертається до системного вивчення судових фасцикул, навіть у дисертаційних дослідженнях. Безумовно, частково це пов’язано із браком лінгвістичних пізнань староруської та латинської мов, але чи можливо казати про наукове дослідження діяльності судової системи не звертаючись до аналізу матеріалів судової практики? Звернення сучасних науковців лише до попередніх досліджень цих матеріалів особливо ускладнює процес пізнання дії джерел права на українських землях, їх перелік і значення в історії права.

Такі необ’єктивні підходи подекуди призводять до замовчування історичних фактів чи до їхньої недооцінки. Яскравим прикладом тут може бути Інститут прецедентного права в системі права Великого князівства Литовського та Речи Посполитої.

Необхідно нагадати, що еволюція давньоруського феодального права у Великому князівстві Литовському зазначеного періоду була безпосередньо пов’язана з поширенням та поглибленням феодальних відносин, а також з прийняттям цілого ряду політичних уній з Польщею. За умов часткового збереження джерел права Київської Русі та її судової системи і судочинства великі князі і правляча еліта вже у XV ст. почали вносити суттєві корективи, які були з одного боку спрямовані на зміцнення їхнього правового становища, а з іншого – на закріпачення селянства.

Відповідно до польських правничих традицій, доповнення і зміни діючого законодавства поділяли на дві групи: одну становили екстраваганти, або короткі королівські постанови, другу – преюдикати, або королівські вироки з певних спірних питань, що служили своєрідними прецедентами.

Кардинально застаріле законодавство у Великому князівстві Литовському призвело до потреби виготовлення нового судебника, який було розроблено на базі Руської Правди, Князівського законодавства, судової та адміністративної практики князівства та Малопольші. Ним став у 1468 р. Судебник Казимира ІV.

Для більш чіткого розуміння впливу судової і адміністративної практики на розвиток права на українських землях у XVI ст. необхідно звернути увагу на діяльність асесорського і комісарського судів тих часів. Обидва вони були формами господарського (великокнязівського) суду.

Подібно до суду Пани-Ради і комісарського, асесорський суд часто діяв за дорученням господаря (“з рамені господарського”). Його юрисдикції підлягали всі справи, як кримінальні, так і цивільні.

На підставі аналізу судових книг і фасцикул з судово-адміністративними актами (з 1435 по 1783 рр.), що зберігаються у Львівському та Київському державних історичних архівах можна дістати висновку, що в більшості випадків асесорські суди, до 1566 р. самостійно вирішували судові справи. У випадках же, коли розгляд справи викликав труднощі або члени асесорського суду не приходили до єдиного рішення, вони зверталися до господаря за “наукою” і відповідно до його вказівок виносили рішення.

Приблизно така ж ситуація була і у комісарському суді до проведення у Великому князівстві Литовському судової реформи 1564-1566 рр. На Бельському сеймі у 1564 р. воєводи, старости та інші урядники зреклися своїх судових повноважень.

Фраза “звернення до господаря за наукою” безумовно може розцінюватися по різному. Здається вірогідним, що у більшості випадків це робилось з метою з’ясувати персональну точку зору носія вищої судової влади у державі. Однак досить часто судді просто не знаходили відповідної статті у судебниках чи статутах на підставі яких можна було вирішити нестандартну справу.

Прогалини у законодавстві та протиріччя різних джерел права призводили до правових колізій. Єдиним варіантом вирішення таких непорозумінь у майбутньому залишалось внесення поправ до статутів на підставі судової практики.

Спираючись на досвід польських правників, на українських землях XVI ст. це робилось на підставі або екстравагантів, або преюдикатів. Щодо останніх, то саме вони найчастіше і походили з судових прецедентів, які затверджувалися королівськими наказами як зразок для судочинства.

Слід зазначити, що такі судові прецеденти знайшли своє відображення у всіх трьох статутах Великого князівства Литовського. Вони входили до них з різних обставин, але частіше за все через постійну боротьбу між такими верствами населення князівства як магнати і шляхта, а також із-за посилення вимог щодо загальних принципів судочинства і права.

XVI ст. принесло на українські землі ідеї гуманізму і просвітництва доби Ренесансу. Почала з’являтися нова філософія права, яка відобразилась у таких концепціях як “Закон – понад усе”, “Рівність вільних підданих перед законом”, “Природні права людини” тощо. Разом із процесом обмеження монаршої влади у Речі Посполитій це сприяло змінам правового статусу підданих у державі. Вже не воля господаря, а виключно закон повинен був вирішувати долю сторін у справі.

З іншого боку, ще у середині XVI ст. характерною рисою системи покарань на українських землях була їх невизначеність. Отже дуже часто право визначало вид покарання, але не його розмір. Це давало можливість суддям встановлювати розмір покарання довільно, виходячи із своїх особистих поглядів. Саме тому видання монархом приюдикатів давало можливість обмежити свавілля суддів та корегувати законодавство.

Отже, з наведеного ми бачимо, що в історії права на українських землях у XVI ст. прецедентне право теж мало місце. Воно впливало на процес систематизації права і знайшло своє відображення у “поправах ста тутових”.

Жукова Татьяна Геннадьевна

Романов Дмитрий Сергеевич

ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ СТАТЬИ 238 УГОЛОВНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Составы преступлений, содержащиеся в статье 238 Уголовного Кодекса Российской Федерации, являются сравнительно новыми и судебная практика по ним относительно мала. Но в то же время актуальность данной темы достаточно высокая. Объясняется это тем, что, во-первых, преступление посягает на здоровье граждан, а во-вторых, диспозиция носит бланкетный характер, что заставляет нас обращаться в данном случае не только к уголовному законодательству, но и к ряду различных нормативных актов, таких как, например: Закон от 7.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»; Федеральный закон от 30.03.1999 г. № 52-ФЗ «О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения»; Федеральный закон от 27.12.2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»; Федеральный закон от 02.01.2000 г. № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов»; а также различные Правила проведения работ и оказания услуг и другие акты нормативного содержания.

Данная статья содержит основной состав – преступление небольшой тяжести, квалифицированный – преступление средней тяжести и особо квалифицированный – тяжкое преступление.

Непосредственным объектом рассматриваемого преступления являются общественные отношения в сфере обеспечения здоровья населения. Дополнительными объектами выступают общественные отношения в сфере обеспечения здоровья личности, а также имущественных интересов потребителей, которым причиняется ущерб, во-первых, в результате приобретения недоброкачественных товаров, работ, услуг, а во-вторых, в результате затрат, связанных с восстановлением здоровья. Факультативный объект – жизнь человека.

Предмет преступления назван в диспозиции статьи 238 Уголовного кодекса. Это – товары, продукция, работы либо услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, а также официальные документы, удостоверяющие соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности. При этом в соответствии с пунктом 2 преамбулы к Закону «О защите прав потребителей» в редакции от 21.12.2004 г. «потребителем следует признавать гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

Говоря о предмете можно привести пример недоброкачественной продукции. Таковой в частности могут быть продукты питания, непригодные для употребления в силу нарушения технологии изготовления либо сроков хранения; изделия химического производства, содержащие ядовитые примеси; механизмы без защитных устройств; недоброкачественный ремонт жилого помещения, создающий угрозу жизни либо здоровью и так далее.[5, c. 58]

По мнению многих ученых-юристов, субъект этого преступления – общий, а именно: физическое вменяемое лицо, достигшее 16 лет.[4, c. 419; 5, с. 59; 6, с. 122] Но в данном случае может возникнуть следующая нелепая ситуация. Допустим, у гражданина дома в холодильнике хранится пакет кефира с истекшим сроком годности. Получается, что из прямого указания закона данного гражданина можно привлечь к уголовной ответственности за хранение товара, не отвечающего требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей. Такое положение вещей представляется неправильным и нелогичным. На наш взгляд, дабы избежать таких ситуаций, необходимо в диспозиции статьи 238 Уголовного Кодекса Российской Федерации сделать указание на размер предмета преступления, то есть установить минимальный объем той самой продукции, хранение либо перевозка, а также любое другое, предусмотренное статьей деяние в отношении которой будет считаться уголовно наказуемым.

Кроме того, в законе сказано, что объективная сторона может выполняться и путем неправомерной выдачи или использования официального документа, удостоверяющего соответствие указанных товаров, работ или услуг требованиям безопасности. В данном случае, представляется, что субъект преступления – специальный, так как выдавать данные документы может только специально уполномоченное на то лицо.

Но поскольку все указанные нами выше деяния составляют один состав, то в таком случае представляется возможным констатировать, что субъект преступления, предусмотренного статьей 238 Уголовного Кодекса Российской Федерации может быть как общий, так и специальный.

Статья 238 содержит квалифицированные и особо квалифицированный составы. Так, часть 2 содержит такие обстоятельства, как совершение группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; совершение деяния в отношении товаров, работ и услуг, предназначенных для детей в возрасте до шести лет; совершение деяния, повлекшего по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью либо смерть человека. Часть 3 дополнительно указывает на наличие наступления смерти двух и более лиц по неосторожности.

Особый интерес представляют два последних состава анализируемой нами статьи Уголовного Кодекса Российской Федерации. Поясним. Анализируя часть 1 указанной статьи, мы уже отмечали, что все рассмотренные выше товары, продукция, работы или услуги, не отвечающие требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, будут являться предметом совершения преступления, то есть тем, в связи или по поводу чего совершается противоправное деяние.

Часть 2 статьи 238 носит материальный характер, так как необходимо наступление вреда здоровью либо смерти человека. То есть в данном случае можно говорить о двойной форме вины – умысла по отношению к обороту недоброкачественной продукции и неосторожности по отношению наступления вреда здоровью или жизни человека. При таких обстоятельствах указанная продукция будет являться орудием достижения преступного результата. Но как же быть с предметом преступления, ведь мы указывали, что эти же самые товары, работы и услуги и являются таковым.

Таким образом, представляется, что в двух последних составах статьи 238 Уголовного Кодекса Российской Федерации, а именно: п. «г» ч. 2 (деяния, повлекшие по неосторожности причинение тяжкого вреда здоровью либо смерть человека), а также ч. 3 (деяния, повлекшие по неосторожности смерть двух и более лиц) все указанные нами выше виды продукции могут являться как предметом, так и орудиями.

Но здесь опять же возникает вопрос – насколько правомерно говорить о том, что просроченная либо другим образом испорченная продукция, непригодная к употреблению, а также работы и услуги, могут являться этим самым предметом преступления? Ведь мы знаем, что предмет, как часть объекта, это материальные вещи объективного мира или интеллектуальные ценности, в связи или по поводу которых совершается преступление. А разве испорченная продукция может быть по своему существу таковой? Тогда представляется возможным говорить о том, что в двух данных составах все выше указанное будет являться орудиями преступления, а не предметом.

Таким образом, мы проанализировали статью 238 Уголовного Кодекса Российской Федерации, дали уголовно-правовую характеристику составам, содержащимся в ней. И в ходе данной работы были обнаружены ряд проблемных моментов, таких как неясность с определением субъекта преступления, а также предметом и орудиями совершения данного деяния.

Литература:

1. Уголовный Кодекс Российской Федерации. Собрание законодательства Российской Федерации, 17.06.1996 г. № 25, ст. 2954

2. Закон от 7.02.1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей». Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета Российской Федерации, 9.04.1992 г. № 15, ст. 766

3. Комментарий к Уголовному Кодексу Российской Федерации. Под ред. Х. Д. Аликперова. М.: Норма, 2003

4. Курс уголовного права. Особенная часть. Том 4. Под ред. Г. Н. Борзенкова и В. С. Комисарова. М.: Зерцало-М, 2002

5. Прохоров Л. А., Прохорова М. Л. Уголовное право: учебник. М.: Юристъ, 2004

6. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. Под ред. Л. В. Иногамовой-Хегай. М.: Инфра-М, 2002

Игнатов А.В.

ОТМЕНА РЕЗУЛЬТАТОВ ПОВТОРНОГО ГОЛОСОВАНИЯ ПО ВЫБОРАМ ПРЕЗИДЕНТА УКРАИНЫ: ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ

“Оранжевая революция”, состоявшаяся на Украине в 2004г., как и любая нестандартная, с правовой точки зрения, ситуация такого масштаба, создала условия для появления ряда правовых актов, прецедентного характера. Одним из таких актов стало решение Верховного Суда Украины от 3 декабря 2004г., которым признаны незаконными действия ЦИК по установлению результатов выборов и составлению протокола о результатах выборов, отменены постановления ЦИК о результатах выборов и об их обнародовании, на ЦИК возложена обязанность назначить повторное голосование, а точнее, его повторное проведение или “третий тур” выборов. Известно, что это решение принималось в условиях проходивших в г. Киеве с 21 ноября масштабных акций, которые не обошли стороной и здание Верховного Суда во время рассмотрения дела, блокирования государственных учреждений, отказа В.А. Ющенко и его сторонников от признания результатов второго тура, призывов к гражданскому неповиновению и т.п. За прошедшие после принятия указанного решения два года оно получило различные характеристики: от беспрецедентного акта, в котором впервые в отечественной судебной практике был непосредственно применен принцип верховенства права [1, с.10], до неправосудного и несправедливого решения, которое свидетельствует об упущенном шансе становления судебной власти [2, с.93].

Как следует из решения, Верховным Судом Украины в ходе судебного заседания установлены следующие нарушения законодательства о выборах: 1) при установлении результатов выборов на заседании ЦИК в коллегиальном составе не исследованы протоколы ТИК и приложенные к ним документы; 2) до установления результатов выборов ЦИК не рассмотрены жалобы и заявления о нарушениях ТИК порядка установления итогов голосования; 3) на момент установления результатов выборов судами не завершено рассмотрение своевременно поданных жалоб на решения и бездействие ТИК при установлении итогов голосования, срок рассмотрения которых не истек. Отметим, что из трех нарушенных, по мнению Суда, положений два (первое и третье по нашей нумерации) были предусмотрены лишь Законом от 8 декабря 2004г., принятым через пять дней после вынесения рассматриваемого решения и регулирующим особенности проведения “третьего тура” выборов. Применение же положений, регулирующих деятельность нижестоящих комиссий, если Суд применил их по аналогии, обосновано не было.

Судом также указано, что при проведении повторного голосования допускались нарушения порядка агитации, составления списков избирателей, голосования, подсчета голосов и установления итогов голосования, всего упомянуто восемь групп нарушений. Однако Судом не указано, на каких доказательствах основаны выводы о наличии нарушений, не приведены конкретные установленные им обстоятельства, в т.ч. количественные и иные данные о нарушениях, позволяющие представить их масштабы и реальные последствия. Так, например, неясно, сколько граждан было включено в списки избирателей более одного раза, на каких избирательных участках, в каких территориальных избирательных округах и по чьей вине допущены такие нарушения и т.д.

Исходя из указанных обстоятельств, Судом сделал вывод о нарушении принципов избирательного права и избирательного процесса, исключивших возможность достоверного установления результатов действительного волеизъявления избирателей 21 ноября 2004г. Такой вывод, однако, не обоснован какими-либо числовыми показателями, а, учитывая, что разница между количеством голосов, полученных В.Ф. Януковичем и В.А. Ющенко, составила более 870 тысяч (2,85%), число неправильно учтенных голосов избирателей должно быть значительным, а точнее, соразмерным указанной разнице. Не отражена в решении и причинно-следственная связь допущенных нарушений и невозможности установления результатов действительного волеизъявления избирателей.

Вывод о необходимости восстановления прав субъектов избирательного процесса посредством проведения повторного голосования сделан Судом исходя из невозможности достоверного установления результатов действительного волеизъявления избирателей посредством повторного установления итогов голосования, т.е. пересчета голосов. Последнее также не получило надлежащей аргументации в решении, а поскольку в качестве основных указаны нарушения процедурного характера при подсчете голосов и установлении итогов голосования, повторный подсчет, при отсутствии неоспоримых доказательств иного, позволил бы ликвидировать сомнения в достоверности результатов выборов либо выявить несоответствия между данными протоколов и реальными итогами голосования.

Вместе с тем, утверждения о том, что вынесенное Верховным Судом решение не предусмотрено действующим законодательством Украины и, следовательно, не могло быть принято в таком виде, следует признать необоснованными. Действительно, законодательством прямо не предусмотрена возможность отмены результатов выборов, а в соответствии со ст. 143-10 ГПК Украины суд, признав решение или действие избирательной комиссии незаконным, обязывает ее осуществить предусмотренные законом действия, а проведение третьего тура, в свою очередь, законом не предусмотрено. Однако п. 1 ст. 98 Закона “О выборах Президента Украины” уполномочивает субъекта рассмотрения жалобы “иным путем восстановить нарушенные избирательные права граждан, права и законные интересы субъектов избирательного процесса либо обязать субъект обжалования совершить действия, вытекающие из факта отмены решения, признания обжалованных действий или бездействия неправомерными”. Воспользовавшись таким правом, Верховный Суд решил восстановить нарушенные права посредством повторного проведения повторного голосования и, соответственно, обязал ЦИК назначить его. При этом Суд руководствовался в целом соответствующим правовой природе института отмены результатов выборов подходом, согласно которому повторное голосование не изменило правовой статус кандидатов, получивших по результатам первого тура наибольшее число голосов (отмена результатов повторного голосования как бы возвращает избирательный процесс на момент его назначения).

Нельзя согласиться и с критиками данного решения, утверждающими, что Верховный Суд должен был ограничиться отменой решения ЦИК о результатах выборов. Очевидно, что такое решение в принципе не соответствовало бы конституционно-правовому назначению судебной власти, т.к. не обеспечивало бы эффективную защиту прав граждан.

Однако, в целом решение Верховного Суда Украины скорее следует признать одним из шагов по выходу из политического кризиса относительно легитимным путем, а не актом применения норм права, основанном на оценке юридически значимых и доказанных обстоятельств. По-видимому, оно принималось на основе подхода, высказанного судьей Конституционного Суда Украины в отставке Н. Козюброй: “некоторые факты были настолько очевидными (как, например, всем известный факт отсутствия равного доступа кандидатов в Президенты к СМИ), что по содержанию положений ГПК не требовали доказывания” [1, с.11] и под впечатлением происходящего на Майдане и под окнами самого Верховного Суда.

При принятии решений подобного рода следует иметь ввиду, что признание результатов выборов недействительными представляет собой особый правовой институт, вытекающий из принципа подлинных выборов и права на судебную защиту, чем обусловливается допустимость его применения лишь в случае, если при проведении выборов не обеспечено выявление действительной и общей воли избирателей, на основе которой должны формироваться органы публичной власти. При этом необходимо доказать, что количество и характер нарушений не позволяют установить результаты волеизъявления избирателей (определить, состоялись ли выборы и кто из кандидатов избран) с учетом имеющейся разницы голосов, а последствия нарушений носят необратимый характер, т.е. не позволяют на момент рассмотрения заявления установить результаты выборов посредством повторного подсчета голосов или иным путем. Именно такой подход выработан судами Российской Федерации при рассмотрении аналогичных дел и мог бы успешно использоваться украинским правосудием, безусловно, с учетом особенностей правовой системы государства. Его законодательное закрепление и применение позволило бы, на наш взгляд, избежать риска принятия судами подобных исследованному решений.

Литература:

1. Козюбра М. Принцип верховенства права має нерозривно пов’язуватись iз основними невiдчужуваними правами людини, в яких матерiалiзуєтся iдея справедливостi // Верховенство права. Законодавчий бюллетень. К., 2005.

2. Мирзоев С. Гибель права: легитимность в “оранжевых революциях”. М., 2006.

Каракаш І.І.

АКТУАЛЬНІ ПРОБЛЕМИ ЕКОЛОГІЇ В УКРАЇНІ: історичні аспекти та сучасний стан

Екологізація свідомості людини та суспільства не є абсолютно новою проблемою. Практичне відображення екологічності тісно пов’язано процесами, формами та обсягами природокористування. Новим у цій проблемі є еквівалентність обміну між природою та видами людської діяльності, які базується на економічних, організаційних, технологічних, технічних та правових рішеннях. Зазначена проблема на сучасному етапі є надто гострою. Вона формувалась на протязі двох останніх століть і нині набула свого критичного значення. Тому існує об’єктивна потреба у втручанні держави в природно-екологічну сферу з метою досягнення її збалансованого стану. Держава має також закласти основи глобального еколого-економічного партнерства між суб’єктами господарювання заради виживання і подальшого розвитку країни.

Проведення ефективної державної політики невиснажливого розвитку є досить важкою проблемою навіть за умови процвітаючої економіки. Тим складнішою виглядає ця проблема в Україні, яка переживає глибоку системну кризу і змушена одночасно вирішувати безліч проблем: економічних, соціальних, екологічних тощо.

Реалізація принципів збалансованого розвитку в Україні розпочалася майже одночасно з проголошенням незалежності. З 1991 року економічні та екологічні реформи в країні були спрямовані на досягнення спочатку компромісу між виробничим і природним потенціалом, а згодом – на перехід до гармонійного їх співіснування в інтересах людини і суспільства. В основу формування нової політики було покладено базовий принцип, згідно з яким екологічна безпека держави стає важливим елементом і складовою частиною національної та глобальної безпеки.

Виходячи з цього в Україні розроблені Основні напрями державної політики у галузі охорони довкілля, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки, які були затверджені постановою Верховної Ради України від 5 березня 1998 року. Цей законодавчий акт визначає не лише мету та пріоритетні завдання охорони довкілля, а й механізми їх реалізації, напрями гармонізації та інтеграції екологічної політики України в рамках процесу “Довкілля для Європи” та світового екологічного процесу.

На підставі вказаного правового акту, що поєднує стратегічні цілі з конкретними завданнями, розроблені чисельні державні та місцеві програми в галузі природокористування, охорони довкілля та забезпечення екологічної безпеки. У надзвичайно стислі терміни розроблені та оформлені правові засади для вирішення екологічних проблем, впроваджені економічні механізми природокористування, затверджені та впроваджуються національні стандарти щодо забезпечення екологічної безпеки у сфері природокористування, які відповідають міжнародним вимогам. Охорона довкілля стала одним з головних пріоритетів держави, оскільки збереження біологічного та ландшафтного різноманіття є підставою для забезпечення раціонального та ефективного природокористування, що у свою чергу є основою для існування і розвитку будь-якого суспільства.

Сучасне екологічне становище України не може розглядатися без минулого в історії розвитку природокористування, без обліку сталої моделі природокористування людина-виробництво-природа. Тому слід коротко розглянути деякі чинники, які визначили кризовий екологічний стан в країні. Для огляду цієї проблеми слід звернутися до часів, коли людство не турбувало питання чистоти довкілля, нагромадження промислових і побутових відходів, вичерпності та кінцевості ресурсів.

Проте починаючи з 18-го століття, у межах території України вже спостерігалися деякі екстремальні явища в природокористуванні. Особливо драматичних змін воно зазнало наприкінці ХІХ та на початку ХХ століття, коли відбувалася виснажлива експлуатація земельних ресурсів, розорювалися степи, відкривалися нові родовища корисних копалин, закладалися потужні індустріальні об’єкти. За оцінками О. Субтельного, на початку ХХ століття на Україну припадало 70% усього видобутку сировини Росії, до складу якої вона входила, та лише 15% виробництва готових товарів.

Важливим чинником формування взаємодії суспільства з довкіллям на території тогочасної Росії стала зміна структури землекористування, спричинена “Столипінською реформою”. Тоді кожний селянин міг стати власником землі і лише ліс, сіножаті та водні об’єкти залишалися, як правило, у спільній власності. Варто зазначити, що ця реформа мала найбільший успіх в Україні. Її впровадження сприяло становленню селянського господарства, тобто відродженню традиційного для України хуторянства з притаманними йому формами обробітку землі (сівозміни, ліпші засоби виробництва, використання добрив тощо). Разом з тим, ця реформа супроводжувалася значною експансією сільського господарства – розорювалися дикі, до того часу незаймані, землі, винищувалися ліси тощо.

Негативні зміни у природному середовищі в умовах стрімкого економічного розвитку Росії викликали певну стурбованість серед науковців і громадськості, активізували природоохоронну діяльність, особливо на українських землях. Саме в межах території України був створений перший в країні природний заповідник Асканія-Нова, як і згодом заповідні об’єкти Пілявін (Волинська губернія), Стужиця, Тиса, Княж-Двір, Мармароський (Карпати) та у долині Ворскли.

Після 1917 року впровадження нових методів соціалістичного господарювання вступили в жорстку суперечність як з традиційними, так і науково обґрунтованими підходами до природокористування. Індустріалізація країни була зорієнтована на екстенсивне використання природних ресурсів. На фоні закликів до підкорення природи втрачалися традиційні методи землекористування, порушувалась природна рівновага, а природоохоронна діяльність стала досить обмеженою. Загалом руйнувалася основна риса народної ментальності – любов до землі та природошанування. Великої шкоди природі України завдала Друга світова війна та подолання її наслідків у період поновлення народного господарства.

У післявоєнні роки в галузі природокористування, зокрема рішенням “Про план полезахисних лісонасаджень, впровадження травопільних сівозмін, будівництва ставів і водойм для забезпечення високих і сталих врожаїв у степових і лісостепових районах Європейської частини СРСР” 1948 року, було створено більше 400 тис. га полезахисних лісосмуг, залісені сильноеродовані землі на площі понад 1,4 млн. га (з них 150 тис. га по берегах річок і водойм).

Разом з цим, на фоні розмаху гігантоманії мало місце ігнорування законів природи й усталених форми природокористування. Так, під час будівництва штучних водосховищ на Дніпрі було втрачено чимало земельних ресурсів, цінних не лише для сільськогосподарського виробництва, а й як еколого-культурної спадщини. Крім того, набували розмаху плани зрошення (іригація), осушення боліт (меліорація) та поліпшеного використання земельних ресурсів (хімізація). Наслідком прагнення до розширення площ орних земель в України стало зникнення близько 3000 малих річок, швидка ерозія земель, виникнення умов для пилових торфових бур.

Апофеозом екологічного лиха в Україні стала катастрофа на Чорнобильській АЕС 1986 року. Її наслідки виходять далеко за межі проблем довкілля і переростають у низку соціально-економічних, медико-біологічних, психологічних, морально-етичних, світоглядних і культурологічних проблем. Аварія на ЧАЕС є найбільшою техногенною й екологічною катастрофою. В результаті понад 41 тис. км2 території було забруднено радіонуклідами. Близько 46 тис. га орної землі та 45 тис. га лісу за рівнями забруднення, що перевищують 15 кюрі на квадратний кілометр (Кі/км2), вилучено з виробництва.

Зона відчуження Чорнобиля становить серйозну загрозу для навколишнього середовища внаслідок наявності 800 поховань радіоактивних відходів із загальною активністю понад 200 Кі. Безпосередня загроза екологічній безпеці з боку ЧАЕС є приводом для виникнення суперечностей між Україною та сусідніми державами, які можуть певною мірою ускладнити міждержавні відносини з ними.

Чорнобильська катастрофа трагічним чином демонструє як безпосередній зв’язок суспільства з довкіллям, так і тяжкі наслідки, спричинені порушенням цього зв’язку. Враховуючи вище згадані чинники можна стверджувати, що в середині 80-х років Україна опинилася на межі екологічної кризи, яка значно поглиблювалась у часи перехідного періоду.

Наведене надає підстави для характеристики нинішньої екологічної ситуації в Україні як кризової, що формувалася протягом тривалого періоду через нехтування об’єктивними законами розвитку і відтворення природноресурсного комплексу країни. Одночасно відбувалися структурні деформації у народному господарстві, за яких переваги надавалися розвитку сировинно-видобувних та екологічно небезпечних галузей промисловості. Економіці України була притаманна висока питома вага ресурсномістких та енергоємних технологій, впровадження та нарощування яких здійснювалося найбільш “дешевим” способом – без будівництва відповідних очисних споруд. Це було можливим за відсутності ефективно діючих правових, адміністративних та економічних механізмів природокористування та без урахування вимог охорони довкілля.

Ці та інші чинники, призвели до значної деградації довкілля України, надмірного забруднення поверхневих і підземних вод, повітря і земель, нагромадження у великих кількостях шкідливих, у тому числі високотоксичних, відходів виробництва. Такі процеси тривали десятиріччями і призвели до різкого погіршення стану здоров’я людей, зменшення народжуваності та збільшення смертності, а це загрожує біологічно-генетичною деградацією народу України. Нажаль, досі екологічні проблеми не сприймаються суспільством як першочергові та найважливіші, особливо на стадії первинного накопичення капіталу. Винятковою особливістю сучасного екологічного стану України є й те, що екологічно гострі локальні ситуації поглиблюються й обертаються регіональними кризами.

Таким чином, Україна ввійшла у третє тисячоліття з глибоким кризовим станом екологічної ситуації. Враховуючи те, що питома вага витрат на природозахісні проекти має тенденцію скорочення, можна прогнозувати, що стан довкілля в Україні в наступні 10-15 років не стане кращим. Такий висновок підтверджується тим, що розроблені механізми природокористування та господарчі переваги ринкової економіки, прогресивні напрями охорони довкілля, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки, значною мірою залишаються в якості вдалих проектів із за відсутності необхідного фінансування. Для її виправлення потрібні величезні фінансові ресурси і тривалий відрізок часу.

Для виправлення екологічної ситуації, що склалася в Україні потрібні значні фінансові ресурси і тривалий відрізок часу. Вирішення сучасних екологічних проблем повинно прискорюватись із застосуванням усього арсеналу ефективних державних засобів та механізмів. Наведені Основні напрями державної політики у галузі охорони довкілля, використання природних ресурсів та забезпечення екологічної безпеки поклали для цього надійні правові засади.

Кізлова О.С.

Основні етапи формування інституту застави в праві України

Дослідження будь-якого правового інституту, в тому числі інституту застави, вимагає не тільки аналізу його внутрішніх характерних рис, а й детального вивчення історичних умов, у яких виник, розвивався і застосовується цей правовий інститут1.

Загальноприйняте, що історичний аналіз приватно-правового інституту починається з вивчення його місця і значення в системі римського права.

Основна правова функція застави у римському цивільному обороті полягала у підсилюванні зобов’язальних відносин шляхом реального забезпечення вимог заставодержателя – кредитора за основним зобов’язанням. Забезпечення такого інтересу кредитора досягається тим, що боржник, шляхом загрози втрати частини або усього заставленого майна, примушується до виконання своїх зобов’язань. У римському праві застава поступово формувалась у таких формах як фідуція, пі гнус та найбільш досконала – іпотека.

Еволюція інституту застави в праві Україні містить декілька етапів, пов’язаних з визначеними періодами розвитку політичного життя держави і права України.

Перший етап з ІХ – кінець XVII ст. утворення і існування „особистої” форми застави. Цей етап формування заставного права проходить в період виникнення ранньофеодальної держави – Київської Русі. Заставне право за Литовським Статутом (1529, 1566, 1588 років), Магдебурзькому праву (XIV-XVІІ ст.) являло собою перехід заставного майна у володіння кредитора. Якщо сплата боргу прострочувалася, не встановлювалося право на продажу, а майно вважалося “заставою” навіки, до викупу. У цей час практично всі норми заставного права (за деяким виключенням) стали основою регулювання інституту застави у Зводі законів цивільних, які діяли на всій території України з 40-х років ХІХ ст. до 1917 р.

Наступний етап в розвитку застави в Україні охоплює середину XVIIІ ст. до 60-х років ХІХ ст. У XVIIІ ст. заставне право знову набуває тимчасово притаманний йому характер прав на чужі речі1. Новий етап в розвитку застави в Україні був пов’язаний з прийняттям першого феодального кодексу законів України 1743 р. “Права, за якими судиться малоросійський народ”. Заставні відносини були врегульовані у 16-му розділі (окрім ряду пунктів в інших частинах кодексу). У “Правах...” дуже послідовно викладалися основні принципи заставного права, що були запозичені з римського права, у тому числі положення, за яким заставлене майно зупинялось у володінні та використанні заставодавця.

У Правобережній Україні у XVIII ст. особливе розповсюдження отримав позик грошей під заставу маєтків (заставна посесія).

У „Збірка малоросійських прав” (1807р.) вводиться нова форма застави, за якою дворянські землі не підлягають викупу. При наявності явної рецепції литовського права і німецького, а також опосередкованого римського заставного права “Збірка...” відрізняється своєрідною трактовою старих норм застави.

Наприкінці ХІХ ст. в Україні отримує подальший розвиток і закріплення нова, більш удосконалена форма застави – іпотека, що стало можливим, через чітке визначення права власності у “Зводі законів цивільних”. Іпотека являла собою форму застави, яка на відміну від існуючої декілька століть давнішої форми була вигідною, з одного боку заставодавцю, тому що він зберігав загальне право на заставлене майно – право використання з усіма матеріальними вигодами і економічними силами майна, а з іншого боку, вигідна і заставному кредиторові, тому що йому надавалося тверде забезпечення, незалежне від прав, які могла б пред’явити третя особа.

Наступний етап еволюції радянського заставного права розпочався після Жовтневої Революції 1917 р. водночас з обмеженням приватно-правової системи. У зв’язку з відміною приватної власності, функціонування застави стало практично неможливим.

Аналіз правового регулювання відносин, пов’язаних із заставним правом в українському законодавстві радянського періоду варто проводити на підставі ЦК УРСР 1922 року і ЦК УРСР 1963 року, які були основними нормативно-правовими актами, що регулювали цивільні правовідносини до сучасного періоду.

Згідно норм ЦК УРСР 1922 р. застава була додатковою до будь-якого зобов’язання і існувала тільки у “новій” формі, тобто перехід майна у власність кредитора не здійснювався.

ЦК УРСР 1922 р. передбачалася іпотека лише для будівель і права побудування. Усі інші види заставленого майна передавалися згідно ст.92 ЦК 1922 заставодержателю (застава).

У 30-40-і роки з проведенням індустріалізації і колективізації сільського господарства, розвитком соціалістичної власності, існування заставного права було зведено нанівець.

ЦК 1963р. присвятив інституту застави усього 10 статей, тим самим істотно обмежуючи його дію на практиці. Ця застава, на відміну від ЦК 1922р. регулювалася розділом “Забезпечення виконання обов’язків” і давало заставному кредиторові у разі невиконання боржником обов’язків, отримати задоволення з вартості заставленого майна.

Слід відмітити, що в період другої кодифікації застава не отримала широкого розповсюдження у відношення між фізичними особами – суб’єктами соціалістичного цивільного обороту, і зустрічалася, головним чином, на підставі операцій державних кредитних закладів, ломбардів, державних банків, які видавали громадянам позики під заставу предметів домашнього обігу, або ж під заставу споруджуваних будівель. Ці спеціальні види застави регулювалися особливими правилами: уставами ломбардів, уставом держбанку і видаваними ними правилами.

Таким чином, Українське цивільне законодавство 60-90-х років знало три види застави: 1) тверду заставу, яка розповсюджувалася на відносини в основному між громадянами і ломбардами; 2) заставу товарів в обороті, яка знайшла використання між Держбанком і соціалістичними виробниками; 3) іпотеку (яка відносилась до застави житлових будинків), що мала місце по зобов’язаннях громадян перед Держбанком.

Усі вказані види застав не знайшли широкого використання і не являлися дійовим засобом забезпечення виконання зобов’язань, оскільки спеціальне законодавство значно обмежувало можливості кредиторів по зверненню стягнень на заставлене майно.

Сучасний етап у розвитку застави в Україні починається з прийняття 2 жовтня 1992 року Верховною Радою України Закону “Про заставу”1, у зв’язку з яким застава починає використовуватися як найбільш ефективний засіб забезпечення зобов’язань. Завдяки закону був відроджений інститут іпотеки, який є найбільш дійовим для забезпечення виконання умов кредитних та інших договорів.

Наступними етапами розвитку застави стало прийняття нового ЦК України 2003 року, ряду законодавчих актів, які встановлюють нові суттєві положення заставного права. Сучасне цивільне право, так само, як дореволюційне право і право України в радянський період, зберегло поняття заставного права, як права, яке не має за мету ні використання, ні володіння річчю, а тільки одержати задоволення за рахунок заставленого майна (ст.572 ЦК України)2. При цьому необхідно зазначити, що з прийняттям Законів України “Про іпотеку”3, “Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати”4, значною мірою вирішують питання законодавчого регулювання заставних відносин.

Козаченко Олександр

До обґрунтування можливості застосування кримінально-правових заходів відносно колективних суб’єктів

Сучасний стан розвитку постмодерну характеризується не тільки глобалізацією окремих сторін життя людського суспільства, але й поширенням концентрації, організованості на злочинну діяльність. Занепокоєння світового співтовариства позитивною динамікою поширення протиправної діяльності в умовах функціонування корпоративних суб’єктів, знайшло відображення в деяких конвенційних нормах. Так, в Декларації ООН про боротьбу з корупцією та хабарництвом в міжнародних комерційних операціях Сторони зазначають, що вони приймають на себе обов’язок розробляти або застосовувати стандарти та методи обліку, які підвищують транспарентність міжнародних комерційних операцій і спонукають приватні і державні корпорації, які займаються міжнародними комерційними операціями, в тому числі і транснаціональні корпорації (розбивка автора), і окремих осіб, які займаються такими операціями, уникати корупції ... (ст. 5), за яку необхідно встановлювати кримінальну відповідальність (ст. 2) [1]. Ратифікація Європейської конвенції про кримінальну відповідальність за корупцію, зобов’язала європейські держави приймати всі необхідні законодавчі та інші акти для забезпечення того, щоб юридичні особи могли бути притягнуті до відповідальності у зв’язку з вчиненням кримінальних злочинів корупційної спрямованості (ст. 18) [2].

При вирішенні питання про можливість застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового впливу в умовах кримінального законодавства, необхідно визначити правову природу останніх. Кримінально-правові заходи, які застосовуються до осіб, що вчинили суспільно небезпечне діяння, передбачене кримінальним законом, представляють собою визначені Кримінальним кодексом (Загальною і Особливою частинами) засоби впливу на поведінку особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння з метою відновлення порушеного права, надання медичної допомоги, перевиховання та ін. Кримінально-правові заходи, тобто заходи, які передбачені кримінальним законом, представляють собою певну трихотомію, в якій покарання, кримінальна відповідальність не пов’язана з покаранням і інші кримінально-правові заходи (заходи, які не пов’язані з кримінальною відповідальністю і покаранням) мають єдину правову природу нормативного змісту, оскільки всі заходи передбачені кримінальним законом.

Особливими ознаками інших кримінально-правових заходів, які набувають суттєвого значення при визначенні можливості їх застосування при вирішенні питання про відповідальність юридичної особи за вчинення суспільно небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом, одночасно можуть розглядатися як ознаки, які розмежовують кримінальну відповідальність від заходів іншого спрямування, є:

підставою застосування інших кримінально-правових заходів є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, ознаки якого визначені кримінальним законодавством, на відміну від кримінальної відповідальності, юридичної підставою якої є вчинення діяння в якому встановлені всі ознаки певного складу злочину;

мета застосування інших кримінально-правових заходів не обмежується нормативно визначеними цілями: покаранням, превенцією загальною та особливою, виправленням, а характеризується вирішенням завдань по відновленню порушених в процесі вчинення злочину прав і законних інтересів потерпілої особи, компенсування витрат по подоланню негативних наслідків злочинної діяльності та ін.;

суттєвою ознакою інших кримінально-правових заходів є не характерне для кримінальної відповідальності переживання винною особою певних несприятливих нестатків своєї поведінки, які б особа не переживала, якби не порушувала кримінально-правові заборони, а певний вплив відновлювальної спрямованості, який створює умови до повернення кримінально негативної ситуації, яка склалась після вчинення злочину до попереднього стану, тобто кримінальна реституція;

незастосування до особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння заходів кримінальної відповідальності не перешкоджає можливості застосування інших заходів кримінально-правового впливу і не позбавляє можливості стверджувати, що до особи застосовувалися заходи кримінально-правового впливу.

Звернемося до дискусійного питання можливості притягнення юридичної особи до кримінальної відповідальності. Вирішення цього питання не є надуманою проблемою, а конче необхідне, оскільки з однієї сторони, наслідки неправомірної і суспільно небезпечної діяльності юридичних осіб характеризуються значними показниками фактичної прямої шкоди внаслідок порушення законодавства про охорону природи, вчинення правопорушень в процесі здійснення господарської діяльності (банківське шахрайство, ухиляння від сплати податків, затримка у виплатах заробітної плати або інших обов’язкових до сплати платежів та ін.) [3 с. 182], а з іншої, під діяльність юридичної особи маскується протиправна поведінка окремих осіб, представників цієї юридичної особи з метою ухилення від відповідальності шляхом перекладення її на юридичну особу. До останньої групи діянь відносяться корупційні правопорушення, такі як активний підкуп, корисне зловживання впливом на господарську діяльність інших суб’єктів, створення умов по монопольному господарюванню та ін. Не можна не погодитися з точкою зору тих вчених, які вказують на те, що здебільшого притягнення до кримінальної відповідальності посадових осіб юридичної особи створює ситуацію об’єктивного ставлення, оскільки така особа якщо і знала про незаконну діяльність підприємства, однак підпорядковується колективному рішенню (загальні збори, правління) вищих керівних органів підприємства.

В дослідженні вектора дискусії про можливість кримінальної відповідальності юридичної особи чітко визначається два альтернативних напрямки: за і проти. Межі публікації не дають можливості навести всю низку аргументів представників як однієї, так і іншої сторони, однак погляди противників легалізації кримінальної відповідальності організацій з позиції цього дослідження потребують особливої уваги. Так опоненти можливості притягнення до відповідальності висувають ряд аргументів:

єдиною підставою кримінальної відповідальності є діяння, яке має всі ознаки складу злочину, а оскільки суб’єктом злочину може бути тільки фізична особа, то діяння юридичної особи складу злочину не створює;

положенням про кримінальну відповідальність лише за винне діяння, а вина не передбачає можливість встановлення не персоніфікованого відношення до суспільно небезпечного діяння групи осіб, оскільки юридична особа це завжди колективний суб’єкт;

особистий характер кримінальної відповідальності;

індивідуальний характер відповідальності, при реалізації цього принципу кримінальній відповідальності підлягає тільки індивід, якому притаманні супутні видові ознаки і характер відповідальності прямо пропорційний “вкладу” кожного індивіда у вчинення злочину та настання суспільно небезпечних наслідків.

В наведених положеннях звернемо увагу на три аргументи, які можуть розглядатися як найбільш слушні: підстава відповідальності, наявність вини і індивідуальний характер відповідальності. Наведений аргумент особистої відповідальності, на наш погляд, не вказує на неможливість притягнення юридичної особи до відповідальності, оскільки вона, як і фізична, теж особа і тому формально за цією ознакою відповідає принципу відповідальності. Адепти кримінальної відповідальності юридичних осіб, вирішуючи питання про наявність вини, здебільшого звертаються до адміністративного права, в якому вина юридичної особи при вчиненні правопорушення має місце тоді, коли юридична особа мала можливість додержуватись встановлених правил і норм, за порушення яких передбачена відповідальність окремими актами державного управління, однак ця особа не прийняла всі необхідні заходи по їх додержанню. Однак, такий підхід до вини дистанціюється від традиційних для кримінального права форм і видів внутрішнього відношення до вчиненого діяння і нормативне закріплення структури вини юридичної особи на рівні з фізичною може привести до об’єктивного ставлення, що в умовах соціальної держави є недопустимим.

На підставі викладених контраргументів можливості притягнення до кримінальної відповідальності юридичної особи можна зробити висновок, що в існуючих умовах реалізації кримінальної політики, без корінної зміни принципових, фундаментальних положень кримінального права, це неможливо, якщо не розрізняти суб’єкт злочину і суб’єкт відповідальності, кримінальну відповідальність і кримінально-правові заходи.

Визнаючи соціальну обумовленість і необхідність в окремих випадках вчинення суспільно небезпечних діянь притягнення юридичної особи до найбільш суворого виду юридичної відповідальності, подолання існуючих суперечностей застосуванню такої відповідальності і принципам, які визначають її зміст, пропонуємо розглянути можливість застосування до юридичної особи інших кримінально-правових заходів. Такий підхід дає змогу вирішити питання складу злочину, який є єдиною підставою кримінальної відповідальності, однак, по аналогії із застосуванням примусових заходів виховного або медичного характеру, встановлення ознак складу не є обов’язковим, на відміну від передбаченості діяння кримінальним законом. Нема необхідності встановлення у діях юридичної особи і ознак вини (по аналогії з примусовими заходами медичного характеру або примусового лікування), достатньо встановлення факту вчинення протиправних дій, питання суспільно небезпечних наслідків і причинного зв’язку між діянням і наслідками. Невизначеною залишається позиція відносно індивідуального характеру кримінальної відповідальності, що свідчить про необхідність подальшої дискусії з цього питання.

Досить важливим аргументом на важіль можливості застосування інших кримінально-правових заходів до юридичних осіб є: збереження структури кримінального закону шляхом компактного введення Розділу XVI “Застосування кримінально-правових заходів до юридичних осіб”, який за концептуальними ознаками подібний до Розділу XIV “Примусові заходи медичного характеру і примусове лікування”, в якому закріплюються саме принципи, підстави призначення і види окремих інших заходів кримінально-правового характеру, які застосовуються до нормативно визначених осіб.

Викладене свідчить про те, що в разі принципового вирішення питання про можливість застосування інших кримінально-правових заходів до юридичних осіб необхідно визначитися з підставами застосування таких заходів, правових наслідків у разі повторного вчинення юридичною особою суспільно небезпечного діяння, видів кримінально-правових заходів, орієнтованих до застосування відносно юридичної особи, та інші питання, які можуть стати предметом окремої дискусії.

Література:

1. Декларация Организации Объединенных Наций о борьбе с коррупцией и взяточничеством в международных коммерческих операциях. – 1996

2. Европейская конвенция об уголовной ответственности за коррупцию. – 1999

3. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. – Москва, 1996

Козляковський П.А.

Досвід застосування модульно-тьюторської системи у викладанні гуманітарно-правових дисциплін (на прикладі юридичної психології)*

Модульно-тьюторська система навчання є вельми прогресивна. Вона покликана насамперед внести такі зміни в організаційні заходи педагогічного процесу у вищій школі, які б забезпечили суттєву його демократизацію, створили умови для дійсної зміни ролі студента у навчанні (перетворення його з об’єкта в суб’єкт цього процесу), надали б навчально-виховному процесу необхідної гнучкості, сприяли б запровадженню принципу індивідуалізації навчання.

Складний і багатоплановий курс юридичної психології викладається у руслі модульно-тьюторської системи і складається з десяти модулів, що включають двадцять сім тем лекцій та десяти відповідних практичних комплексних тьюторських занять за темами модулів.

Засвоєння модуля розпочинається оглядово-установчими лекціями.

Перший модуль “Вступ до юридичної психології” – вступ до наукової дисципліни – є однією з найістотніших її характеристик. Він відтворює історію й логіку наукового пізнання, сучасний етап науки, її завдання та проблеми. Тому цей модуль є надзвичайно важливим, і без його засвоєння важко очікувати успіхів у подальшому опануванні курсом. Зміст модуля висвітлено у лекціях (1 і 2).

Другий модуль “Психологія юридичної діяльності” розкриває предмет та завдання психології юридичної діяльності (лекція 3), психологію особистості юриста (лекція 4) та висвітлює діяльність психологічної служби в правоохоронних органах (лекція 5).

Третій модуль “Психологія правомірної поведінки” висвітлює проблеми психології права (лекція 6), правосвідомість як конкретно-наукову теорію юридичної психології (лекція 7), правову психологію спільнот і особистості та правову соціалізацію (лекція 8).

Четвертий модуль “Психологія злочинної поведінки” розкриває основи вивчення і оцінки психології особистості злочинця (лекція 9), психологію кримінального середовища і злочинних груп та психологію кримінального насильства (лекція 10).

П’ятий модуль “Психологія досудового слідства” висвітлює психологію розшукової діяльності по розкриттю злочинів (лекція 11), психологічні особливості слідчої діяльності (лекція 12), інформаційно-пошукові слідчі дії (13), комунікативні слідчі дії (14) та інформаційно-комунікативні слідчі дії (лекція 15).

Шостий модуль “Судово-психологічна експертиза” розкриває сутність та значення судово-психологічної експертизи в судочинстві (лекція 16), судово-психологічну експертизу в кримінальному процесі (лекція 17) та судово-психологічну експертизу в цивільному процесі (лекція 18).

Сьомий модуль “Психологія судової діяльності” висвітлює психологічні особливості судової діяльності (лекція 19), психологію судової діяльності з кримінальних справ (лекція 20) та психологію судової діяльності з цивільних справ (лекція 21).

Восьмий модуль “Психологія виправної (пенітенціарної) діяльності” розкриває предмет та завдання пенітенціарної психології (лекція 22), психологію особистості засуджених та їх мікросередовища (лекція 23).

Дев’ятий модуль “Психологія превентивної та постпенітенціарної діяльності” висвітлює предмет і завдання превентивної та постпенітенціарної психології (лекція 24), а також психологічні особливості профілактики злочинності неповнолітніх (лекція 25).

* Козляковський А.П., Козляковський П.А. Юридична психологія: Курс лекцій. Практикум. Хрестоматія. – Миколаїв, “Дизайн і поліграфія”, 2006. – 430 С.

Десятий модуль “Психологія правоохоронної діяльності в екстремальних умовах” розкриває проблеми екстремальної юридичної психології (лекція 26) та стрес і стресові фактори в умовах професійної діяльності працівників правоохоронних органів (лекція 27).

Наступний етап – індивідуальна самостійна навчальна робота, яка охоплює опрацювання відповідної літератури, що рекомендується, а також “Матеріалу до дискусії (хрестоматії)”, який є складовою частиною модулів.

Потім за опрацьованою літературою проводяться відповідні тьюторські заняття, які впроваджуються замість традиційних семінарських занять і у своїй сукупності складають зміст модуля.

Організаційно кожне тьюторське заняття включає в себе три-чотири види навчальної роботи, серед яких два є постійними – це письмова робота у вигляді виконання “Контрольних завдань для перевірки знань” та дискусія за змістом опрацьованої літератури з теми модуля, а інші – змінними (лабораторно-практичні роботи з психологічної діагностики, психологічний практикум тощо).

Так, у другому модулі поряд з іншими формами занять проводяться тьюторські заняття у формі лабораторно-практичних робіт з теми “Психодіагностика інтелекту особистості” (досліди 1,2). Лабораторно-практична робота у третьому модулі проводиться з теми “Діагностика соціально-психологічних особливостей особистості” (досліди 3,4), а у четвертому – лабораторно-практична робота “Психодіагностика окремих властивостей особистості” (дослід 5). У п’ятому модулі проводяться лабораторно-практичні заняття з теми “Психодіагностика особистісної та соціальної креативності особистості” (досліди 6, 7), а у шостому – лабораторно-практична робота “Підготовка і оформлення висновку судово-психологічної експертизи” (дослід 8), у той час як у сьомому модулі проводиться тьюторське заняття у вигляді “Психологічного практикуму” (вправа 1, вправа-дослід 2). Лабораторно-практична робота у восьмому модулі проводиться з теми “Психодіагностика особистісної деформації і девіантної поведінки” (досліди 9-12), а у дев’ятому – лабораторно-практична робота “Дослідження типів акцентуацій” (досліди 13, 14). У десятому модулі проводиться лабораторно-практична робота з теми “Діагностика психічних станів особистості” (досліди 15, 16).

Виконання навчальних завдань оцінюється певною кількістю залікових одиниць (балів), облік яких веде як викладач, так і сам студент. Оскільки наперед відомо, яку кількість їх треба набрати для того, щоб отримати оцінку “5”, “4” або “3”, кожен студент має можливість протягом усього періоду вивчення предмета контролювати та свідомо регулювати успішність свого просування у засвоєнні курсу шляхом цілеспрямованого планування та розподілу своїх зусиль для досягнення навчальних результатів, що відповідають його запитам. Остаточно оцінка успішності вивчення предмета визначається підсумовуванням усієї сукупності навчальних занять.

Ефективність запропонованої технології навчання перевірена і підтверджена експериментально.

Кормич А.І.,

Вплив теоретичних інтерпретацій генезису держави на сучасний державотворчий процес

Відсутність цілісної концепції держави на сучасному етапі українського державотворення знижує його ефективність та посилює вплив конфліктологічного чинника на даний процес.

Це обумовлює потребу глибокого наукового аналізу різних аспектів проблем становлення та розвитку сучасної держави, з'ясування специфіки її української моделі та визначення оптимального перспективного механізму її функціонування.

Адже як успіхи так і деформації державотворення нерідко залежать від суто суб’єктивної інтерпретації існуючих концепцій.

Саме тому питання походження інституту держави залишається одним з ключових в теорії держави та теорії права.

Прихильність до певної теорії значною мірою обумовлює визначення юридичної природи держави, що, в свою чергу, визначає практичні кроки в реальному процесі державотворення. На такій тезі ще на початку ХХ ст. наголошував, наприклад, М.І. Лазаревський [1, 28-29]. Її поділяють і сучасні юристи-теоретики [2, 5-12; 3, 66].

Саме на засадах теорії походження держави, що домінує в науковому обґрунтуванні конкретного державотворчого процесу, безпосередньо формулюються політичні цілі. Тому їх хибність чи, навпаки, ефективність фактично є передбачуваними. Звідси випливає висновок про те, що створення перспективної моделі формування та функціонування механізму держави можливе лише за умов ґрунтовного аналізу існуючих теорій генезису держави. При цьому йдеться не просто про засвоєння певної сукупності знань, а саме про їх критичний аналіз і оцінки.

В цьому аспекті особливо важливо дотримуватись підходу, запропонованого Т. Куном, в рамках якого замість кумулятивного прирощення знання акцент робиться на пізнанні істинних причин процесів і явищ [4, 149]. Крім того, не менше значення набуває порівняльний аналіз. Компоративістика допомагає з’ясувати переваги та недоліки процесів, що відбуваються на різних теоретичних засадах. Яскравим прикладом подібного аналізу може слугувати науковий доробок Дж. Нідама [5, 149-177]. Остання вимога стосовно українського державотворення потребує порівняння, передусім, з Росією та Польщею, виявлення закономірностей та особливостей, породжених впливом цих держав та притаманних їм концептуальних підходів до державотворення. Завдяки такому порівнянню можна поєднати аналіз проблем як первинного походження держави так і питань походження конкретних сучасних держав. Подібний підхід створює можливість різнобічного комплексного аналізу, який дозволить оцінити розходження та сходження в процесах державотворення, виявити сильні та слабкі його аспекти.

Але, здійснюючи таке порівняння, необхідно дотримуватись історичного методу, який, на думку німецького юриста ХIХ ст. Георга Еллінека, має вирішальне значення в пізнанні процесу походження держави [6]. Тільки аналізуючи державу як продукт історичного розвитку можна дослідити та оцінити недоліки та переваги будь-яких теорій. Як тих, що гіпертрофують роль суб’єктивних факторів походження держави (наприклад, теологічна чи договірна) так і тих, що перебільшують вплив об’єктивних факторів (зокрема, марксистська з її акцентом на економічні основи класової боротьби).

Історичний підхід та порівняльний аналіз роблять можливим знаходити спільне у баченні причин походження держави формальними опонентами. Наприклад, критикуючи теорію насильства австрійського вченого Л. Гумпловича [7, 47] російський теоретик М.М. Коркунов фактично і сам наголошував на примусовому забезпеченні мирного порядку як на основній причині, що породжує державу [8, 99-100]. Просто перший акцентував увагу на внутрішніх конфліктах, а другий – на міжнародних.

Ряд дослідників поєднали в одне ціле уявлення про роль внутрішнього та зовнішнього насилля в державотворенні [9, 221].

Найчастіше службовою функцією теорій походження держави виступало завдання не з’ясування реальних причин появи держави, а обґрунтування її необхідності і, відповідно, легітимності державної влади та державного управління. Тобто, такі теорії виконують певну політичну функцію і тому їх інтерпретації можуть експлотуватись і в сучасних умовах. Прикладом може слугувати патрімоніальна теорія фон Галлера, яку Річард Пайпс використовує для пояснення проблем функціонування сучасної російської держави [10, 11]. Цю ж теорію застосовують російські теоретики для обґрунтування змісту реформ управлінської системи у напрямку створення президентської вертикалі [11, 34-35].

Багато дослідників намагались відійти від акценту на одну з теорій, поєднуючи різні концепції для створення реальної картини державотворчого процесу. Це демонструє, зокрема, Б. Кістяківський, який об'єднує положення марксистсько-матеріалістичної, теорії насильства та психологічної теорії, створюючи модель системи об’єктивних та суб'єктивних факторів впливу на процес творення держави [12, 468]. Такий комплексний підхід дозволяє бачити в державі інститут, що стримує протистояння і, разом з тим, задовольняє існуючі спільні потреби та інтереси.

Все це свідчить про необхідність подальшого наукового аналізу теоретичної спадщини для формування концептуальних засад ефективного функціонування сучасної держави та прогнозування і моделювання її управлінського механізму.

Література:

1. Лазаревский Н.И. Русское государственное право. – Петроград, 1917. – Т.1.

2. Радько Т.Н., Медведева Н.Т. Позитивизм как научное наследие и перспектива развития права России // Государство и право. – 2005. – № 3.

3. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – М., 2001.

4. Кун Т. Структура научных революций. – М., 2003.

5. Нидам Дж. Общество и наука на Востоке и Западе / Сб.Наука о науке. – М., 1966.

6. Еллинек Г. Общее учение о государстве. – СПб, 1903.

7. Гумплович Л. Общее учение о государстве. – СПб, 1910.

8. Коркунов Н.М. Государственное право. – СПб, 1914. – Т.1.

9. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. – М., 1995. – Т.1. – Вип.1

10. Пайпс Ричард. Россия при старом режиме. – М., 1995.

11. Афанасьев А. Российская Федерация: Слабое государство и “президентская вертикаль” / Конституционное право: Восточно-Европейское обозрение. – 2002. – № 4.

12. Кистяковский Б.А. Философия и социология права. – СПб, 1998.

Красильникова Елена Семеновна

INVITATION TO TREAT” КАК НЕОБХОДИМОЕ УСЛОВИЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ ДОГОВОРА В АНГЛИЙСКОМ ДОГОВОРНОМ ПРАВЕ

Как известно, договор – это договоренность двух или нескольких сторон, и его заключение связывается с достижением между ними в надлежащей форме согласия по всем существенным условиям. Процесс заключения договора составляют две стадии – предложение заключить договор – оферта, и принятие сделанного предложения другой стороной – акцепта. Прохождение этих двух стадий является необходимым не только для национального договорного законодательства, но и для контрагентов, руководствующихся английским контрактным правом. Однако английский законодатель выделяет также дополнительную, можно сказать, «предстадию» – т.н. предложение к сделке (invitation to treat).

Данная предстадия будет иметь место, когда лицо желает просто открыть переговоры, вместо того, чтобы сделать предложение, которое приведет к заключению контракта, основанное на акцепте. Например, А желает продать свой автомобиль и спрашивает, заинтересован ли Б в его покупке. Это ясно не предложение. Даже если А указывает цену, по которой он готов продавать, это, возможно, просто является попыткой обнаружить интерес Б. В данном случае такая ситуация будет рассматриваться английским законом как некая предварительная коммуникация, как «приглашение к сделке» (invitation to treat) или, даже более архаически, как «приглашение торговаться» (invitation to chaffer).

Различие между предложением (офертой) и приглашением является важным, но не всегда легким и доступным для понимания. Даже в случае, когда стороны, кажется, достигли соглашения на условиях, на которых они готовы заключить контракт, суды, возможно, решат, что язык, который они использовали, следует рассматривать как приглашение (invitation to treat), чем предложение (оферту).

Интересным является тот факт, что английские ученые, рассматривая эти два схожих понятия, признают, что крайне сложным порой является проведение грани между офертой и предложением к сделке, и сами суды своими решениями нередко противоречат друг другу, что способствует путанице в теоретическом определении этих понятий.

Так, в литературе приводится пример – дело Гибсона против Манчестерского городского совета. М-р Гибсон арендовал квартиру в доме, принадлежащем Совету. Совет, предложил нанимателям этого дома возможность приобрести помещения, которые они занимали. М-р Гибсон инициировал переговоры по этому вопросу с Советом, и получил от Совета письмо с указанием цены и оговоркой, что «Совет может быть готов продать дом по указанной цене». Также в письме указывалось, что, если м-р Гибсон согласен с ценой, то он должен заполнить прилагаемую формальную заявку и вернуть ее. Что и сделал наниматель. В это время в результате местных выборов сменился состав Совета, который отменил решение предыдущего состава продать спорный дом. Суд первой инстанции признал переговоры между м-ром Гибсоном и прежним Советом заключенным договором и обязал Совет исполнить контракт и продать дом по ранее оговоренной цене. Судья ссылался на тот факт, что переписка между м-ром Гибсоном и Советом свидетельствует о том, что стороны достигли согласия по всем существенным условиям для договора такого рода, и отсутствие указания на срок договора не является основанием для признания его незаключенным и недействительным. Данное решение было отклонено Палатой Лордов, которая утверждала, что данная переписка была не офертой Совета и последующим акцептом м-ра Гибсона, а всего лишь приглашением Совета к переговорам о возможной продаже дома, на которое м-р Гибсон выступил с офертой купить, но не получил последующего согласия – акцепта – Совета, а, значит, договор нельзя считать заключенным.

Данный пример ярко показывает узость такого различия, что затрудняет вынесение адекватного решения по аналогичным спорам судами и способствует нечестному использованию такого положения контрагентами и позволяет безнаказанно уйти от надлежащего исполнения договора стороной, которая всегда может сослаться на незаключенность договора, т.к. имела место не оферта, а всего лишь invitation to treat.

Крестовська Н.М.,

СПІВВІДНОШЕННЯ МІЖНАРОДНОГО ТА НАЦІОНАЛЬНОГО ЮВЕНАЛЬНОГО ПРАВА

Забезпечення прав дитини відноситься до глобальних проблем сучасності, у вирішенні яких зацікавлена вся світова спільнота. Численні проблеми дитинства неможливо вирішити тільки національними засобами, що й обумовило виникнення міжнародного ювенального права.

Женевська Декларація прав дитини 1924 р. вперше на міжнародному рівні закріпила необхідність особливого захисту прав дітей як найбільш вразливої категорії населення. Підкреслювалося, що турбота про дітей та їх захист не є більше винятковим обов’язком сім’ї, суспільства або навіть окремої країни – все людство зобов’язане піклуватися про благополуччя дітей.

У 1959 р. ГА ООН ухвалила нову Декларацію прав дитини, а через 30 років на її підставі була розроблена і відкрита для підписання державами Конвенція про права дитини (далі – КПД), а згодом і два Факультативних протоколи до неї: щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії та щодо участі дітей у збройних конфліктах. Наразі КПД підписана та ратифікована 192 країнами [1, 48]. КПД закріпила систему прав дитини, але найголовнішим є те, що на підставі КПД створений дієвий механізм моніторингу за імплементацією та виконанням її положень державами-учасницями.

Головний системоутворюючий європейський гуманітарний стандарт – Європейська Конвенція про захист прав і основних свобод людини (далі – ЄКПЛ) - містить не так багато статей, що прямо стосуються прав дитини. Проте, до дитини, як і до будь-якого іншого суб’єкту прав, можуть бути застосовані всі постанови ЄКПЛ. І сама ЄКПЛ, і прецеденти Європейського суду з прав людини (далі – ЄС) прямо говорять про те, що заявником може виступити будь-яка людина, що підпадає під юрисдикцію Суду, у тому числі і дитина, навіть якщо це не відповідає національному критерію щодо правового статусу [3, 285-286].

На основі ЄКПЛ та прецедентів ЄС сформульовані декілька важливих правоположень щодо захисту прав дітей в Європі, зокрема: свобода від тортур, нелюдського, або такого, що принижує гідність поводження або покарання, зокрема, у випадках застосування до дітей тілесних покарань в школі, батьками, або за рішенням суду (ст. 3 ЄКПЛ); право на справедливий суд над неповнолітніми, яких обвинувачують у вчиненні злочину (ст. 6 ЄКПЛ); право на освіту, наприклад, у приватних школах, право на повагу до філософських переконань батьків (ст. 2 Протоколу 1 до ЄКПЛ); принцип недискримінації, тобто не допущення дискримінації щодо дітей за будь-якою ознакою та дотримання всіх вищезгаданих прав (ст. 14 ЄКПЛ) [2].

Процесуальна цілісність міжнародного ювенального права представлена Європейською Конвенцією про здійснення прав дітей (відкрита для підписання 25 січня 1996 р.). Наголошуючи на обов’язках батьків піклуватися про дітей та відстоювати їх інтереси в якості законних представників, Конвенція надає дітям процесуальні права у розгляді судовим органом справ, які їх стосуються, зокрема сімейних справ (ст. 1).

Відмітна особливість міжнародного ювенального права полягає у великій кількості актів рекомендаційного характеру, до яких, зокрема відносяться низка стандартів ООН щодо здійснення правосуддя та запобігання злочинності неповнолітніх («Пекінські правила», «Ер-Ріядські Керівні принципи» тощо). У Європі таку ж роль відіграють Рекомендації Парламентської Асамблеї Ради Європи.

Міжнародне ювенальне право, передусім через імперативні норми, які покладають певні обов’язки на держави-учасниці КПД, є важливим чинником створення національного ювенального права.

Принципи ювенального права України закладені Конституцією, ст.52 якої проголошує: 1) рівність дітей у своїх правах незалежно від походження, а також незалежно від того, народжені вони у шлюбі чи поза ним; 2) заборону будь-якого насильства над дитиною та її експлуатацію і переслідування за такі дії; 3) утримання та виховання дітей-сиріт і дітей, позбавлених батьківського піклування, за рахунок держави; 4) підтримка та заохочення благодійництва щодо дітей.

Прийняті у 2001 р. Закони України “Про охорону дитинства” та “Про соціальну роботу з дітьми та молоддю”, а також прийнятий у 1995 р. Закон «Про органи служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» можна визначити як головні, галузеутворюючі акти галузі національного ювенального права. Права дитини захищаються й іншими галузями права, удосконалення та розвиток яких в царині прав дитини має обов’язково узгоджуватись з вищеназваними ювенальними законами.

Порівняльний аналіз КПД та Закону “Про охорону дитинства” виявив високий ступінь їх кореляції, аж до повного збігання тексту відповідних статей. Закон певною мірою навіть йде вперед у порівнянні з КПД. Зокрема, він закріплює право дитини на майно (ст.17), одночасно забороняючи батькам та особам, що їх замінюють, відчужувати майнові права дитини без дозволу органів опіки та піклування. Право дитини на освіту також забезпечене національним законодавством краще, ніж цього вимагає КПД. Зокрема, Конвенція встановлює лише обов’язкову початкову освіту (ст.28), а Конституція України – обов’язкову повну загальну середню освіту (ст.53). Закон “Про охорону дитинства” закріплює також відсутні у КПД права дитини на житло, на працю, на підприємницьку діяльність (ст.ст. 18, 21, 22), постанови щодо захисту дітей, які постраждали від стихії, техногенних аварій та катастроф (ст.28) та дітей, уражених ВІЛ, хворих іншими невиліковними та тяжкими хворобами (ст.29).

І навпаки, Закон “Про охорону дитинства” або вкрай побіжно торкається окремих, детально регламентованих КПД прав дитини, наприклад, права на захист від усіх форм експлуатації та насильства (ст.ст.32-37 КПД), або взагалі їх не містить. Такими, наприклад, є права на свободу думки, совісті, релігії (ст.14), на особисте життя (ст.16) відпочинок, дозвілля та ігри (ст.31), на соціальну інтеграцію дитини-жертви насильства (ст.39). Неможливо не зауважити, що названий Закон містить велику кількість бланкетних норм, тлумачення та застосування яких потребує звернення до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексу, Закону України “Про попередження насильства в сім’ї”, соціального та освітянського законодавства.

У зв’язку з цим можна висловити наступні міркування. Постанови Закону не завжди відповідають його назві: фактично вони містять перелік прав дитини, а не юридичні засоби їх реалізації та захисту. Прийняття закону, що повторює КПД, яка й без того входить до складу національного законодавства, мало що дає для реального захисту дітей в Україні.

Закон «Про соціальну роботу з дітьми та молоддю» вперше запровадив такі форми роботи з дітьми як соціальне обслуговування, соціальний супровід, соціальна профілактика, соціальна реабілітація, соціальне інспектування (ст.1), а також визначив коло суб’єктів соціальної роботи (ст.3), що слід вважати позитивним доробком вітчизняного законодавця. Разом з тим, на жаль, названий Закон, як і практика його реалізації ще є далекими від потреб сучасності.

Третій галузеутворюючий ювенальний закон – «Про органи служби у справах неповнолітніх та спеціальні установи для неповнолітніх» – започаткував систему ювенальних державних установ. На нашу думку, з усіх актів галузі ювенального права саме він потребує докорінної переробки. Корінним недоліком цього закону, як і встановленої ним системи владних інституцій є відсутність двох існуючих у всіх європейських країнах органів для неповнолітніх – ювенальних судів та дитячих омбудсманів. Нинішня система органів та служб у справах неповнолітніх практично не може впоратись ні з ювенальною злочинністю, ні з численними актами девіантної поведінки, і що найголовніше – не стала дієвим фактором захисту прав неповнолітніх.

Отже, на сьогодні є певні досягнення у формуванні галузі національного ювенального права, принципи якого закладені міжнародними угодами та Конституцією України. Разом з тим, цей процес ще далеко не завершений, оскільки в ньому існують суттєві прогалини та, що найголовніше, законодавчо досі не встановлений досконалий механізм реалізації норм ювенального законодавства.

Література:

1. Кравчук Н.В. Конвенция о правах ребенка ООН как инструмент защиты семейных прав ребенка в России// Государство и право. – 2006. - № 4. – С.48.

2. Кравчук Н. Европейский Суд по правам человека и защита прав детей // Право и политика. - 2001.- № 12.

3. Лутковська В.В. Права дитини в рішеннях Європейського суду з прав людини// Ювенальна юстиція України: проблеми створення, законодавча база, коментарі, судова практика. – Харків: Право, 2004. – С.284-311.

Кузьменко В.Б.

АВТОНОМНА МОЛДАВСЬКА СОЦІАЛІСТИЧНА РАДЯНСЬКА РЕСПУБЛІКА: ДО ПИТАННЯ ПРО МОТИВАЦІЮ УТВОРЕННЯ

Радянська історіографія традиційно розглядала формування Автономної Молдавської СРР як закономірний процес реалізації національної політики радянської влади. Дещо дискусійним було лише трактування обставин, що обумовили час та процедуру утворення АМСРР. Адже важко однозначно пояснити, чому спочатку більшовики майже не звертали уваги на специфічні соціально-економічні та культурно-національні потреби молдаван і лише на сьомий рік радянської влади поспіхом проголосили молдавську радянську державність. Частина дослідників пояснювала затримку у часі необхідністю проведення попередньої підготовчої роботи так, як у Лівобережній Молдавії “майже не було промисловості, національних кадрів пролетаріату, молдавських шкіл, не видавалася література на молдавській мові, не було достатньої кількості осіб корінної національності, підготовлених до роботи в державному апараті” [1, 37]. Інші науковці справедливо звертали увагу на те, що у перші роки після звільнення Придністров’я в галузі створення промисловості, підготовки національних кадрів, видання літератури на молдавській мові майже не відбулося змін. А молдавських шкіл навіть поменшало. Ці вчені наголошували на ролі комуністичної партії, яка у 1924 р. вирішила “утворити Автономну Молдавську Радянську Соціалістичну Республіку, щоб створити всі найсприятливіші умови для швидкого підйому народного господарства Молдавії, для розвитку століттями придушеної і притиснутої молдавської національної культури” [2, 52].

Більшість сучасних як вітчизняних, так і зарубіжних науковців, акцентуючи увагу на ролі партійно-державного керівництва СРСР в організації АМСРР, розглядає її як штучне утворення, що виникло на землях з переважаючим українським населенням і було покликано вирішувати геополітичні завдання СРСР. Однак такий однобічний підхід вчених певною мірою спрощує розуміння складного історичного процесу формування молдавської державності. Тому метою даної наукової розвідки буде з’ясування об’єктивних та суб’єктивних причин, які призвели до утворення АМСРР

На початку 20-х років радянська влада приділяли недостатньо уваги національній політиці. Лише після утворення СРСР, усвідомивши нагальну необхідність підтримки своєї політики з боку національних окраїн, на ХІІ з’їзді РКП(б) (1923 р.) більшовики проголосили політику коренізації, метою якої було сприяння соціально-економічному та національно-культурному розвитку народів Радянського Союзу, включення їх у соціалістичне будівництво.

Безпосередньо увагу радянського керівництва до національних запитів молдавської меншини привернула “Доповідна записка” ініціативної групи бессарабців та румунських поліемігрантів, що надійшла до ЦК РКП(б) на початку лютого 1924 р. В ній стверджувалося, що на лівому березі Дністра проживають компактною масою не менш 500.000-800.000 (а по твердженням румун, до 2.000.000) молдаван, що володіють своїм особливим національним побутом і які розмовляють на румунському діалекті, молдавській мові. Автори записки пропонували створити Молдавську соціалістичну республіку, яка б стала центром тяжіння молдавсько-румунського населення та надавала б ще більший привід претендувати на повернення окупованої Румунією території Бессарабії [3, 56].

Спочатку дана ініціатива не знайшла значної підтримки з боку керівництва РКП(б). Адже створення на лівому березі Дністра молдавської республіки, яку навіть ініціативна група розглядала як зародок румунської, об’єктивно посилювала б позиції Румунії у Бессарабському питанні. Оскільки поширення території розселення молдаван на Лівобережжя Дністра ще раз переконувало б світову спільноту в правомірності рішення Паризької конференції 1920 р. про передачу Бессарабії до Румунії, у світлі об’єднання румунського народу. Тому клопотання ініціативної групи було передано на розгляд українського партійно-державного керівництва, до компетенції якого і належало вирішення соціально-економічних та культурно-національних проблем молдавського населення Придністров’я.

У березні-квітні 1924 р. прохання ініціативної групи розглянули Політбюро ЦК КП(б)У та Конституційна комісія при ВУЦВК, які постановили відкласти “рішення про організацію Молдавської республіки або області, губернії, округу або району відкласти до того моменту, коли будуть надані всі вичерпні матеріали з даного питання” [4, 7]. Одночасно Одеському губкому КП(б)У було рекомендовано розпочати активну діяльність щодо задоволення національних запитів молдавського населення.

Вже навесні 1924 р. при губкомі партії було створено молдавську секцію, яка здійснювала керівництво національною роботою серед молдавського населення. Було взято на облік всіх молдаван членів партії, та тих, хто володів молдавською мовою. Для підготовки керівних партійних і радянських працівників при Одеській губпартшколі було відкрито молдавське відділення. Одночасно розпочала розгортатися мережа початкових та середніх молдавських навчальних закладів. У травні 1924 р. губернським комітетом КП(б)У було засновано газету “Плугарул Рош” (“Червоний орач”). Газета друкувалася народною молдавською мовою, кириличним шрифтом. Однак увага партійно-державного керівництва УСРР щодо молдавського населення в березні-липні 1924 р. не виходила за рамки звичайної національної політики щодо задоволення потреб національних меншин.

У реалізації національної політики щодо молдаван наприкінці липня 1924 р. визначальним стає міжнародний чинник. Вичерпавши всі можливі дипломатичні засоби у боротьбі за повернення Бессарабії, Політбюро ЦК РКП(б) 29 липня 1924 р. на своєму засіданні зобов’язало КП(б)У негайно організувати Молдавську республіку. Проте тепер майбутня республіка розглядалася як виключно Молдавська, а молдаван стали однозначно називати окремим від румун народом, основна частина якого, проживаючи у Бессарабії, була загарбана королівською Румунією. У такий спосіб радянський уряд намагався здійснити тиск на Румунію з вимогою повернути анексовані землі.

Урочисте проголошення утворення АМСРР у складі УСРР відбулося на ІІІ сесії ВУЦВК VІІІ скликання 12 жовтня 1924 р. Визначаючи західний та південно-західний кордон Автономної Молдавської СРР ІІІ сесія ВУЦВК вказала, що вони проходять по державному кордону СРСР [5, 222]. Це означало, що в АМРСР юридично включалася і Бессарабія, яка ще знаходилася під румунською окупацією та яку належало звільнити.

24 квітня 1925 р. у м. Балта на І Всемолдавському з’їзді Рад було прийнято Конституцію республіки й обрано Центральний Виконавчий Комітет. 10 травня 1925 р. ІХ Всеукраїнський з’їзд Рад вніс зміни до ст.4 Конституції УСРР про входження до її складу АМСРР і затвердив її Конституцію. Територія новоствореної республіки становила 8.429 км 2. Чисельність населення склала 572 тис. чоловік. Доля молдаван була 30,1 % [6, 221].

Отже, у процесі утворення АМСРР виділяються наступні етапи. Перший, до початку 1924 р., коли у середовищі молдавської меншини суспільно-політичне та національно-культурне життя майже не простежувалося. Другий, перша половина 1924 р., коли внаслідок ініціативи групи бессарабців і румунських політемігрантів була актуалізована увага державно-партійного керівництва до проблем молдавського населення Лівобережжя Дністра. В цей період до молдавської меншини стали застосовуватись загальні підходи проголошеної політики коренізації. Третій, друга половина 1924 р., коли, використавши всі дипломатичні засоби у боротьбі за повернення Бессарабії, СРСР санкціонував утворення на території Придністров’я, етнічну більшість якого складали українці, Автономну Молдавську СРР. До її складу юридично було включено анексовані Румунією землі. Таким чином, бажання вищого керівництва держави повернути Бессарабію визначило форму реалізації національної політики щодо молдавського населення, зумовивши утворення АМСРР.

Література:

1. Сурилов А.В. История государства и права Молдавской ССР (1917-1959 гг.). – Кишинев, 1963.

2. Десять років АМРСР. Ювілейна сесія ЦВК АМРСР. – Тирасполь, 1934.

3. Докладная записка о необходимости создания Молдавской Советской Социалистической Республики // Cugetul. – 1992. – Nr.5-6.

4. Державний архів Одеської області (далі – ДАОО), ф.Р-99, оп.4, спр.146.

5. ІІІ сесія Всеукраїнського Центрального Виконавчого Комітету VIII скликання, 8-12 жовтня 1924 р. – Харків, 1925.

6. Молдавія. Статистичні матеріали. – Балта, 1928.

О.О. Кулініч

ЩОДО СПІВВІДНОШЕННЯ ІНФОРМАЦІЇ ЯК ОБ’ЄКТУ ЦИВІЛЬНИХ ПРАВ ТА ОБ’ЄКТІВ ІНТЕЛЕКТУАЛЬНОЇ ВЛАСНОСТІ

Динаміка сучасного суспільного життя тісно пов’язана з переходом до ринкових відносин, вагома роль в яких належить здобуткам науково-технічного прогресу. Розширення форм власності на фоні вказаних тенденцій призвело до того, що в Україні активно стали розвиватися такі недержавні сфери господарської діяльності як медіа індустрія, відео індустрія, музична індустрія, поліграфічна індустрія, цифрові комунікації. Але, незважаючи на швидке їх становлення правоволодільці зштовхнулися з низкою глобальних проблем, основною з яких є широкомасштабне незаконне використання належної їм інформації. Дане явище є міжнародною проблемою і всі країни вживають заходів щодо припинення подібної практики.

Ця проблема не може бути вирішена без визначення співвідношення суміжних та дуже близьких понять: інформації, яка може бути складовою об’єкту інтелектуальної власності (об’єкту виключних прав) та „режимної інформації” (таємниця). Відповідно на виокремлення спільних рис та відмінностей буде спрямована ця стаття.

Інформація, як і інтелектуальна власність, об’єктом монографічних досліджень стала тільки наприкінці ХХ століття. Багато наукових досліджень присвячені окремо питанням права інтелектуальної власності [1] та окремо інформації як об’єкту права [2] та лише деякі науковці у своїх роботах торкаються питання співвідношення інформації та інтелектуальної власності [3]. Це питання досі залишається дискусійним і поки що єдиної точки зору в його вирішенні науковцями не досягнуто.

Інтелектуальна власність – збірне поняття, використовуване для позначення сукупності виключних прав на результати творчої діяльності, а також прирівняних до них по правовому режиму засобів індивідуалізації юридичних осіб, продукції, робіт і послуг [4]. Існує точка зору, що під терміном інтелектуальна власність необхідно розуміти сукупність особистих немайнових і майнових прав, що носять винятковий (абсолютний) характер, на результати творчої діяльності, включаючи прирівняні до них об'єкти [5].

З прийняттям ЦК України, поряд з результатами інтелектуальної, творчої діяльності, окреме місце серед об’єктів цивільних прав посіла інформація. Визначення у ЦК України інформації як особливої цивілістичної категорії є оправданим завдяки встановленню особливих правових режимів інформації, а саме: режим особистої таємниці, комерційної таємниці, банківської таємниці, таємниці усиновлення тощо.

На нашу думку, можна погодитися з точкою зору про важливість розрізняти «інформацію» як термін повсякденного життя і як правову категорію, в якій вона не завжди може виступати [6]. Наприклад, в буденному житті інформація – це просто повідомлення про що-небудь, в науковій сфері – це відомості, які є об'єктом вивчення, зберігання, переробки і передачі якої-небудь інформації.

Інформація знаходиться у сфері регулювання як публічного, так і приватного – цивільного права. Інформація як об'єкт права займає значне місце у сфері цивільного права. Проте область її використання в цивільному обігу значно вужче, оскільки предметом цивільного права, є взаємнооціночні суспільні відносини у вигляді майнових і особистих немайнових відносин [7].

При порівнянні інформації з результатами інтелектуальної власності, можна стверджувати, що будь-який з об’єктів інтелектуальної власності, який потребує включення в обіг та набуває зовнішньої форми, може приймати участь у комунікативних відносинах як інформація. Інформація за змістом поняття більш широке, ніж об’єкт інтелектуальної власності, який традиційно прийнято розглядати як результат інтелектуальної діяльності, якому властива ознака творчості.

Разом з тим, володіючи загальною інформаційною природою, інформація з обмеженим доступом і об'єкти інтелектуальної власності мають принципові розбіжності [8]. Зокрема, відомості, що складають інформацію з обмеженим доступом, можуть і не мати творчої природи. Основною ознакою інформації з обмеженим доступом є її невідомість, а наявність або відсутність творчої природи принципово не впливає на сутність інформації з обмеженим доступом. Вимог про творчий характер інформації з обмеженим доступом чинне законодавство не містить.

Відомості, що складають інформацію з обмеженим доступом, не є предметом виключних прав. Разом з тим, необхідно пам'ятати, що, незважаючи на існуючі розходження інформації з обмеженим доступом з об'єктами інтелектуальної власності, фактично той або інший об'єкт інформаційної природи може одночасно відповідати як ознакам інформації з обмеженим доступом, так і ознакам об'єкта інтелектуальної власності. Розглядаючи питання про співвідношення в цілому інформації з об'єктами інтелектуальної власності деякі вчені висловлюють позицію про те, що інформацію неможливо врегулювати тільки інститутом інтелектуальної власності, і навпаки, інтелектуальна власність як інститут може входити до складу інформаційного права [9].

Отже, оскільки інформація з погляду об'єктів цивільних прав може переломлюватися у результати інтелектуальної діяльності та у відомості, що не підпадають під їхні ознаки, але які є важливими для їхнього власника і тому знаходяться в режимі таємниці, при захисті даних відомостей можливо одночасне застосування як норм авторського і патентного права, так і норм про захист таємниці. З погляду цивільного права інформація стає інтелектуальною власністю, якщо їй властива ознака творчості та у випадку, коли крім творчого характеру знаходиться у режимі таємниці. Але якщо інформація не має ознаки творчості та відноситься до інформації з обмеженим доступом, то на неї розповсюджується режим таємниці. Всі інші види інформації як правової категорії (наприклад, загальнодоступна інформація та ін.) повинні розглядатися поза сферою регулювання цивільного законодавства. На нашу думку, зазначенні відмінні та схожі риси між інформацією та об’єктами інтелектуальної власності вимагають більш ґрунтовних досліджень у сфері цивільного права, а запропоновані у статті висновки, не зважаючи на їх дискусійність, можуть служити базою для подальших наукових розробок.

Література:

1. Право інтелектуальної власності: Підручник для студентів вищих навч. закладів / За ред. О.А. Підопригори, О.Д. Святоцького. – К.: Видавничий дім „Ін Юре”, 2002. – 624 с.; Інтелектуальна власність в Україні: правові засади і практика. Наук.-практ. Вид.: У 4-х т. / За заг. Ред. О.Д. Святоцького. – К.: Ін Юре, 1999; Дозорцев В.А. Исключительные права и их развитие // Вступительная статья в кн.: Права на результаты интеллектуальной деятельности. Авторское право. Патентное право. Другие исключительные права. // Сб.-к норм, актов. – М. ДЕ-ЮРЕ, 1994; Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. Учебник. – М: ПБОЮЛ, 2000. – 752 с.

2. Дозорцев В.А. Информация как объект исключительного права // Дело и право. – 1996. – № 4. – С.27-35; Кураков Л.П., Смирнов С.Н. Информация как объект правовой защиты. – М.: Гелиос, 1998. – 240 с

3. Бачило И.Л. Институты интеллектуальной собственности и информация // Интеллектуальная собственность: современные правовые проблемы. Проблемно-тематический сборник. – М., 1998; Кирдяшова Е.В Интеллектуальная собственность и информация // Законодательство и практика средств массовой информации. – 1997. – № 11 (39). – С. 28-36; Бороухин А. Информация и интеллектуальная собственность // /distr.shtml.

4. Гражданское право Часть I. Учебник / Под. ред. Толстого Ю.К., Сергеева А.Н. – М.: ТЕИС, 1996. – С. 189.

5. Абдуллин А.И. Методические рекомендации по специальному курсу «Право интеллектуальной собственности» для студентов юридического факультета. – Казань: КГУ Унипрес, 1998. – С. 14.

6. Туманова Л.В., Снытников А.А. Обеспечение и защита права на информацию. – М., 2001. – С. 20

7. Туманова Л.В., Снытников А.А. Вказ. праця. С. 150.

8. Дозорцев Г.Л. Информация, как объект исключительного права // Дело и право. – 1996. – № 4. – С.27-38.

9. Семилетов СИ. Информация как особый объект права // Проблемы информатизации. – 1999. – № 3. – С. 59.

Латковська Тамара Анатолівна

Правові ознаки, що відрізняють центральний банк від комерційного банку

Значення банків у вітчизняній кредитно-фінансовій системі навряд чи необхідно доводити, адже їх нормальне та стабільне функціонування являється невід’ємною умовою життєздатності національної банківської системи, а значить і фінансової системи держави. Від стабільності банківської системи в значній ступені залежить захищеність та стабільність національної валюти, ефективне функціонування механізму держави, зміцнення суверенітету, що особливо актуальне у сучасних умовах.

Центральний банк, виступаючи головним елементом банківської системи будь-якої правової системи, в різних державах називається по-різному. Спочатку він називався – народним або емісійним, а згодом –національним (наприклад, України – Національний Банк України, Польщі – National Bank of Poland, Австрії – Austrian National Bank, Бельгії – National Bank of Belgium, Данії – National Bank of Denmark, Швейцарії – Swiss National Bank), центральним (наприклад, Росії – Central Bank of Russia, Бразилії – Central Bank of Brazil, Ірландії – Central Bank of and Financial Services Authority of Ireland), резервним (наприклад, Австралії – Reserve Bank of Australia, Індії – Reserve Bank of India, Н. Зеландії – Reserve Bank of New Zealand), державним (наприклад, Швеції – Sveriges Riksbank, Пакістану – State Bank of Pakistan ) або просто банком (наприклад, Англії – Bank of England, Франції – Bank of France, Японії – Bank of Japan, Канади –Bank of Canada).

Центральний банк, виступаючи особливим видом банку, відрізняється від інших його різновидів.

Правові ознаки, що відрізняють центральний банк від комерційного, можна розглядати за різними напрямками.

Так, за галузевою спрямованістю центральні банки обслуговують загальні господарські потреби, спрямовуючи свою діяльність на виконання основної функції – монопольну емісію готівки, в той час, коли комерційні банки зосереджують свою діяльність на обслуговуванні певної галузі господарства, підкреслюючи навіть у назві свою прихильність до такої спрямованості (наприклад, експортно-імпортні, авіаційні, морські, газові, промислові та інші банки).

За напрямком діяльності комерційні банки можуть бути як універсальними (ті, що виконують всі банківські операції), так і спеціалізованими (ті, що виконують окремі операції). Подібний критерій класифікації центральних банків змінений, так як за своїм статусом, делегованим йому повноважень він виступає універсальною грошово-кредитною установою, що виконує широкий спектр операцій та послуг.

За типом власності капітал центральних банків, як правило, належить державі, навіть якщо держава формально не володіє його капіталом (США, Швейцарія, Італія), чи володіє частково (Бельгія, Японія), центральний банк виконує функції державного органу. Для комерційних же банків, в умовах розвитку ринкової економіки, найбільш характерною являється акціонерна форма власності на капітал.

За ціллю діяльності центральний банк являє собою некомерційну установу (його діяльність не носить комерційного характеру). На відміну від комерційних банків отримання прибутку не виступає основною метою діяльності центрального банку.

За законодавчою ознакою і центральні, і комерційні банки здійснюють свою діяльність на підставі законодавчих актів. Діяльність центрального банку – це сфера застосування публічного права, діяльність комерційного банку – сфера застосування і публічного, і приватного права.

За характером підзвітності центральні банки як суб’єкти, що представляють державну владу у грошовій сфері, часто підзвітні законодавчій владі (парламенту, Державній думі та ін.), перед якою періодично звітують за результатами своєї діяльності. Комерційні банки підзвітні тільки своїм акціонерам.

За правовим забезпеченням своєї діяльності центральний банк засновується актом верховної державної влади. Державний банк Російської імперії, наприклад, заснований Указом Російської імперії, Центральний банк Російської Федерації (банк Росії) Указом Президента Російської Федерації, Центральний банк України (НБУ) Законом України, Наполеон реорганізував Банк Франції законом, зробивши його банком банків, Банк Англії утворений біллем парламенту. Комерційний банк починає свою діяльність після отримання ліцензії у центральному банку.

За ознакою призначення керівництва центральний банк, якому властива національна значимість з більшою частиною капіталу заснованому на державній власності, очолює голова, якого призначає та затверджує президент та вищий законодавчий орган країни. Голову комерційного банку обирають його акціонери.

За ознакою чисельності в кожній країні функціонує свій єдиний національний центральний банк, комерційних банків в залежності від національних традицій, розмірів території та масштабів економіки країни може бути багато.

За регіональною ознакою відповідно до характеру своєї діяльності центральні банки являються національними установами, які здійснюють державне регулювання діяльності банків. Зокрема, Національний банк України здійснює регулювання у таких формах як адміністративне регулювання та індикативне регулювання. Комерційні банки можуть поділятися на регіональні (місцеві), міські, міжрегіональні, міжнародні.

За ознакою обслуговування клієнтів принциповою відмінністю центрального банку від комерційного виступає те, що центральні банки не обслуговують безпосередньо товаровиробників, клієнтами центрального банку виступають, як правило, комерційні банки. Клієнтами комерційного банку являються і юридичні, і фізичні особи.

За ознакою здійснення нагляду та контролю, метою яких є стабільність банківської системи та захист інтересів вкладників та кредиторів банку щодо безпеки зберігання коштів клієнтів на банківських рахунках, то контроль за роботою центрального банку здійснюється на державному рівні. Нагляд та контроль за діяльністю комерційних банків здійснюється або спеціально уповноваженими урядовими установами, або центральними банками. Так, відповідно до українського законодавства, кожний банк є об’єктом перевірки на місці інспекторами НБУ чи аудиторами, призначеними Національним банком України.

Таким чином, центральному банку, як ключовому елементу фінансово-кредитної системи будь-якої розвиненої держави, притаманні правові ознаки, що відрізняють його від комерційного банку. Основою його діяльності виступає реалізація суспільних, загальнонаціональних інтересів у сфері регулювання готівкового та безготівкового грошового обігу, а основною функцією являється концентрування своєї уваги на забезпечення стабільності національної грошової одиниці та протидії інфляційним процесам.

Литвиненко Ірина Леонідівна

О.О. Дерюгін

ДО ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ ПОНЯТТЯ ПІРАТСТВА ЗА НОРМАМИ МІЖНАРОДНОГО ТА НАЦІОНАЛЬНОГО ПРАВА

Одним із небезпечних злочинів міжнародного характеру вважається піратство. Особливо поширеним це явище було в стародавні часи та в період середньовіччя. Тоді існували навіть піратські міста та поселення, жителі яких існували за рахунок цього злочинного промислу. Активно займались піратством на Близькому та Середньому Сході, на морях, що омивають Японію, Китай, Індонезію, Філіппіни.

Недивно, що виходити в море у ті часи було дуже небезпечно, і не випадково піратів вважали “ворогами роду людського” ще за римським правом. Як правило, їх карали лише смертю. Тільки у XIX ст. піратів почали передавати до рук правосуддя.

Такий промисел завдавав великої матеріальної шкоди мореплавству, яке ставало інтенсивним засобом торгівлі між державами. Небезпеку піратство складало також для життя і здоров’я людей.

Особливої уваги заслуговує той факт, що піратство має поширення і сьогодні. Так, за даними Міжнародної морської організації, тільки з 1983 по травень 1992 р. зареєстровано 216 випадків піратства у вигляді озброєних пограбувань суден. Міжнародне морське бюро офіційно оголосило сомалійські прибережні води найнебезпечнішими у світі і не рекомендує знаходитися у цьому районі. Не один раз страждали від нападів піратів і українські моряки. Так, у січні 2002 р. судно маріупольської компанії “Азовтехтранс” було захоплено піратами. Десять злочинців взяли в заручники команду із 18 чоловік, вимагаючи за них 200 тис. дол. США. Лише через 12 днів заручників вдалося звільнити. Тому, враховуючи подібні злочинні прояви у сучасному світі, доцільно на міжнародному рівні прийняти документ, який би належним чином врегулював усі питання боротьби з піратством.

Проблеми боротьби з піратством розглядали ще у XIX та на початку XX ст. Ф. Ліст, Л. Оппенгейм, Т. Ортолан, М. Травер. Як злочин міжнародного характеру піратство вивчали І. Бліщенко, Л. Галенська, І. Лукашук, В. Панов.

Офіційні правила боротьби з піратством вперше були викладені у Женевській Конвенції про відкрите море 1958 р. Аналізуючи положення даної Конвенції, можна окреслити основні ознаки піратства.

Обов’язковою першою ознакою цього злочину є місце його вчинення – відкрите море чи місце за межами юрисдикції будь-якої держави. Якщо такі дії вчинені в межах територіальних вод держави чи в іншому просторі, на яке поширюється її суверенітет, то відповідальність настає за інший злочин згідно із законодавством держави.

Ще до Конвенції 1958 р. та й після її прийняття активно обговорювалося питання щодо суб’єкта злочину піратства. Висловлювались протилежні думки. Одні вчені (наприклад, Ф. Ліст, Г. Хеквос, Л. Оппенгейм) вважали, що таким злочинним промислом могли займатися лише приватновласницькі судна, інші – крім того, й державні та військові кораблі (М. Травер).

Слід погодитись із Л. Галенською, що не можна заперечувати протиправність нападів державних суден і військових кораблів на судна інших країн у відкритому морі. Проте боротися з такими діями потрібно не шляхом підведення їх під поняття піратства, звичайного кримінального злочину, а кваліфікувати їх як акти агресії, тобто як небезпечний міжнародний злочин, що становить загрозу миру і безпеці народів. Як і будь-які інші акти агресії, напади подібного роду повинні тягнути за собою політичну і матеріальну відповідальність держав і кримінальну відповідальність безпосередніх виконавців.

Другою основною ознакою піратства є те, що цей злочин може бути вчинений особою із екіпажу або пасажиром приватновласницького судна чи прирівняного до нього морського або річкового судна. Використання військового корабля та іншого державного судна може кваліфікуватися як піратство лише у тих випадках, коли над ними встановлений контроль екіпажу, який вчинив заколот, або вони були захопленні сторонніми особами, та в інших подібних випадках, коли вони фактично незаконно знаходилися під владою приватних осіб і використовувалися в їх інтересах.

Третьою ознакою піратства є те, що воно спрямоване проти іншого морського чи річкового судна чи проти осіб, майна, що знаходяться на їх борту, а також проти безпеки міжнародного мореплавства. Тому не можуть бути піратством дії, вчинені на борту судна однією особою проти іншої чи її майна. Так, розкрадання майна на борту судна, вбивство чи інші загально кримінальні злочини мають кваліфікуватись за відповідними нормами кримінального законодавства країни.

Для злочину, що розглядається характерним є те, що вчинення його супроводжується застосуванням чи погрозою застосування насильства, пограбуванням, захопленням іншого судна тощо. На практиці, як правило, насильство має озброєний характер. Багато авторів вважають, що актами піратства потрібно вважати затоплення судна, переслідування з метою нападу, кулеметний і гарматний обстріли, бомбардування з повітря, вбивство членів екіпажу чи пасажирів. Проте піратськими можуть визнаватись лише дії, що вчинені із спеціальною метою: одержання матеріальної винагороди, помсти чи іншої особистої вигоди.

Відповідальність настає також за незакінчений злочин і за співучасть у ньому.

За Женевською конвенцією затримувати піратське судно дозволяється будь-якій державі. У ст. 19 зазначено, що у відкритому морі чи у будь-якому іншому місці, що знаходиться за межами юрисдикції будь-якої держави, кожна держава може захопити піратське судно, чи піратський літальний апарат, чи судно, захоплене шляхом здійснення піратських дій і яке знаходиться під владою піратів, заарештувати осіб, які знаходяться на цьому судні чи літальному апараті, і захопити майно, що знаходиться на ньому.

Такі дії можуть вчиняти тільки військові судна чи військові літальні апарати, а також судна чи літальні апарати, що знаходяться на державній службі або уповноважені на те (ст. 21). Проте в даній конвенції не визначається, які дії слід розуміти під затримкою судна. Більше того одразу постає закономірне питання, чи можливе застосування з боку держави, що переслідує піратське судно, такий кординальний захід, як затоплення піратського судна? На мій погляд, затоплення піратського судна може бути правомірним, лише в тому випадку, коли державою, що переслідує піратське судно вичерпані всі законні засоби його затримки, і в цьому разі, даній ситуації знаходить своє ярке вираження та застосування один з головних принципів міжнародного права, а саме принцип необхідної оборони, який надає відповідній державі таке виключне право.

Певну складність для держави, що захопила піратське судно, становить вирішення питання щодо визначення долі судна і майна.

Судова практика різних країн дотримується таких правил:

Власник судна чи майна може пред’являти свої претензії протягом року після винесення вироку;

Позивач має право пред’являти свої матеріальні та інші претензії власнику судна;

Вартість майна, що повертається власником, визначається судом;

Судові витрати оплачує власник.

Трапляються випадки, коли держава, що захопила піратське судно, не може встановити його власника. У цьому разі воно разом з майном конфіскується на її користь.

Зважаючи на XXI ст. та на рівень розвитку сучасних технологій, перед суспільством в недалекому майбутньому може постати нова проблема, проблема повітряного піратства. Слід зауважити, що поняття повітряного піратства відоме науці міжнародного права. Зокрема видатний вчений Бірюков характеризуючи свободи визнані у відкритому повітряному просторі, виділяє право держави захоплювати повітряне піратське судно і здійснювати переслідування по гарячим слідам. Дане поняття міститься також і в деяких міжнародних правових актах. Так Конвенція про злочини та деякі інші акти, що здійснюються на борту повітряних суден від 14 вересня 1963 року в ст.1 визначає слідуюче:

Настоящая конвенция будет применяться в отношении:

уголовных правонарушений;

действий являющихся правонарушениями, которые угрожают безопасности воздушного судна или находящихся на его борту лиц или имущества.

Поняття повітряного піратства міститься також і в Конвенції про боротьбу з незаконним захопленням повітряних суден від 16 грудня 1970 р.

Україна виконуючи свої міжнародні зобов’язання в галузі кримінального права, внесла суттєві зміни і доповнення до кримінального кодексу, який набрав чинності з 1 вересня 2001 р. Уперше в нього включено спеціальний розділ «злочини проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». Серед них сформульований склад такого злочину міжнародного характеру, як піратство (ст.446). Під цим діянням розуміють використання з метою одержання матеріальної винагороди або іншої особистої вигоди озброєного чи неозброєного судна для захоплення іншого морського чи річкового судна, застосування насильства, пограбування або інших ворожих дій щодо екіпажу чи пасажирів такого судна. Хоча законодавцем були внесені зміни до кримінального кодексу України, проте питання кваліфікації такого злочину як повітряне піратство залишається відкритим. Більше того особливу цікавість в плані кваліфікації, становить питання пов’язане із захопленням космічної станції екіпажем космічного корабля та вчинення ними дій що становлять загрозу екіпажу іншого космічного судна або майна, що перебуває на його борту.

Малкин О.Ю.

АВТОНОМИЯ ВОЛИ В МЕЖДУНАРОДНОМ ЧАСТНОМ ПРАВЕ РОССИИ И УКРАИНЫ

До недавнего времени на постсоветском пространстве автономия воли как способ определения применимого права распространяла свое действие, в основном, на договорные отношения сторон. Ситуация изменилась с принятием на рубеже веков в России и Украине новых законодательных актов – соответственно части 3 Гражданского кодекса (далее – ГК РФ) в 2001 г. и Закона о международном частном праве (далее – Закон Украины о МЧП) в 2005 г. Их анализ позволяет заключить, что в сопредельных государствах в регламентации автономии воли имеются как общие моменты, так и существенные отличия.

Это следует уже из того, что в Законе Украины о МЧП дается определение термину «автономия воли» (ст. 1), а условиям ее осуществления посвящена отдельная статья (ст. 5), которая является общей нормой по отношению к специальным нормам о выборе права по соглашению сторон договора (ст. 43), выборе права завещателем (ст. 70) и другим.

Собственно говоря, сфера применения автономии воли по законодательству двух государств совпадает лишь в отношении договорных обязательств (ст. 1210 ГК РФ, ст. 43 Закона Украины о МЧП). Однако и здесь можно выявить несколько отличий. Одно из них касается выбора права к части договора. Если российский законодатель допускает «определенно вытекающий из условий договора или совокупности обстоятельств дела» выбор применимого права для отдельных частей договора (п.п. 2, 4 ст. 1210 ГК РФ), то украинский законодатель занимает более осторожную позицию в регламентации «деления» договорного статута по воле сторон: выбор права по отдельным частям сделки должен быть прямо выраженным (ч. 4 ст. 5 Закона Украины о МЧП). В последнем случае остается неурегулированным вопрос о том, какое право будет применяться в случае, если участники сделки в отношении отдельных частей сделки избрали применимое право косвенно. Поэтому позиция российского законодателя в данном вопросе видится более продуманной.

Впрочем, в контексте коллизионного регулирования сделок имеется и более существенное расхождение позиции двух законодателей: украинский законодатель распространяет автономию воли и на вопросы формы сделки, за исключением внешнеэкономических сделок и сделок по поводу недвижимости (ч. 1 ст. 31 Закона Украины о МЧП), что является более прогрессивным решением.

Что же касается сферы действия применимого права, то здесь следует обратить внимание на отсутствие в ст. 1215 ГК РФ указания на то, что она охватывает вопросы уступки права требования, а также перевода долга согласно договору, как это имеет место в ч. 1 ст. 47 Закона Украины о МЧП. Правовые последствия такого отсутствия состоят в том, что к своему соглашению первоначальный и новый кредитор могут избрать право, отличное от того, которое является статутом исходного договора.

Обращаясь к следующему кругу вопросов, – коллизионному регулированию вещных прав – можно увидеть совокупность отличий. Если ГК РФ оперирует в определении применимого права к вещным правам только объективными привязками, отсылающим в основном к законодательству места нахождения имущества (ст.ст. 1205-1207), то Закон Украины о МЧП допускает возможность выбора применимого права, во-первых, при определении вещных прав на движимое имущество, находящееся по сделке в пути (ст. 41); во-вторых, при осуществлении защиты права собственности и других вещных прав на движимое имущество. И хотя в последнем случае выбор заявителя ограничен между правом государства, в котором имущество находится, и правом государства суда (ст. 42), это позволяет оптимизировать выбор способов защиты прав собственника.

Другое различие можно обнаружить в сфере коллизионной регламентации обязательств вследствие неосновательного обогащения. Основной критерий по законодательству обеих стран – место обогащения – корректируется возможностью выбора после возникновения обязательства только права страны суда (ст. 51 Закона Украины о МЧП, п. 1 ст. 1223 ГК РФ), но при этом российский законодатель устанавливает дополнительные положения. В соответствии с ними, если речь идет о наличии между сторонами правоотношения или его предположительном существовании, применяется право страны, которому было или могло быть подчинено это правоотношение, в противном случае - (п. 2 ст. 1223 ГК РФ).

Нельзя обойти вниманием и вопрос о праве, подлежащем применению к личным неимущественным и имущественным отношениям супругов. Семейный кодекс РФ 1995 г. устанавливает определенные случаи, когда участники брачного договора или соглашения об уплате алиментов могут избрать применимое право по соглашению между собой: отсутствие общего гражданства или совместного места жительства (п. 2 ст. 161). Закон Украины о МЧП придерживается иного, территориального, варианта ограничения выбора права: стороны брачного договора могут избрать для регулирования имущественных последствий брака право личного закона одного из супругов или право государства, в котором один них имеет обычное место пребывания, или, относительно недвижимого имущества, право государства, в котором это имущество находится (ст. 59, 61). Идеи, заложенные в украинском законодательстве, обладают определенной привлекательностью для российского законодателя, поскольку их учет позволил бы несколько нивелировать противоречие между неограниченным территориально по СК РФ выбором применимого права и общепринятым подходом, согласно которому в отношении договоров по поводу недвижимого имущества, находящегося на территории РФ, применяется российское право. Имеется в виду, что в той части, в какой нормы СК РФ допускают выбор применительно к недвижимости в России законодательства государства иного, нежели места ее нахождения, они противоречат концептуальным подходам ГК РФ. Такое несоответствие, безусловно, нуждается в своём устранении. Кроме того, Закон Украины о МЧП допускает и выбор права в отношении неимущественных последствий брака, а следовательно, супруги могут избрать законодательство, более жестко регламентирующее их личные обязанности (совместное проживание, супружеская верность).

Наконец, следует указать на несовпадение подходов в коллизионном регулировании наследственных отношений. Российский законодатель в целом не изменил советским традициям, исключив всякую возможность выбора права (ст. 1224 ГК РФ). Наоборот, украинский законодатель допускает осуществление завещателем своей воли в отношении применимого права, позволяя ему в отношении движимых вещей избрать право государства, гражданином которого он был (ст. 70 Закона Украины о МЧП). И хотя использование автономии воли в коллизионном регулировании наследственных отношений способно привести к ситуации, именуемой «расщеплением» статута наследования, она же может возникнуть при оперировании исключительно объективными критериями определения наследственного статута (при сочетании закона места жительства или гражданства с законом места нахождения имущества). Поэтому комбинирование этих критериев с автономией воли не способно усложнить процесс правоприменения, наоборот, при альтернативе из двух правопорядков завещатель может выбрать тот, который совпадает со статутом наследования недвижимого имущества. При этом обеспечивается реализация не только принципа свободы завещания, но и наиболее тесной связи. В связи с этим вариант регулирования, воспринятый украинским законодателем, следует признать более современным.

Подводя итог, можно считать тенденцию на признание автономии воли главенствующим началом в определении применимого права более выраженной в международном частном праве Украины, что, прежде всего, проявляется в ее использовании для регулирования не только договорных, но и наследственных, а также вещных правоотношений. Вместе с тем, идеи, заложенные во внутреннем законодательстве России и Украины, по многим направлениям купируются действием международных договоров. Например, Конвенции о правовой помощи 1993 г. и 2002 г. не допускают выбор права в отношениях, кроме договорных обязательств. Соответственно, первоочередной задачей на современном этапе является приближение международно-правового регулирования выбора применимого права к внутригосударственному.

Мирошниченко Н.А.

ДЕЯКІ ПИТАННЯ УДОСКОНАЛЕННЯ ЗАГАЛЬНОЇ ЧАСТИНИ КРИМІНАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ

В Загальній частині КК 2001 р. деякі норми потребують уточнення та доповнення. Так, поряд з загальним поняттям злочину ( ч.1 ст.11 КК), пропонуємо доповнити статтю визначенням видів одиничного злочину (простий, триваючий, продовжуваний, складний).

Законодавець в ст. 20 КК звертає увагу на те, що кримінальній відповідальності підлягає особа визнана судом обмежено осудною. Визнання особи обмежено осудною враховується судом при призначенні покарання. В 18 КК звертається увага лише на осудну особу, тому вважаємо доцільним доповнити статтю вказівкою на обмежену осудність. Тобто, “суб`єктом злочину може бути фізична осудна або обмежена осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до КК може наставати кримінальна відповідальність”.

Поряд з осудністю, обмеженою осудністю доцільно передбачити в КК України таке поняття як вікова осудність, яка може бути врахована при індивідуалізації кримінальної відповідальності та призначенні покарання, як обставина ,що пом`якшує.

Потребує уточнення ст.21 КК, де передбачена кримінальна відповідальність за злочини, вчинені у стані сп`яніння, внаслідок вживання алкоголю, наркотичних засобів або інших одурманюючих речовин. Необхідно надати уточнення, що йдеться про фізіологічне сп`яніння, яке може бути визнано обставиною, що обтяжує кримінальну відповідальність чи покарання. Якщо ж має місце патологічне сп`яніння, то в таких випадках потрібне вирішувати питання про визнання особи обмежено осудною, чи неосудною.

Визначаючи умисел та його види (ст.24 КК), вважаємо за необхідне закріпити не тільки прямий та непрямий умисел, але й інші види умислу, які впливають на кваліфікацію злочинів, а саме:

За часом виникнення і формування: заздалегідь обдуманий , такий, що виник раптово і умисел у стані афекту, тобто такий, що виник у стані сильного душевного хвилювання.

Залежно від спрямованості і ступеня конкретизації бажаних наслідків: конкретизований (простий або альтернативний), неконкретизований.

Потребує законодавчого вирішення поняття про змішану форму вини, де ставлення суб`єкту до дії або бездіяльності ― умисне, а до наслідків ― необережне.

В ст. 25 КК, де визначена необережна форма вини, необхідно вказати на те, чим відрізняється необережність у виді злочинної недбалості від випадку ( невинного спричинення шкоди), коли особа не передбачала можливості настання суспільно-небезпечних наслідків свого діяння та не могла їх передбачити. Невинне спричинення шкоди виключає кримінальну відповідальність.

Вважаємо за необхідне ч.6,7 ст.27 КК ( розділ VI) відокремити від видів співучасників в самостійну статтю КК, де визначити поняття причетності до злочину та вказати її види. Поняття причетності до злочину має значення для кваліфікації окремих дій, які не є співучастю, тому повинні кваліфікуватися за іншими статтями КК. Наприклад, ст. 198 КК “ Придбання та збут майна, завідомо здобутого злочинним шляхом”, або приховування злочину ( ст. 396 КК).

В Розділі VII – “Повторність, сукупність, рецидив злочину”, вважаємо за необхідне поряд з визначенням форм множиності (повторність, сукупність, рецидив) закріпити види повторності (загальна, спеціальна), сукупності (ідеальна, реальна), рецидиву (загальний, спеціальний, пенітенціарний).

Примусове лікування згідно зі ст. 96 КК може бути застосовано судом лише до осіб, які вчинили злочин, та мають хворобу, що становить небезпеку для здоров`я інших осіб. Ця стаття потребує доповнення, а саме: “ примусове лікування може бути застосоване також до осіб, які визнані хронічними алкоголіками, наркоманами, токсикоманами.”

Деякі норми розділу XV “ Особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх” також потребують вдосконалення:

Необхідно узгодити зміст статті 56 КК зі ст.100 КК, щодо обмеження віку, з якого можуть бути застосовані громадські та виправні роботи , тобто доповнити ч.3 ст. 56 КК вказівкою на те, що громадські роботи не призначаються особам, які не досягли 16 років.

Не поділяємо думку законодавця щодо обмеження кола осіб стосовно, не призначення такого виду покарання, як обмеження волі неповнолітнім віком з 16-18 років та жінкам, які мають дітей віком до 14 років. Вважаємо, що жінкам, які мають дітей віком до 14 років, доцільніше відбувати покарання в установах відкритого типу без ізоляції від суспільства, де вони мають можливість спілкуватися зі своїми дітьми. Тому пропонуємо змінити редакцію ч. 3 ст. 61 КК, вилучивши з неї обмеження щодо зазначеного вище кола осіб.

В ст.97 КК - “Звільнення від кримінальної відповідальності” необхідно внести уточнення щодо віку осіб, які звільнюються від кримінальної відповідальності. Ст.97 КК протеречить статтям 18,22 КК, в яких встановлено, що кримінальна відповідальність настає з 16 років, а в окремих випадках з 14 років. На підставі ч.2 ст.97 КК звільнюється від кримінальної відповідальності особа, яка не досягла віку, з якого настає кримінальна відповідальність, до неї застосовуються примусові заходи виховного характеру. Вважаємо за потрібне , щодо осіб, які не досягли віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, встановити заходи соціального захисту (заходи безпеки).

Пропонуємо внести зміни в ст. 98 КК, що закріплює систему покарань, які можуть бути застосовані до неповнолітніх: по-перше, внести в перелік видів покарань обмеження волі, яке може бути застосоване до неповнолітніх осіб у віці від 16 до 18 років; по –друге, із ч. 2 ст. 98 КК виключити такий вид додаткового покарання як позбавлення права займати певні посади, залишивши лише можливість позбавлення права займатися певною діяльністю.

Крім того, необхідно узгодити санкції статей Особливої частини КК України з типовими санкціями, які зазначені у класифікації злочинів (ст. 12КК). Санкції статей повинні відповідати типовим санкціям.

Вважаємо, що викладені зауваження сприятимуть удосконаленню деяких положень Загальної частини Кримінального Кодексу України.

Мойсієнко В.М.,

Джолос С.В.,

ПРОБЛЕМА ВИПРАВДАНОЇ УЗУРПАЦІЇ ВЛАДИ ЗА ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВИМИ КОНЦЕПЦІЯМИ XVII-XVIII СТ.

Виходячи з концепції суспільного договору, держава є результатом об’єднання і підкорення індивідів авторитетній силі з метою забезпечення всезагальних інтересів шляхом створення влади, яка за допомогою права впливає на суспільство і сприяє досягенню благодентсва. В цьому контексті варто зауважити, що важливою проблемою є питання належності влади негідним особам, і, як наслідок, – проблема пошуку якнайкращого шляху здолання такої негідної влади з метою забезпечення всезагального добра, справедливості та ін.

Зауважимо, що це питання є особливо актуальним для України, оскільки становище держави є вельми складним внаслідок системної кризи та нездатності жодного уряду з доби Незалежності виконати покладені на нього обов’язки (для прикладу: за цей час в Україні функціонувало півтора десятки урядів, діяльність яких, звичайно, закінчувалася відставкою). Таким чином, починаючи з початку 1990-х рр., очевидно, в Україні ще жодного разу не було сформовано гідної влади, що й обумовлює необхідність пошуку шляху здолання зазначених негараздів.

Зауважимо, що, в цілому, дослідження проблеми формування гідної влади було започатковане ще античними мислителями. Так Арістотель вважав, що людина є “політичною твариною”, а держава (у політичному сенсі) є організацією не всіх людей, а лише тих, що здатні брати участь у законотворчій, судовій, військовій діяльності (з чого можна висновок, що у політичному житті суспільства мають брати участь лише окремі, найбільш гідні особи). Державу, яка виникла природним шляхом, Арістотель тлумачить як “самодостатню сукупність індивідів” (однак, на наш погляд, важливою засадою самодостатності варто вважати принцип “Suum cuique”), а зміна розуміння людини у політичному аспекті тягне зміну форми держави, тобто політичної системи, яка втілюється у верховній владі і залежить від кількості правлячих осіб (один – монархія або тиранія; декілька – аристократія або олігархія; більшість – політія або демократія). При чому, правильними формами держави Арістотель вважав монархію, аристократію, політію, адже за них правитель опікується всезагальними інтересам та дбає про добро суспільства та держави [1].

Платон вибудував таку ієрархію можливих режимів від кращого до гіршого: монархія – аристократія – демократія. За умови законного панування найкращих (аристократії), гармонія може бути порушена через появу приватної власності на землю та житло, порушення рівноваги станів та їхніх інтересів, що присводить до тимархії (панування найсильніших та найхоробріших), потім настають війни, приходить олігархія (панування “любостяжателів” з третього стану), панування “трутнів”, грошей, знецінення понять честі, гідності і т.д., а за олгірхією настає “усезагальний хаос демократії”, яка урівнює усіх – і рівних, і нерівних від природи та призводить до тиранії – “панування найжорстокішого ставленика народу, оточеного натовпом негідників” [2].

Загалом, особливе значення в контексті дослідження відповідної проблематики належить поглядам Н. Макіавеллі [3], Т. Гоббса [4], Ф. Прокоповича [5], Дж. Локка [6], Ш.Л. Монтеск’є [7], Ж.Ж. Руссо [8] та ін.

Разом із тим, у межах цієї праці, увага авторів присвячується передусім питанню етики заволодіння владою шляхом здолання негідного режиму. Таким чином, цілями цієї статті варто вважати дослідження причин, які дають право індивідам на насильницьку зміну влади, визначення пріоритетної форми узурпації влади, окреслення співвідношення між природним правом і юридичним законом, загальне окреслення засад виправданості насильницького повалення влади та ін.

Видатний англійський мислитель XVII ст. Т. Гоббс резонно вважав метою існування держави забезпечення справедливих інтересів індивідів, які, власне, для цього і погодилися на її утворення [4]. Відповідно, виходячи із всезагальності компетенції останньої, доцільним є існування влади необмеженої, стабільної, постійної та гідної, яка би мала реальну можливість реалізувати покладені на неї завдання та функції.

Виходячи із судження, що первинною причиною утворення держави було бажання індивідів захистити свої інтереси, Ж.Ж. Руссо зауважив, що природне право людини має пріоритет перед юридичним законом, адже саме останній створюється з метою забезпечення першого, а у противному разі відпадає сама потреба в існуванні юридичного закону, адже тоді він лише перешкоджає здійсненню природного права [8].

Разом із тим, варто зауважити, що, на нашу думку, сутність юридичного закону полягає в тому, що: а) він є формальним вираженням природного права; б) він є конкретним, тоді як природне право – абстрактним; в) він впорядковує природні права окремих індивідів і тому носить всеохоплюючий, загальнообов’язковий характер; г) він має забезпечувати гармонію, унеможливлюючи “право всіх на все” та “війну всіх проти всіх”; д) юридичний закон має бути справедливим, тобто відповідати дійсним, а не примарним потребам, дозволяти та гарантувати доцільне і гідне, забороняти і карати недоцільне та негідне тощо. Таким чином, справедливий юридичний закон є засобом, за допомогою якого держава та влада гарантують позитивні суспільні відносини та викорінюють негативні. Отже, якщо юридичний закон є формою реалізації природного права, то він має відповідати зазначеним принципам, створюватися виключно аристократією (тобто “найкращими”). Крім того, варто зауважити, що надзвичайно важливим принципом життя цивілізованого суспільства є саме верховенство закону та справедливість.

Необхідно звернути увагу на той факт, що відомий англійський мислитель XVII ст. Дж. Локк вважав, що народ є повноправною по відношенню до влади стороною суспільного договору, що, у свою чергу, означає, що як ніхто не зобов’язаний коритися гнобителю, так, якщо орган влади діє всупереч волі народу, він має бути замінений [6]. Крім того, великий французький мислитель XVIII ст. Ш.Л. Монтеск’є вважав, що у разі зловживання владою, тиранічності, народ має право на зміну форми правління, не погоджуючи свої дії з правителями [7].

Таким чином, серед справедливих підстав зміни влади, у т.ч. насильницьким шляхом (якщо інші засоби виявилися недієвими), варто визнати: безчестя, нерозумність, жалюгідність, підлість, нікчемність, зловживання владою, протизаконність, несправедливість, невиправдану жорстокість, меркантильність інтересів правителів та ін.

У зазначених випадках, держава потребує значного принципового “оновлення”, при чому, у т.ч., можливо, і шляхом заміни існуючих порядків старими. Варто також згадати і Вольтера, який стверджував, що для врятування держави достатньо однієї великої людини [9]. У цьому контексті доцільно зауважити, що, на думку Н. Макіавеллі, держава та влада можуть бути здобуті силою своєї або чужої зброї, доблестю або милістю долі. Зрозуміло, що найкращими варто вважати шляхи здобуття держави доблестю або своєю зброєю, оскільки за інших умов державець залежить від чужої армії або примх долі [3].

Разом із тим, варто звернути увагу на той факт, що пріоритетною формою насильницького повалення негідної влади за вказаних справедливих причин, що означає доцільність такої акції, варто вважати державний переворот, оскільки він, на відміну від громадянської війни, повстання і т.п. характеризується: а) відносно невеликими втратами; б) залученням передусім аристократії, а не третього стану (якому Н. Макіавеллі резонно вважав притаманною “підлу природу”); в) швидкістю процесу, що сприяє відсутності значних шкідливих наслідків на зразок розрухи в результаті війни; г) узурпацією влади небагатьма особами, що означає відносну єдність нової влади; д) принаймні теоретичною здатністю заколотників до політичної діяльності, адже якщо вони зуміли здійснити переворот без зайвого кровопролиття, це свідчить про певний їхній хист тощо.

Разом із тим, виходячи з самої природи форм правління, монархія, аристократія, політія не повинні зазнавати насильницького повалення, оскільки не можна не погодитися з думкою Арістотеля стосовно того, що вони є “правильними”, адже опікуються всезагальним благом [1], і тому заколот, повстання проти них є не лише злочином, а й гріхом, що є шкідливим для всього суспільства, адже “правильні” форми правління завжди є позитивними (з іншого боку, у разі неефективності названих форм організації влади, можливою є лише тимчасова фактична передача належних повноважень іншій гідній особі до відновлення чеснот або набуття право- та дієздатності формальним правителем, тобто регентство, однак аж ніяк не насильницьке повалення).

Варто зауважити, що на думку видатного вітчизняного мислителя доби бароко Ф. Прокоповича, діяння влади є виправданими, якщо їхньою метою є загальнонародна користь [5]. Крім того, на нашу думку, важливими умовами виправданості узурпації влади варто вважати наступні: а) недосконалість, негативність поваленої влади; б) великі чесноти новоутвореної влади; в) забезпечення новою владою справедливості (за потреби – і суворої); г) позитивну реалізацію завдань і функцій держави; д) забезпечення загального благоденства; е) ліквідацію негативних особливостей і порядків попередньої влади, які і стали підставою справедливого перевороту; є) забезпечення дійсних позитивних потреб усього суспільства тощо. Тож, загальною засадою виправданості будь-якого вчинку, у т.ч. узурпації влади, варто вважати принцип необхідності окупання затрат здобутками (результатами).

Пріоритетними напрямками подальшої розробки цієї проблематики варто вважати дослідження: а) державних переворотів, що мали місце в історії; б) європейської наукової думки; в) практичної сторони, форм та способів узурпації влади та шляхів реалізації покладеної на нову владу мети та ін.

Література:

1. Аристотель. Сочинения. – М., 1975-1983. – Т. 1-4.

2. Платон. Сочинения. – М., 1990-1994. – Т. 1-4.

3. Макиавелли Н. Государь. – М.: Планета, 1990.

4. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. – М., Мысль. 1991. – 731 с.

5. Прокопович Ф. Філософські твори. – К., 1979-1981. – Т. 1-3.

6. Локк Дж. О государственном правлении. Избранные философские произведения. – М., 1960.

7. Монтескье Ш.Л. О духе законов. – М.: Мысль, 1999. – 672 c.

8. Руссо Ж.Ж. Про суспільну угоду, або Принципи політичного права. – К., 2001.

9. Душенко К.В. Большая книга афоризмов. Изд. 6-е, исправленное. – М.: ЭКСМО-Пресс, 2002. – С. 112.

Наливайко Лариса Романівна

Категорія “державний лад”: постановка проблеми

Державний лад – це багатоаспектне і багатопланове комплексне утворення.

Категорія “державний лад” вживається надто часто і неоднаково тлумачиться різними дослідниками, зокрема з огляду на різні концептуальні побудови та пояснювальні схеми, що застосовуються в емпіричних дослідженнях. На сьогодні існує досить велика амплітуда подібних визначень, що ґрунтуються на тих чи інших методологічних підходах, які досить важко привести до спільного знаменника.

При безперечній значущості проблем державного ладу, на цю тему до останнього часу не було опубліковано самостійних фундаментальних монографічних досліджень, хоча прийняття Конституції України 1996 р. активізувало інтерес до конституційної проблематики взагалі та державного ладу, зокрема.

У вітчизняній юридичній науці в тому чи іншому аспекті досліджено проблеми українського конституціоналізму, конституційного ладу та окремі положення державного та суспільного ладу [1; 2; 3; 4; 5; 6; 7; 8; 9]. Вважаємо, що для фундаментального аналізу державного ладу України це є суттєвим плюсом.

Актуальність дослідження обумовлюється наступним: по-перше, тема державного ладу настільки широка, що її не можна вичерпати й кількома монографічними та дисертаційними дослідженнями. Слід зазначити, що існуючі роботи не містять остаточних висновків і безперечних позицій внаслідок того, що державний лад з нормативної сторони та політико-правової практики має незавершений характер.

По-друге, дослідження в монографічних роботах, присвячених конституціоналізму, конституційному ладу, окремих питань державного ладу свідчить про те, що прийшов час осмислення цих проблем в Україні як самостійної (а не фрагментарної) наукової теми.

По-третє, збагачення науки дослідженнями з актуальної теми, в якій раніше існував дослідницький дефіцит, позитивно впливає на конституційну практику державного будівництва.

На сучасному етапі неможливо розглядати категорію “державний лад” поза межами таких категорій як “конституційний лад”, “суспільний лад”, “конституціоналізм”, “держава”, “державність”, “засади конституційного ладу”, які знаходяться з нею у системному зв’язку.

На нашу думку, необхідно досліджувати категорії “конституційний лад”, “державний лад” та „суспільний лад” як концепцію, ідею, процес і як реальність.

Категорії – важливий інструмент пізнання в будь-якій науці. Розгляд кожної окремої категорії перманентно потребує визначення її місця серед інших категорій, з якими вона знаходиться у тісному взаємозв’язку, тобто системність виступає однією з найважливіших рис категорій. В системному підході закладено великі потенційні можливості, оскільки, виступаючи самостійно, кожна категорія несе у собі якості тієї системи, до якої вона належить [10, с. 5-6].

Тому, вважаємо, що розгляд категорії “державний лад” у системному взаємозв’язку дає можливість більш широко розкрити її якісні характеристики.

Сьогодні необхідно окреслити як основні наукові підходи до визначення сутності державного ладу, так і дати йому авторське визначення: а) державний лад тотожний конституційному ладові; б) державний лад є складовою частиною конституційного ладу; в) державний лад ототожнюється з політичною системою суспільства; г) державний лад є органічною єдністю типу та форми держави; д) державний лад – явище, тотожне формі держави.

Очевидно, що кожен із запропонованих підходів має певні позитивні якості та відбиває конкретну позицію того чи іншого дослідника щодо проблеми співвідношення держави як соціального інституту з іншими утвореннями соціальної макросистеми. Проте, наявні деякі спрощення в розумінні і тлумаченні проблеми взаємодії та співвідношення державного ладу з іншими суспільними феноменами як на рівні загальної, так і на рівні спеціальної теорії держави та права.

Отже, безсумнівною є необхідність подальшого всебічного наукового висвітлення, вивчення державного ладу України, здійснення ґрунтовного аналізу ідей і концепцій вітчизняних та зарубіжних науковців з метою розробки правових рекомендацій щодо вдосконалення і розвитку існуючого державного ладу України.

Література:

1. Державотворення і правотворення в Україні: досвід, проблеми, перспективи / За ред. Ю.С. Шемшученка: Монографія. – К.: Ін-т держави і права ім. В.М. Корецького НАН України, 2001. – 656 с.

2. Колодій А.М., Копєйчиков В.В. Основи конституційного ладу України. – К.: Либідь, 1997. – 206 с.

3. Конституційно-правові засади становлення української державності // В.Я. Тацій, Ю.М. Тодика, О.Г. Данильян та ін.; За ред. акад. НАН України В.Я. Тація, акад. АПрН України Ю.М. Тодики. – Х.: Право, 2003. – 328 с.

4. Погорілко В.Ф. Основи конституційного ладу України. – К., 1997.

5. Орзіх М.П., Крусян А.Р. Сучасний конституціоналізм в Україні. Вступ до українського конституційного права: Монографія. – К.: Алерта, 2006. – 290 с.

6. Телешун С.О. Державний устрій України: проблеми теорії і практики: Монографія. – Івано-Франківськ: Лілея-НВ, 2000. – 318 с.

7. Телешун С. Поняття державного устрою України: проблеми теорії і практики // Право України. – 2000. – №6. – С. 14-19.

8. Тодика О. Співвідношення конституційного ладу і народовладдя: теорія і практика // Вісник Академії правових наук України. – 2005. – №2(41). – С. 74-82.

9. Тодика Ю.М., Супрунюк Є.В. Конституція України – основа стабільності конституційного ладу і реформування суспільства. – Сімферополь, 1997.

11. Автономов А.С. Системность категорий конституционного права: Автореф. дис…д-ра юрид. наук. – М., 1999. – С. 5-6.

Неледва Наталія Василівна

ВПЛИВ ЗЛОЧИННОЇ ПРОТИДІЇ НА ЕФЕКТИВНІСТЬ ТА РЕЗУЛЬТАТИ КРИМІНАЛЬНО-ПРОЦЕСУАЛЬНОГО СУДОЧИНСТВА

У наш час протидія розслідуванню злочинів та судочинству стала реальністю й перетворилася на проблему яка істотно впливає на ефективність і результати як досудового слідства, так і на судову діяльність у цілому, а тому потребує дослідження та продовження законодавчого вирішення. Доказування в кримінальних справах все частіше зіштовхується з витонченою, добре підготовленою протидією як з боку підсудного й обвинуваченого, а деколи й свідків, потерпілих. Особливо це характерно для розслідування тяжких злочинів і злочинів, що вчинені організованими групами. Як вказує Р.С. Бєлкін, це пов’язано з організованою злочинною діяльністю, що набирає все більший розмах, тісно пов’язана з процесами корумпованості працівників владних структур і правоохоронних органів. Якщо раніше під протидією розслідуванню розуміли переважно різні форми та способи приховання злочинів, то тепер це поняття наповнилося більш широким змістом і може бути визначене як навмисна діяльність з метою перешкодити вирішенню завдань розслідування, а в підсумку – встановленню істини в справі.1 Дійсно за радянських часів протидія розслідуванню полягала, як правило, в прихованні злочину та його слідів, втечі тих, хто вчинив злочин від органів слідства та правосуддя. А подолання протидії розслідуванню, багато в чому забезпечувалося за рахунок владного вольового характеру діяльності правоохоронних та судових органів. За останні роки поняття протидії розслідуванню наповнилося більш широким змістом і здебільшого є навмисними діями прямого, психічного, а нерідко і фізичного впливу, з метою перешкодити діяльності посадових осіб по встановленню істини в кримінальній справі.

Вирішення проблеми протидії процесу доказування в кримінальному судочинстві має важливе практичне значення, однак, вона все ще залишається маловивченою та недостатньо визначеною в правовому відношенні. Разом з тим, саме в цей період активізується протидія кримінальному судочинству. До основних причин активізації злочинної протидії необхідно віднести:

По-перше, наприкінці досудового слідства при ознайомленні з матеріалами справи злочинці дізнаються про повний обсяг зібраних доказів і про основні з них, на яких будується обвинувачення. На основі цієї інформації вони будують плани їхньої наступної руйнації.

По-друге, через недосконалість правового регулювання судового процесу.

Крім цього можливо також назвати й інші фактори, які ведуть до посилення протидії кримінально-процесуальному судочинству:

1) розповсюдження організованої злочинності, яка не тільки виділяє значні кримінально добуті кошти на закупівлю спеціальної техніки, а й утворює окремі групи для протидії правоохоронним органам та судочинству;

2) різноманітність форм, видів, методів та засобів протидії, які використовуються злочинцями ускладнює ефективне їм протистояння.

Не зважаючи на те, що реаліями сьогодення являється активізація кримінальної протидії судочинству “встановлений законом порядок провадження у кримінальних справах повинен забезпечувати захист від необґрунтованого обвинувачення і засудження, від незаконного обмеження прав і свобод людини і громадянина, а в разі необґрунтованого обвинувачення чи засудження невинного – швидку і повну його реабілітацію”1.

У зв’язку з цим не випадково, розглянувши матеріали узагальнення судової практики у справах про посягання на життя, здоров’я, гідність, житло і майно суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві, Пленум Верховного Суду України висловив занепокоєння з приводу поширення фактів втручання в діяльність судів і правоохоронних органів, посягання на життя, здоров’я, гідність і майно зазначених осіб.2

На актуальність цієї проблеми, а також необхідність її вирішення на всіх стадіях кримінально-процесуального судочинства звернули увагу сучасні вчені В.П. Бахін, В.Д. Берназ, О.Ф. Долженков, Є.Д. Кузьмічов та інші3.

Саме на стадії судового розгляду остаточно реалізується правовий принцип невідворотності відповідальності винних за вчинення злочину. На відміну від стадій порушення кримінальної справи та її розслідування, під час судового розгляду в багато разів збільшується ціна криміногенного впливу на судову діяльність, адже суд зобов’язаний призначити справедливе покарання винним і недопущення притягнення до кримінальної відповідальності й засудження невинних. На цій же стадії, як правило, завершується судова функція захисту учасників кримінального процесу від впливу кримінального середовища. В той же час протидія організованих злочинних формувань найбільш загострюється під час судового розгляду кримінальних справ і особливо про тяжкі злочини корисливо-насильницької спрямованості.

Необхідно відзначити, що законодавство України не має достатнього досвіду блокування противоправного впливу на суб’єктів кримінально-процесуального судочинства. Прийняті останніми роками законодавчі акти проголосили державний захист учасників кримінального процесу, але механізм цієї діяльності, ще в повній мірі не реалізовано.

В результаті означених обставин, продовжуються численні випадки організованого впливу на учасників судового розгляду кримінальних справ. Сучасні форми, методи, засоби протидії судочинству змінились не тільки кількісно, а і якісно з боку організованої злочинності. Тому якщо раніше досить було майстерності суддів для виявлення та подолання різних методів протидії з боку підсудних та їх зв’язків, то сьогодні цього недостатньо. В останні роки практика кримінально-процесуального судочинства частіше стикається з цілеспрямованою, часом дуже витонченою технікою оснащеної новітніми технологіями протидією з боку кримінальних угрупувань. Змінилися масштаби впливу. Протидія судовій діяльності стає обов’язковим атрибутом злочинної діяльності.

За результатами наших досліджень 91 % респондентів – суддів відповідали “да” на питання, чи мала місце в вашій діяльності протидія судочинству.

На питання які форми протидії мали місце у вашій діяльності судді відповідали так: приховування та фальсифікація слідів та доказів – 40 %; лжесвідоцтво – 60,1%; впливання на учасників кримінального судочинства (загрози, підкуп, шантаж і т.п.) – 59,1%; діяльність адвокатів спрямована на “розвал” кримінальних справ – 70,2%; втручання посадових осіб в судову діяльність – судді – 25%; утворення умов, які затримують діяльність суддів – 38%; використання засобів масової інформації для впливання на суддів та “формування” суспільної думки – 40%; надзвичайна “увага” до життя та діяльності судді – 25%; необґрунтоване скасування рішень та вироків – 45 %.

Близькими до наших результатів були одержані підсумки анкетування суддів В.П. Бахіним та Н.С. Карповим 4.

Крім того для сучасної злочинності характерні й інші заходи для протидії кримінально-процесуальному судочинству.5

Заходи з нейтралізації протидії організованих кримінальних структур розслідуванню й судовому розгляду можуть бути різноманітними, але найбільш реальним напрямком протистояння кримінальної протидії, крім заходів нормотворчого характеру, буде створення механізму забезпечення безпеки працівників суду та правоохоронних органів, членів їхніх сімей та близьких родичів, осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.

Література:

1. Бахин В.П., Карпов Н.С. Некоторые аспекты изучения практики борьбы с преступностью (данные исследований за 1980-2002 г.) – К., “Основа” 2002. – 458 с.

2. Криминалистическое обеспечение деятельности криминальной милиции и органов предварительного расследования. Под ред. Т.В. Аверьяновой и проф. Р.С. Белкина. – М., 1997. – С. 129.

3. Кузмічов В.С. Теорія і практика слідчої діяльності. – К., 1997. –246 с.

4. Кузьмічов В.С., Бахін В.П. Средства преодоления противодействия расследованию в свете задач оптимизации следственной деятельности // Проблемы оптимизации первоначального этапа расследования преступлений. – Свердловск. 1988. – С. 54-60

5. Постанова Пленуму Верховного Суду України від 18 червня 1999 року №10 “Про застосування законодавства, що передбачає державний захист суддів, працівників суду і правоохоронних органів та осіб, які беруть участь у судочинстві” // Постанови Пленуму Верховного Суду України в кримінальних справах – Київ: Юрінком. – 2005. – С.171-172.

6. Шумило М.Є. Теоретичні і практичні проблеми реабілітації в кримінальному процесі. Автор. Дисс...доктора юридичних наук. – К., 1999. – С.24.

Орловська Н.А.,

АКТУАЛЬНІ МЕТОДОЛОГІЧНІ ПРОБЛЕМИ ВІДНОВНОЇ ПАРАДИГМИ В КОНТЕКСТІ КРИМІНАЛЬНОГО ПРАВА

Розуміння необхідності активізувати участь держави в забезпеченні гарантій захисту законних прав та інтересів потерпілих і реального відшкодування заподіяної їм шкоди [1] привело до того, що в Україні стали активно обговорюватися можливості кримінально-правової реакції на потреби потерпілих від злочинів.

В цьому контексті, як видається, під відновною парадигмою в кримінально-правовому сенсі варто розуміти рішення задачі обмеження девіантної активності з акцентом на першочерговий захист інтересів правослухняної сторони кримінально-правового конфлікту.

Зародженню даного підходу до кримінально-правової протидії злочинності наша наука зобов'язана західній соціологічній думці, у зв'язку з чим, у класичному виді, відновна парадигма принципово протиставлялася так званій каральній, котра “фокусується на цінності і пріоритеті кримінального покарання, ... акцентує відплату як принцип прийняття рішень” [2; С.6].

Трохи пізніше прийшло розуміння того, що відновна концепція не є ні караючою, ні поблажливою. Її ціль – це відшкодування збитків, заподіяних жертвам, визнання правопорушником шкоди, спричиненої злочином, а також примирення між жертвою, злочинцем і суспільством, у якому вони живуть.

Крім того, на макрорівні вона орієнтована на побудову більш безпечного суспільства, у якому більшість конфліктів, що ведуть до злочинів, розв’язувалися б мирним шляхом. Відновна парадигма відповідає на суспільні потреби, пропонуючи інтеграційні моделі, що поєднують дії з накладення санкцій, реабілітації, забезпечення безпеки і відновлення жертв злочинів [2; С.14; 17-18].

Іншими словами, відновну концепцію можна розглядати як один з компонентів більш широкої парадигми суспільного розв’язання проблем і громадянської участі, що, крім іншого, надає можливість системі кримінальної юстиції брати участь у формуванні середовища, оточення, у якому знаходиться правопорушник [3; С.31].

Як видається, розмірковування щодо відновних початків кримінального права викликає необхідність розгляду принципових методологічних проблем, рішення яких, на нашу думку, зробить можливим органічно вписати відновний підхід у систему санкцій Загальної й Особливої частини КК України.

По-перше, яким чином можна поєднати відновну парадигму з вимогами суспільства про посилення боротьби зі злочинністю, з одного боку, і спробами держави її підсилити через надлишкову криміналізацію, що приводить до росту латентної злочинності, з іншого?

Фактично ми опиняємося в ситуації, коли посилення репресивно-каральної складової контролю над злочинністю суперечить обмеженості економічних ресурсів. У той же час лібералізація в цій сфері не відповідає настроям і побажанням населення. Кризовий стан і полягає в тому, що рішення в звичній площині виявляються або безглуздими, або неможливими [4; С.80-81].

По-друге, яким чином домогтися громадської участі в рішенні питань про захист інтересів потерпілих і прав суб'єктів злочину в криміналізованому суспільстві, якщо значне число громадян втягнено в злочинну діяльність, адже з урахуванням латентної злочинності так чи інакше всі ми хоча б раз порушували закон?

По-третє, відносно яких типів особистості злочинця можливо і доцільно застосовувати відновний підхід?

По-четверте, з якими категоріями злочинів принципово можливо співвіднести відновну парадигму?

На нашу думку, відповідь на перші два питання лежать в області обсягу кримінально-правової заборони і пеналізації, що де-факто пов'язані з таким фундаментальним фактором господарських систем України і Росії як мінімальне значення обсягу доданого продукту [5].

Отже, економічні можливості суспільства є основними й в контексті кримінально-правового регулювання. Інакше кажучи, суспільство не може собі дозволити криминалізувати діяння, що не відповідають психологічному відчуттю злочинності [6].

Як злочини варто розглядати тільки ті девіації, з приводу небезпеки, шкідливості, неприйнятності яких законодавці “домовилися” із суспільством. Саме конвенційний характер кримінально-правової заборони, що має моральну й економічну обумовленість, і може вважатися належною підставою діяльності державних структур в сфері протидії злочинності. І, крім того, така заборона не викликає протиріч з боку суспільства з погляду повсякденної участі його членів у розв’язанні кримінально-правових конфліктів.

Лише в таких умовах припустимо визнавати обґрунтованість позиції про те, що виразні некаральні санкції, призначені донести до злочинця і суспільства те, що його вчинки аксіологічно неприйнятні, можуть бути досить ефективними в сфері кримінально-правового регулювання [2; С.11-12].

Що стосується психологічних типів злочинців, слід зазначити, що оскільки злочинність як інститут реалізується у визнаних злочинами девіаціях осіб, схильних до кримінальності (приналежних до злочинної культури), і осіб випадкових, це дозволяє послідовно розвивати відновний підхід саме у відношенні випадкових (ситуативних) порушників. Це не означає, що у випадку вчинення злочинів особами, які належать до злочинної субкультури, дотримання інтересів потерпілих повинне розглядатися як другорядне, однак у такій ситуації держава зобов'язана застосувати можливості репресивного підходу. Відшкодування матеріальної і моральної шкоди, що заподіяна конкретною особою, припустимо як за рахунок правопорушника, так і за рахунок держави.

Коли йдеться про категорії злочинів у контексті відновної парадигми, можлива класифікація таких по різних підставах. На наш погляд, доцільно співвідносити ступінь тяжкості діяння і характеристики потерпілих (мається на увазі те, заподіяна шкода фізичній особі чи спільноті (у тому числі, юридичній особі)). При цьому, на наш погляд, відновні процедури деякою мірою припустимі навіть у випадках вчинення так званих "злочинів без жертв" (наприклад, ст.88-1 КК Бєларусі передбачає звільнення від кримінальної відповідальності осіб, які заподіяли істотну шкоду державним чи суспільним інтересам, за умови добровільного відшкодування шкоди незважаючи на тяжкість злочину [7]).

Таким чином, як видається, немає концептуальних протиріч і перешкод для широкого впровадження відновного підходу в області кримінально-правового розв’язання конфліктів. Більш того, для нашої культурної традиції досить звично розглядати громадян та суспільні інститути (у першу чергу, територіальні спільноти (громади)) як відповідальних суб'єктів рішення загальнозначущих задач, у тому числі пов’язаних із впливом на правопорушників, як до 1917 р., так і за часи радянської влади.

Сприйняття відновного підходу в контексті кримінального права не тільки дозволить зменшити витрати на утримання репресивного апарату, але і надасть додаткову можливість забезпечити дотримання прав і свобод громадян, як правопорушників, так і потерпілих.

Висновки. Таким чином, у кримінально-правовому аспекті відновна парадигма дозволяє діалектично поєднати:

інтереси потерпілого в контексті відшкодування моральної і матеріальної шкоди, відновлення порушених прав;

інтереси винного суб'єкта в контексті можливості усвідомити і загладити свою провину, одержавши при цьому визначену законом можливість уникнути репресії з боку держави;

інтереси суспільства, що одержує можливість активно брати участь у діяльності, яка стосується інтересів всіх без винятку його членів;

інтереси держави в контексті протидії злочинності в умовах обмеженості ресурсів.

Література:

1. Концепция обеспечения защиты законных прав и интересов лиц, потерпевших от преступлений. Утверждена Указом Президента Украины №1560/2004 от 28 декабря 2004 г.

2. Бейзмор Г. Три парадигмы ювенальной юстиции // Восстановительная ювенальная юстиция. Сост. А.Ю. Коновалов. – М.: МОО “Общественный центр “Судебно-правовая реформа”, 2005. – С.6-36.

3. Райт М. Роль общественности в применении восстановительного правосудия // Материалы международной конференции “Воплощение восстановительного правосудия в Украине: результаты и перспективы”, 20-21 апреля 2006 г., Киев. – С.30-36.

4. Гольберт В.В. О доброй войне с преступностью и худом социальном мире // Журнал социологии и социальной антропологии. – 2003. – Том 4. – №1. – С.80-95.

5. См.: Милов Л.В. Великорусский пахарь и особенности российского исторического процесса. – М.: РОССПЭН, 2001.

6. См.: Орловская Н.А. Система наказаний как отображение процессов развития этноса // Государство и регионы. Серия: Право. – 2005. – №1. – С. 33-38.

7. Уголовный кодекс Республики Беларусь. – Минск: Академия МВД РБ, 2006.

Паліюк Василь Павлович

ІЄРАРХІЯ НОРМАТИВНО-ПРАВОВИХ АКТІВ ПО КОНСТИТУЦІЇ УКРАЇНИ

(теорія та судова практика)

Не думайте, що Я прийшов порушити закон:

не порушити прийшов Я, а виконати”

(п. 17 Гл. 5 від Матвія)

Положення ст.ст. 8, 9 Конституції України та ст. 8 Закону України „Про міжнародні договори України” від 29 червня 2004 р. [1] визначають, поміж іншого, ієрархічну (вертикальну) структуру вітчизняного законодавства. До неї, зокрема, входять наступні складові.

1. Головне місце в такій структурі посідає Конституція України. Вона має найвищу юридичну силу і становить першооснову усього законодавства України, оскільки: а) закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй; б) норми Конституції України є нормами прямої дії.

2. Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, також є частиною національного законодавства. Водночас, українське законодавство передбачає пріоритет такого міжнародного договору перед законами та іншими нормативно-правовими актами, крім Конституції України. Зокрема, якщо міжнародним договором, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то вони займають друге місце в ієрархічній (вертикальній) структурі вітчизняного законодавства.

3. Законам та кодексам (кодифікованим законам всередині законодавства), якщо вони суперечать правилам міжнародного договору, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, відводиться третє місце в такій ієрархії.

4. Завершують ієрархічну (вертикальну) структуру інші нормативно-правові акти (нормативні укази і розпорядження Президента України; постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України, накази і інструкції Міністерств, Державних комітетів Україним; акти органів виконавчої влади на місцях; акти місцевих органів самоврядування по здійсненню функцій, які їм делеговані державними органами).

Конституція України. В ній закріплюються найбільш принципові правові норми загального характеру. Вони мають установчий характер та вищу юридичну силу, стосуються усіх сфер життя суспільства: політичної, економічної, соціальної, духовної. Таким діапазоном змісту своїх норм Конституція України суттєво відрізняється від усіх інших джерел права [4, С. 19].

Щодо відповідної судової практики, то в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. „Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” зазначено, що суд безпосередньо застосовує Основний Закон нашої держави у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції України не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції України чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України, суперечить Конституції України;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Прикладом, який би наочно висвітив реалізацію цього механізму на практиці, можуть бути справи щодо порушень прав військових пенсіонерів. В основу задоволення таких позовів судова колегія з цивільних справ Апеляційного суду Миколаївської області покладала не положення інших нормативно-правових актів, які стали причиною виникнення диспропорції у пенсійному забезпеченні військовослужбовців, а безпосередньо ст. 46 Конституції України. Адже в ній зазначається, що пенсії, інші види соціальних виплат та допомоги, що є основним джерелом існування, мають забезпечувати рівень життя, не нижчий від прожиткового мінімуму, встановленого законом. Більше того, в рішенні Конституційного Суду України від 11 жовтня 2005 р. (справа про рівень пенсії і щомісячного довічного грошового утримання) зверталась увага на те, що:

– утвердження та дотримання закріплених у нормативно-правових актах соціальних стандартів є конституційним обов’язком держави. Діяльність її правотворчих і правозастосовчих органів має здійснюватися за принципами справедливості, гуманізму, верховенства права і прямої дії норм Конституції України, а повноваження – у встановлених Основним Законом України межах і відповідно до законів;

– законодавець, встановлюючи в законі правові підстави призначення пенсії, їх розміри, порядок обчислення і виплати, повинен робити це з дотриманням вимог Конституції України, в тому числі принципів рівності та справедливості”.

Чинні міжнародні договори, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства. Водночас, міжнародні договори, згоду на обов’язковість яких Верховною Радою України не надано, не застосовуються як частина національного законодавства. Таких міжнародних договорів України переважна більшість, серед них в основному договори, укладені центральними органами виконавчої влади України.

Серед міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, чільне місце посідає Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція). Суттєво, що її оціночні положення знаходять свій подальший розвиток в рішеннях Європейського суду з прав людини (далі – Євросуд) [2, С. 67].

Українські судді, як свідчить практика, досить часто застосовують положення Конвенції та рішення Євросуду [6, С. 115 – 246], оскільки це їх обов’язок, а не право. При цьому, таке застосування допускається не у будь-яких випадках, а при наявності певних умов (методики її застосування [7, С. 38 – 48]). До них, зокрема, слід віднести: 1) невідповідність національного законодавства положенням Конвенції та протоколів до неї; 2) наявність в національному законодавстві правових „прогалин” щодо прав людини та основних свобод які, в той же час, визначені в Конвенції та протоколах до неї; 3) для розуміння основних принципів Конвенції, які торкаються прав людини та основоположних свобод.

В підтвердження викладеного можна навести практику судової колегії з цивільних справ Апеляційного суду Миколаївської області, зокрема, щодо захисту прав громадян України на отримання пенсії за віком у випадку їх виїзду на постійне місце проживання в іншу державу. Так, Закони України „Про пенсійне забезпечення” від 11 листопада 1991 р. (з наступними змінами) та „Про загальнообов’язкове державне пенсійне страхування” від 9 липня 2003 р. зупиняють виплату призначених пенсій за віком тим громадянам, які раніше її отримували в Україні, але виїхали на постійне місце проживання в іншу державу.

Між тим, таке обмеження встановлювалося без врахування особливостей поняття права власності, яке визначено в Конвенції та протоколах до неї [5, С. 31]. Зокрема, ст.ст. 92 та 51 вказаних Законів не враховують те, що: а) призначена пенсія за віком, яку отримувала особа в Україні, відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції є її власністю; б) власність особи, як зазначає на це ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, може бути обмежена лише на законодавчому рівні. Однак, Конституція України будь-яких обмежень щодо отримання пенсії за віком громадянами України, які виїхали на постійне місце проживання в іншу державу, не встановлює; в) в тексті цих Законів не визначений „суспільний інтерес” такого обмеження. Хоча на необхідність його встановлення зверталась увага Євросуду, наприклад, в рішенні по справі „Джеймс та інші проти Сполученого Королівства” (1986 р.).

Безумовно, що інші нормативно-правові акти повинні відповідати Конституції та законам (кодексам) України. Однак, це не завжди співпадає з конституційними приписами (ст.ст. 8, 9), а тому судова практика усуває такі розбіжності.

Наприклад, постановою правління Фонду соціального страхування від несчасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 15 серпня 2001 р. затверджені „Граничні розміри витрат на поховання потерпілого та пов’язаних з цим ритуальних послуг у разі смерті потерпілого від несчасного випадку на виробництві або професійного захворювання” (далі – Постанова). Відповідно до цієї Постанови витрати на поховання здійснюються при наявності документів, що підтверджують відповідні витрати на день поховання у розмірі не вище граничного розміру витрат, які в ній зазначені. Зокрема, для Миколаївської області, поміж інших витрат, встановлено граничний розмір на придбання одягу в 320 грн. Тоді як фактичні затрати на відповідні послуги були значно більшими.

Водночас, ст. 459 ЦК УРСР, яка діяла на час розгляду відповідних справ, не передбачала будь-яких обмежень, які були пов’язані з витратами на поховання у разі смерті потерпілого.

Викладене свідчить, що встановлення „іншими нормативно-правовивими актами” граничних розмірів витрат на поховання не відповідає положенням ст. 459 цього Кодексу. Більше того, існування на той час такої невідповідності суттєво порушувало права потерпілих. На підставі чого, судова колегія в цивільних справах Апеляційного суду Миколаївської області, вирішуючи аналогічні спори, застосовувала ст. 459 ЦК УРСР, а не вказану вище Постанову. Отже, на користь потерпілих стягувались не граничні розміри витрат на поховання, а фактичні затрати для цих цілей.

На завершення слід зазначити, що наявність функціональної, ієрархічної (вертикальної) структури, про яку викладені ці тези, і горизонтальної структури вітчизняного законодавства не лише забезпечує його внутрішню узгодженість, юридичну єдність і цілісність [3, С. 272], а й сприяє успішному судовому захисту прав кожної людини та основоположних свобод.

Література:

1. Відомості Верховної Ради України. – 2004. – № 50. – Ст. 540.

2. Де Сальвиа М. Европейская конвенция по правам человека. – СПб.: Издательство Р. Асламова „Юридический центр Пресс”, 2004.

3. Загальна теорія держави і права: [Підручник для студентів юридичних спеціальних навчальних закладів] / М.В. Цвік, В.Д. Ткаченко, Л.Л. Богачова та ін.; За ред. М.В. Цвіка, В.Д. Ткаченка, О.В. Петришина. – Харків: Право, 2002.

4. Конституційне право України / За ред. В.Я. Тація, В.Ф. Погорілка, Ю.М. Тодики. – К.: Український центр правничих студій, 1999.

5. Мармазов В.Є., Пушкар П.В. Захист прав та майнових інтересів у Європейському суді з прав людини: навчально-практичний посібник / За ред. Оніщука М.В. – К.: Видавничий Дім „Юридична книга”, 2001.

6. Паліюк В.П. Застосування судами України Конвенції про захист прав людини та основних свобод. – К.: Фенікс, 2004.

7. Паліюк В.П. Методика застосування положень Конвенції про захист прав людини і основних свобод (деякі аспекти цього питання). В кн.: Досвід застосування Європейської конвенції з прав людини в судочинстві України та Польщі: матеріали науково-практичної конф. / Упоряд. О.П. Корнієнко. – К.: Видавництво „А.П.Н.”, 2006.

Полещук Наталья

ИЗ НАБЛЮДЕНИЙ НАД СТАРОБЕЛОРУССКОЙ И СТАРОУКРАИНСКОЙ ТЕРМИНОЛОГИЕЙ ПРАВА

В истории белорусского и украинского языков XVI-XVII вв. – период формирования основ многих областей терминологии и соответственно тех черт, которые делают термин словом особого рода со специфическими признаками. Естественно, неоправдано отождествлять содержание термина в старобелорусском и староукраинском языках с понятием термина в современных белорусском и украинском языках. Терминологические названия в языковых системах двух самостоятельных периодов имеют различную понятийную наполняемость. Относительно языка донационального периода мы считаем правомерной точку зрения Ф.П.Филина, сформулированную в работе “Лексика русского литературного языка древнекиевской эпохи”. По мнению ученого к терминам следует относить слова, которые 1) служат для обозначения понятия, имеющего четко очерченные границы, 2) являются составной частью определенной группы лексических единиц со свойственным только ей предназначением. К числу основных показателей терминологических названий старобелорусского и староукраинского языков целесообразно отнести: их принадлежность к определенной специальной группе лексики, которая характеризуется более узкой сферой употребления; их зависимость от контекста; отсутствие экспрессивной окраски; их полисемантический характер.

Наблюдения над текстами юридического содержания позволяют говорить о двух разновидностях терминологических наименований, зафиксированных в старобелорусском и староукраинском языках: 1) терминологичческие наименования, в которых специальное значение закрепилось одновременно с их появлением в языке, 2) терминологические наименования, у которых специальное значение определяется в контексте или в составе определенных лексических единиц.

Формирование системы юридических терминологических наименований происходило за счет внутренних ресурсов старобелорусского и староукраинского языков с помощью семантического, синтаксического и морфологического способов образования, а также посредством заимствования лексических единиц из других языков.

Закрепление за общеупотребительными словами терминологического значения проходило через их семантическую специализацию, один из первых приемов создания терминологических наименований [3, с.98]. Использование общеупотребительных лексем вызвано с одной стороны экономией языковых средств, с другой – стремлением подчеркнуть богатые выразительные возможности собственной лексики. Характерно, что такие номинативные единицы могли употребляться для обозначения понятий и реалий из нескольких сфер общественной жизни. Это были, как правило, многозначные по своей семантической природе слова, поэтому выражение каждого из специальных значений находилось в прямой зависимости от контекста. Например, лексической многоплановостью в старобелорусских и староукраинских юридических документах характеризовалось слово вина, которое имело значения ‘провинность’ и ‘денежный штраф’. Являясь полисемантической, названная номинация выступает как компонент нескольких предметно-тематических групп. Так, вина как наименование денежного штрафа занимает место в предметно-тематической группе, объединяющей названия штрафов и наказаний типа головщина, навязка, пересудъ; лексема же вина ‘провинность’ вместе со словами выступъ, збытокъ образовывает предметно-тематическую группу с общим значением ‘правонарушение’. Принадлежность к разным группам лексики явилась причиной отличия в сочетательных возможностях слов. Термин вина как денежный штраф сочетается главным образом с глаголами дати, платити, чего нельзя сказать о термине вина со значением ‘провинность’: ст.-бел. виноватый который вину заслужилъ пану своему а не иному будеть обязанъ заплатити; маеть хведко заплатити вины на замокъ господарский витебский десять рублевъ грошей [2, с. 271], ст-укр. А єстли бы хто пограбилъ нє доводячи права тогды маєт дати вины нам ... три рубли грошєй; нє мають отповєдати, а ни суть обвязани никоторыхъ винъ платити [4, с. 60].

Наиболее распространенными типами составных терминологических наименований, образованных синтаксическим способом, являются конструкции 1) субстантивно-адъективные и 2) вербально-субстантивные. В наименованиях первого типа прилагательное выполняет функцию уточнения семантики существительного – главного компонента такого словосочетания: ст.-бел. сторона поводовая -- сторона противная – сторона укривжоная, ст.-укр. судья земский – судья кгродский. Наименования второго типа включают в себя глагол и существительное в форме косвенного падежа: ст.-бел. дати вину, тратити почстивость, на горло тратити; ст.-укр. поносити вину, гонити следомъ, границу покласти.

Морфолого-синтаксические образования бобровничое, мостовое, неоселый, позваный, оселый возникли посредством элипсиса словосочетаний. Являясь частью состава денатативной лексики, субстантивированные прилагательные и причастия соответственно закрепляют за собой новое значение: они уже не указывают на атрибутивную характеристику определенного предмета, а называют этот предмет. “Произошли изменения и в грамматическом оформлении слова: окончание прилагательного в системе категории предметности стало как бы окончанием-суффиксом существительного, перестав быть показателем качества. Категории числа и рода приобрели самостоятельность, т.е. парадигма его сократилась” [5, с. 92]. В юридических документах субстантивированные прилагательные и причастия выступают как названия участников судебного процесса (противный, укривжоный, неоселый, оселый), нарушителей закона (виноватый, выволаный, непослушный, обвиненый), штрафов и налогов (головное, куничное, моркговое, нестанное, огурное, подводное).

Аффиксация корневых слов являлась весьма распространенным и продуктивным способом образования терминологических названий. Приставочным способом образованы преимущественно термины со значением действия (дознати, отсудити, присудити, поискивати, справовати); суффиксальным – термины со значением предметности, отвлеченного действия (крывдникъ, противникъ, сказанье, своволность, забойство).

Непосредственным источником пополнения юридической терминологии старобелорусского и староукраинского языков следует считать заимствование слов иноязычного происхождения. Предназначение заимствований было направлено на словесное обозначение новых реалий и понятий, возникающих “в действительности под влиянием знакомства с общественно-политической, хозяйственно-экономической жизнью народов, а также и для изменения многих названий, которые становились непригодными в итоге общественного прогресса” [1, с.3]. Среди специальных юридических наименований иноязычного происхожденияя доминируют заимствования из латинского и польского языков (актъ, апеляцыя, адверсаръ, виоляторъ, возный, выналязокъ, вязень декретъ, електъ, комисаръ, реляцыя, сублевацыя, шкрутыниумъ, юрисдикция; дельчий, збродня, згубца, коповиско, подводца, подканцлеръ, подкоморный, свядецтво). Близость фонетико-морфологического состава большинства лексем иноязычного происхождения к внешнему облику соответственных польских слов выступает свидетельством того, что основную роль при их заимствовании выполняло польскоязычное посредничество. Широкое использование иноязычных терминов соответствовало общим закономерностям функционирования лексики старобелорусского и староукраинского языков, о чем свидетельствует в первую очередь их богатые деривационные возможности (ст-бел. прокураторъ – прокураторский; ст-укр. маршалокъ – маршалковъ).

Таким образом, развитие юридических терминологических наименований памятников делового содержания старобелорусского и староукраинского языков происходило на основе их собственных лексических ресурсов, а также за счёт освоения слов иноязычного происхождения. Сами же термины определяются специфическими чертами, обусловленными условиями их функционирования, внутриязыковыми и внеязыковыми факторами, которые в комплексе влияли на весь процесс становления старобелорусской и староукраинской терминосистем.

Литература:

1. Булыка А.М. Лексічныя запазычанні ў беларускай мове. Мн., 1980.

2. Гістарычны слоўнік беларускай мовы. Вып. 3. Мінск, 1983.

3. Даниленко В.П. Русская терминология. М., 1977.

4. Словник української мови XVI – першої половини XVIIст. Вип. 4. Львів, 1997.

5. Шакун Л.М. Словаўтварэнне. Мн., 1978.

Поляков И.И.,

РАЗНООБРАЗИЕ СОВРЕМЕННЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ И ПРОБЛЕМА ИХ КЛАССИФИКАЦИИ

С нашей точки зрения, для того, чтобы правильно понять классификацию правовых систем современности, их сходство и различия, определить место и роль украинской правовой системы в правовых семьях, необходимо иметь не только представление, но и глубокое понимание правовых школ, ставших основой для формирования, развития, объединения правовых систем современности.

Историческое происхождение классификаций, относительный характер, политическая или социальная обусловленность институций могут быть выявлены с полной ясностью только тогда, когда на них можно будет посмотреть со стороны, выйдя из границ собственной (национальной) правовой системы.

При построении правового демократического государства, проведении реформ, на осуществление которых нацелена наша страна, важное значение имеет исследование правовых систем современности, изучение особенностей других государств очень актуально на данный момент, так как это поможет проанализировать украинское законодательство, позволит выделить положительные стороны и избежать повторения ошибок.

Актуальность исследования обосновывается и тем, что право выступает в качестве высшей социальной ценности лишь тогда, когда его принципы и нормы реализуются в действиях субъектов, воплощаются в жизни.

Значимость этой проблемы заключается в том, что исследование классификации правовых систем, вооружает юриста искусством понимания концептуальных подходов правоведческой науки, исторической, этнической и правовой культуры народов и государств, входящих в ту или иную правовую систему современности.

Осмысливая научную дискуссию по поводу существования различных правовых систем современности, глубже осознаешь значение многовекового развития истории права, общей теории, философии и социологии права.

Научному исследованию правовых систем, проблемам их классификации особое внимание уделяли такие известные ученые, как Давид Р., Жоффе Спиноза К., К.-Г. Эберт и М. Рейнстайн, И. Сабо, Уолкер Р., Кросс Р., Берман Г.Д., С.С. Алексеев, Решетников Д.М., Нерсесянц В.С., Саидов А.Х., Апарова Т.В., Завис С.Л., Черниловский З.М., Синюков В.Н., Скакун О.Ф., Сырых В.М., Хашмутулла Бехруз, Сюкейнен Л.Р., Тихомиров Ю.А. и другие.

Важной проблемой данного исследования является осмысление концептуальных подходов понимания различных правовых систем современности, их классификация и влияние на мировую цивилизацию, дальнейшую демократизацию мирового сообщества и совершенствование государств до уровня правовых.

Целью настоящего исследования является изучение разнообразия основных правовых систем современности, а также проблем их классификации.

В современном мире каждое государство имеет свое право, а бывает и так, что в одном и том же государстве действует несколько конкурирующих правовых систем. В своем развитии право прошло долгую, тысячелетнюю, многоплановую историю. В разных странах право сформировано на разных языках, использует различную технику и создано для общества с весьма различными структурами, правами, верованиями.

К третьему тысячелетию христианской эры право подошло в состоянии поразительного многообразия существующих правовых систем.

Причины множественности правовых систем состоят, прежде всего в том, что на форму и содержание правовой системы самым непосредственным образом влияет историческая традиция возникновения и развития исторически конкретного государства и права.

Свои исторические корни и традиции имеет каждая из правовых систем современности. Несмотря на то, что французские и английские правовые системы своими корнями уходят в средние века, их возникновение связано именно с историческими традициями этих обществ. Доминирующее положение этих стран в области права определялось и тем, что в XIX веке они были наиболее мощными и развитыми, превратившись к тому времени в крупнейшие колониальные государства.

Уже само количество действующих иных правовых систем затрудняет возможность какого-либо достаточного синтеза в ограниченных рамках данного исследования. Вместе с тем, при всем множестве в современном мире правовых систем, они могут быть сведены в ограниченное число правовых семей. Тем самым достигается поставленная цель, без вхождения в детали каждой правовой системы, с акцентом при этом внимания на общие характерные черты основных правовых семей.

Итак, от чего зависят и в чем выражаются различия правовых систем?

Практикующий юрист, чье внимание сосредоточено на своем внутригосударственном (национальном) праве, наверняка отметит, что в разных странах принимаются и применяются разные нормы. И действительно это так, когда речь идет о различных правовых системах современности.

Однако, различия не зависят только от входящих в состав права норм.

Различия между правом разных стран значительно уменьшается, если исходить не из содержания их конкретных норм, а из более постоянных элементов, используемых для создания, толкования и оценки норм. Следует заметить, что сами нормы могут быть бесконечно разнообразны, но способы их выработки, систематизации, толкования показывают наличия некоторых типов, которых не так уж и много.

Исходя из этого, возможна группировка правовых систем в семьи, на подобии того, как это осуществляют другие науки, оставляя в стороне второстепенные различия и выделяя семьи, как например, в лингвистике – романские, славянские, семитские языки, в религии – христианство, буддизм, ислам и т.д.

Таким же образом, возможно и объединение правовых систем современности в несколько видов. В настоящее время отсутствует единое мнение о том, каким способом должно быть проведено это объединение и какие «семьи права» могут быть признаны в итоге. Одни ученые стремятся провести классификацию, исходя из концептуальных структур правовых систем или иерархии различных источников права. В свою очередь, другие считают, что классификация не может основываться на второстепенных технических свойствах, и выдвигают на первый план тип общества, которое стремится создать с помощью права, или места права в рамках данного социального строя.

Учитывая выше сказанное, необходимо отказаться от полемики с авторами, предложившими свои классификации. Здесь надо подходить к проблеме прагматически и ограничиться тем, что кратко выделить существенные признаки, присущие двум основным правовым системам современности: романо-германской правовой системе и системе общего права.

Романо-германская правовая семья, включает страны, где юридическая наука сложилась на основе римского права. Здесь на первом плане находятся нормы права, рассматриваемые как нормы поведения, отвечающие требованиям справедливости и морали. Определить, какими же должны быть эти нормы – вот основная задача юридической науки. Начиная с XIX века в романо-германской семье, господствующая роль предназначена закону, и в странах, относящихся к этой семье действуют кодексы.

Другая правовая семья – общего права – включает право Англии и стран, последовавших образцу английского права. Характерные черты этого права совсем иные, нежели право всех систем романо-германской семьи. Общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения, данная правовая система несет на себе до сего времени. Норма общего права менее абстрактна, чем норма права романо-германской правовой семьи, и направлена на то, чтобы разрешить конкретную проблему, а не сформулировать общее правило поведения на будущее.

В заключение по исследуемой проблеме, можно подчеркнуть, что многообразие правовых систем современности ведет к необходимости изучения “правовой карты мира” на сравнительно-правовой основе для того, чтобы определить важные направления правового развития, отражающие исторические традиции, уникальность и самобытность различных правовых систем и культур.

Редкоус В.М.

Актуальные проблемы и объективные предпосылки проведения сравнительно-правового исследования обеспечения национальной безопасности в государствах-участниках СНГ

В ходе проводящихся в ряде государств-участников СНГ административных реформ (и, прежде всего, в России и в Украине) актуальным становится совершенствование правового регулирования в сфере обеспечения национальной безопасности. Одна из важнейших задач, стоящих перед российскими юристами и специалистами – совершенствование правовой основы обеспечения национальной безопасности, создание гибких механизмов выявления и предотвращения внешних и внутренних угроз безопасности. Эта задача может быть решена только с учетом обобщения положительного опыта законодательного обеспечения национальной безопасности в зарубежных странах, и в первую очередь – в государствах – участниках СНГ. Законодательное обеспечение национальной безопасности становится важнейшей областью применения сравнительно-правового метода и тесно связанных с ним иных методов научного исследования.

По мнению автора, актуальными проблемами в сфере обеспечения национальной безопасности государств-участников СНГ, подлежащими изучению в рамках сравнительно-правового исследования, являются: 1) концептуальные подходы к обеспечению национальной безопасности, находящие свое закрепление в праве, господствующие научные доктрины в данной сфере; 2) правовые основы обеспечения национальной безопасности, в первую очередь, конституционно-правовые и административно-правовые; 3) правовое положение субъектов обеспечения национальной безопасности; 4) правовое положение государственных органов, наделенных компетенцией и сфере обеспечения национальной безопасности (их предназначение, задачи и функции, принципы деятельности, систему и структуру, компетенцию, взаимодействие с иными субъектами обеспечения безопасности, контроль и надзор за их деятельностью, ответственность органов и должностных лиц, правовой режим государственной службы в данных органах); 5) практика реализации нормативных предписаний в области обеспечения национальной безопасности; 6) правовое регулирование межгосударственного взаимодействия в области обеспечения национальной безопасности. Взятые в единстве, эти вопросы характеризуют объект сравнительного правоведения в области обеспечения национальной безопасности государств-участников СНГ.

Важнейшими предпосылками, обусловливающими возможность проведения сравнительно-правового исследования обеспечения национальной безопасности в государствах-участниках СНГ, являются следующие.

Во-первых, любое государство создает и поддерживает на должном уровне систему обеспечения национальной безопасности, имеющую вполне конкретное организационно-правовое наполнение. Задачами любого государства являются обеспечение суверенитета, территориальной целостности, независимости, прав и свобод человека и гражданина, охрана и защита конституционного строя, материальных и духовных ценностей общества. Налицо общность действий государств, их органов, иных субъектов по обеспечению национальной безопасности, объективированная в системе организационно-правовых и иных мер.

Во-вторых, деятельность государства, его органов и иных субъектов по обеспечению национальной безопасности связана с выработкой целей, задач и функций в данной сфере, использованием определенных форм и методов их реализации, которые также имеют определенное сходство (например, одной из задач деятельности всех государств является защита государственной тайны; для ее реализации могут использоваться как гласные, так и негласные силы и средства).

В-третьих, в условиях глобализации, интернационализации международных экономических, политических, культурных и иных связей происходит взаимодействие правовых систем различных государств, при этом более тесное взаимодействие и взаимопроникновение наблюдается между правовыми системами государств, объединенных в союзы, коалиции, участвующих в деятельности международных организаций ради достижения совместных целей. А.Х. Саидов справедливо выделяет сравнительное изучение законодательства субъектов региональных международных организаций (СНГ, Совета Европы, Европейского союза) (региональное сравнение) в качестве одного из основных направлений проведения сравнительно-правовых исследований в современной России [6; С. 165-166].

В-четвертых, развитие правовой системы в современной России и в государствах-участниках СНГ происходит в условиях определенной преемственности по отношению к советскому праву. Советское право стало тем базисом, на основе которого создавалось и развивается право государств-участников СНГ, и его влияние на этот процесс до сих пор не преодолено, что предполагает общность подходов к правовому регулированию тех или иных проблем, в том числе и в области национальной безопасности.

В-пятых, государства-участники СНГ, несмотря на наличие сложностей в межгосударственных отношениях, участия в других межгосударственных организациях, до настоящего времени связаны многочисленными соглашениями в рамках СНГ, которые оказывают определенное влияние на правовые системы названных государств, на проводимую ими политику, в том числе и в области национальной безопасности.

В-шестых, сравнительное правоведение в данной области позволит показать роль международного права в регулировании общих проблем безопасности в государствах-участниках СНГ, выяснить характер взаимодействия международного права и внутреннего права в данной области.

В-седьмых, в настоящее время разработан достаточно мощный юридический инструментарий проведения сравнительно-правового исследования, который может быть успешно применен и для сравнительно-правового анализа законодательств государств-участников СНГ в области обеспечения национальной безопасности [1; 2; 3; 4; 5; 6].

В-девятых, органы обеспечения национальной безопасности государств-участников СНГ образовались на базе бывшего единого органа – КГБ СССР , что позволило сохранить определенную преемственность их правового положения, и отчасти – кадрового состава.

Необходимость сравнительного анализа обеспечения национальной безопасности государств-участников СНГ вызвана потребностями: а) расширения и углубления сотрудничества во всех областях, что требует тщательной правовой регламентации и определенной интеграции законодательств; б) совершенствования российского законодательства в данной области; выработки механизмов выявления и локализации угроз национальной безопасности России, которые могут исходить от ряда государств-участников СНГ, для защиты своих национальных интересов; в) расширения методологических исследований проблем национальной безопасности Российской Федерации и изучения в этих целях законодательств государств-участников СНГ, и рядом других.

Отметим, что, с одной стороны, в рамках СНГ продолжаются интеграционные процессы, в том числе и в сфере национальной безопасности. С другой стороны, налицо определенные разногласия среди государств в определении приоритетов своего развития: на интеграцию со странами Западной Европы через вступление в ЕС, НАТО, или на интеграцию с Россией. Разнонаправленные интеграционные стремления государств-участников СНГ заставляют их обращать внимание на сравнительно-правовые исследования как важнейшее средство поиска оптимальных путей сближения национальных законодательств с законодательствами тех стран, с которыми предполагается установить более тесные взаимоотношения.

Литература:

1. Возжеников А.В. Национальная безопасность России: методология исследования и политика обеспечения: Монография. – М.: Изд-во РАГС, 2002.

2. Законодательное обеспечение национальной безопасности Украины (сравнительно-правовое исследование) / Под ред. В.М. Редкоуса. – Орск: Издательство ОГТИ, 2005. 282 с.

3. Марченко М.Н. Курс сравнительного правоведения. – М.: ООО “Городец-издат”, 2002. 1068 с.

4. Нижник Н.Р., Ситник Г.П., Белоус В.Т. Национальная безопасность Украины (методологические аспекты, состояние и тенденции развития) / Под общ. ред. П.В. Мельника, Н.Р. Нижника. – К.: Пресса Украины, 2004.

5. Саидов А.Х. Сравнительное правоведение. – М.: Норма, 2006.

6. Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. – М.: Норма, 1996. 432 с.

Рогинський Валерій Павлович

Співвідношення понять “трудова дисципліна” та “дисциплінарна відповідальність” у трудовому праві

1. Вступ робітника у трудові правовідносини на конкретному підприємстві, установі, організації спричиняє його обов’язок додержуватися трудової дисципліни. Основними елементами цього обов’язку є по-перше, чесне, сумлінне, точне, своєчасне виконання трудової функції, розпоряджень роботодавця; та по-друге, дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку, додержання трудової та технологічної дисциплін, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливе ставлення до майна. Дисципліна праці є засобом забезпечення найбільш ефективного досягнення економічних, технічних та соціальних цілей процесу праці. Роботодавець повинен правильно організувати працю, створити умови для зростання її продуктивності, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержуватися вимог законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту. Трудова дисципліна неможлива без цілого ряду факторів. Як інститут трудового права дисципліна праці представляє собою правовідношення, яке виражає субординацію людей в процесі праці та їх додержання юридично встановлених правил поведінки, наприклад, правил внутрішнього трудового розпорядку, положень та статутів про дисципліну. Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і профспілкового комітету на основі типових правил. У деяких галузях народного господарства та сферах діяльності для окремих категорій працівників діють статути і положення про дисципліну.

2. Примус – один із засобів виконання працівником договірної трудової функції, який може застосовуватися роботодавцем у випадку невиконання робітником своїх трудових обов’язків або порушення заборон, встановлених нормами трудового права. Він реалізується з метою запобігання трудовим правопорушенням, усунення їх наслідків, притягнення порушників до відповідальності у порядку, встановленому законодавством. Примус знаходить своє вираження у погіршанні правового положення робітника, у передбачуваному або реальному позбавленні його прав, або у покладенні на правопорушника додаткових обов’язків. Роботодавець в змозі примусити робітника до дотримання правових приписів, виконанню суб’єктивних обов’язків, але до активної, творчої, сумлінної праці примусити працівника без його бажання неможливо.

3. Юридична дисциплінарна відповідальність як різновид примусу, полягає у можливості з боку роботодавця погіршувати правове положення зобов’язаної особи, стосовно трудових правовідносин до працівника, який тим чи іншим способом порушує трудову дисципліну. Трудове правопорушення у формі дисциплінарного проступку є підставою дисциплінарної відповідальності, яка завжди спричиняється невиконанням або неналежним виконанням робітником обов’язків, передбачених трудовим договором (контрактом). Сутність та зміст дисциплінарної відповідальності завжди визначається умовами трудового договору, характером праці, особливостями її організації та можливістю здійснення та ін. Але у кінцевому рахунку підставою дисциплінарної відповідальності є порушення дисципліни праці у формі дисциплінарного проступку.

Дисциплінарний проступок це сукупність об’єктивних та суб’єктивних ознак. До об’єктивної сторони дисциплінарного проступку відноситься протиправну дію або бездіяльність працівника, шкідливі наслідки такого діяння та причинний зв’язок між протиправним діянням (бездіяльність) та спричиненою шкодою. На мою думку, протиправним діянням у трудовому праві слід вважати не тільки не виконання або неналежне виконання робітником своєї трудової функції, а й інших обов’язків встановлених погодженням сторін у трудовому договорі (контракті), правилах внутрішнього трудового розпорядку, колективному договорі, інших нормативних приписах.

4. Система мір дисциплінарної відповідальності встановлена законодавством України. В залежності від суб’єктів застосування та характеру санкцій у трудовому праві розрізняють загальну та спеціальну дисциплінарну відповідальність. Вони розрізняються за категоріями працівників, по відношенню до яких застосовується дисциплінарна відповідальність, за нормативно-правовими актами, які регулюють кожний з видів, та за мірами дисциплінарних стягнень. Загальна дисциплінарна відповідальність регулюється правилами внутрішнього трудового розпорядку окремого підприємства, установи, організації, спеціальна - статутами та положеннями про дисципліну. Наприклад, дисциплінарна відповідальність державних службовців регулюється Законом України “Про державну службу”, працівників дипломатичної служби – Законом України “Про дипломатичну службу”, військовослужбовців – Законом України “Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України”, працівників митної служби – Законом України “Про Дисциплінарний статут митної служби України”, працівників органів внутрішніх справ України – Законом України “Про міліцію”, та Законом України “Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України” та ін. Відносно цих категорій працівників слушно буде казати про службову дисципліну.

5. Службова дисципліна полягає у суворому дотриманні працівниками законів України, в безумовному виконанні посадовими особами службових обов'язків, а також у реалізації прав та додержанні обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби у відповідних органах, і ґрунтується на особистій відповідальності за доручену справу та на засадах єдиноначальності і централізації управління.

Підтримання службової дисципліни забезпечується постійним контролем з боку кожного начальника за виконанням підлеглими своїх посадових обов’язків, наказів, розпоряджень та вказівок, яки були віддані у встановленим законом порядку; суворим дотриманням правил внутрішнього розпорядку, правил субординації та службової етики; дисциплінарною практикою, яка ґрунтується на послідовному поєднанні методів морального та матеріального стимулювання; переконанням при застосуванні дисциплінарних стягнень та заохочень; особистою відповідальністю кожного співробітника за виконання посадових обов’язків.

На мою думку, порушення службової дисципліни - протиправне, винне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність) посадової особи відповідного державного, правоохоронного органу, дипломатичної, митної служби, збройних сил та ін., зокрема невиконання або неналежне виконання нею своїх службових обов’язків, перевищення повноважень, порушення обмежень і заборон, установлених законодавством з питань проходження служби у вище перелічених органах, або вчинення інших дій, які дискредитують не тільки посадову або службову особу, а й відповідний державний або правоохоронний орган України.

Нажаль, до сих пір норми, які регулюють інститут трудової дисципліни залишаються недосконалими. КЗпП України не містять понять трудової дисципліни, дисциплінарної відповідальності, умов застосування заходів стягнення за порушення трудової дисципліни. Спеціальні норми розрізнені у різних нормативних джерелах. Ця прогалина у законодавстві потребує негайного усунення у новому Трудовому Кодексі України.

Саинчин Александр Сергеевич

Криминалистическая характеристика серийных убийств

Одним из составляющих элементов методики расследования убийств является криминалистическая характеристика. Криминалистическая характеристика убийств представляет собой систему взаимосвязанных обобщенных данных о наиболее типичных признаках, которые проявляются в способе и механизме убийства, обстановке его совершения, личности убийцы, личности потерпевшего, следовой картине.

Криминалистическая характеристика серийных убийств отличается определённой спецификой составляющих её структурных элементов. Прежде всего, это обусловлено тем, что криминалистические характеристики серийных убийств как групп преступлений, совершенных одними и теми же лицами по схожим способам, мотивам и при почти повторяющихся обстоятельствах, имеют более широкое внутреннее содержание. Представляется, что наиболее продуктивными элементами указанной характеристики, наряду с другими, не менее важными, являются способы и обстановка совершения серийных убийств.

Криминалистическая характеристика серийных убийств представляет собой более сложную систему информационных данных, специфических признаков, способа и механизма совершения убийств, данных о личности убийцы и потерпевших, которые выявляются в каждом эпизоде серии убийств. В основе подхода к пониманию “криминалистической характеристики серийных убийств” лежат теоретические положения криминалистической характеристики определённого вида убийств. Если даже убийства были совершены без свидетелей, то их объединяют такие элементы как: 1) цель убийства; 2) предмет преступного посягательства; 3) способ совершения убийства; 4) обстановка и обстоятельства совершения убийства; 5) следовая картина совершения убийства.

Мотивы и данные о личности преступника являются дополнительными факторами, которые обуславливают дальнейшую конкретизацию элементов криминалистических характеристик серийных убийств.

Серийные убийства представляют собой совокупность преступлений, локализованных временем, пространством и действиями одного и тоже лица или группы лиц. Поэтому их криминалистическая характеристика содержит информацию, которая воссоздаёт обстановку, свойственную только сериям преступлений, совершённых определёнными лицами, и тем самым отличающихся от серийных преступлений, совершённых другими лицами.

В основе криминалистической характеристики серийных убийств лежат процессы совершения и сокрытия этих преступлений, которые определяют закономерности отражения признаков содеянного в реальности. Выделяют такие элементы структуры криминалистической характеристики серийных убийств: 1) время совершения убийства; 2) место убийства; 3) предмет преступного посягательства или как ещё его называют предмет преступного интереса; 4) способ совершения убийств; 5) механизм совершения убийств; 6) обстановка совершения убийств; 7) признаки совершения убийств (следовая картина); 8) криминалистическая характеристика личности преступника (убийцы); 9) криминалистическая характеристика личности потерпевшего (жертвы); 10) связь конкретного эпизода с данной серией; 11) цели и мотивы совершения убийств.

Нами предпринята попытка представить наиболее значимые элементы криминалистической характеристики серийных убийств в следующей схеме:


Место убийства обычно связано с жилищем преступника или его жертвы, с местом провождения свободного времени (во внерабочее или внеучебное время), с путями передвижения потерпевшего на работу, к месту отдыха, к родным, знакомым. Время убийства при ранее продуманных преступлениях выбирается так, чтобы исчезновение лица было обнаружено, как можно позже и заявление об исчезнувшем или об обнаруженном трупе поступило в правоохранительные органы не сразу после убийства. Основным элементом криминалистической характеристики, по нашему мнению, является способ совершения убийства. Способ совершения убийства можно разделить на три этапа: 1) способ подготовки к убийству; 2) способ непосредственного совершения убийства; 3) способ сокрытия следов преступления (убийства).

Не менее важным элементом является и следовая картина убийства или обстановка совершения преступления. При совершении серийных убийств, в зависимости от вида убийства, различна и следовая картина. Следовая картина представляет собой совокупность различных следов, оставленных убийцей и жертвой на месте совершения преступления. Что касается личности убийцы, то каждой категории убийств соответствуют лица с определёнными психологическими особенностями. Если это сексуальный маньяк, то можно говорить о сильном психическом расстройстве и мотивы чаще всего сексуальная неудовлетворённость или жизненные разочарования; если это наёмный убийца, то здесь большую роль играет материальное обогащение, и мотив и цель – только обогащение.

Жертвами серийных убийств может стать любой человек, который просто оказался не в том месте и не в то время. Преступник выбирает жертву по своей специфике работы, то есть по виду убийств, которые он совершает. Например, это относится к политическим, сексуальным, корыстным серийным убийствам.

При расследовании серийных убийств очень большое значение имеет вопрос отнесения определённого эпизода к данной серии убийств. Здесь важно выяснить: являются ли эти несколько убийств серией, относиться ли этот эпизод к данной серии, если относится, то чем это можно подтвердить? Если связь подтверждается, то на основании уже имеющихся данных можно сделать определённые выводы о произошедшем.

Цели и мотивы могут быть различными, зависит это от специфики самого убийства: от личности убийцы, от места совершения убийства, от личности и рода занятий потерпевшего, от предмета посягательства и от многих других признаков.

Сказанное выше позволяет сделать следующие выводы: 1) серийные убийцы на столько одержимы своими жертвами и преступлениями, что до мельчайших подробностей просчитывают свои убийства; 2) они составляют себе определённый план, в котором, по их мнению всё безупречно. Но иногда эта безупречность может нарушиться непредвиденными действиями, как жертвы, так и преступника или условия совершения преступления могут измениться. Серийные убийцы в таких ситуациях никогда не теряются, они лишь меняют некоторые детали преступления.

Ключевые слова: убийства, серийные убийства, криминалистическая характеристика, методика расследования убийств.

SUMMARY

Aleksandr Sainchin.

In this work are noticed some peculiarities and the content of legal regulations, that regulate the order of institute criminal proceedings for the organizeshon. There is noticed a number of essential shortcomings in the structure of the new Criminal Code, 2001 in the series of the articles about the murder in the first degree and other acts of criminals that are aimed at the deprivation of the human life.

Литература:

1. Афанасьев С.А., Иванов В.И., Новик В.В. Особенности расследования сексуально-садистских убийств: Учебное пособие. С. – Пб., 1993. – 80 с.

2. Бахин В. П. Следственная практика: проблемы изучения и совершенствования. – К.: Лыбидь, 1991; C.31

3. Бабаева Э.У., Пслецкая С.М., Самойлов Ю.М.. Селиванов Н.А. О раскрытии и расследовании умышленных убийств, совершенных наемными лицами (информационно-методическое письмо). М.,1990. С. 2.

4. Образцов В. А. Криминалистика: Курс лекций. – М.: 1996. – С. 48.

5. Тищенко В.В. Корыстно-насильственные преступления: криминалистический анализ. Монография. Одесса “Юр.литература”, 2002.

6. Криминалистика / Под ред. В. Ю. Шепитько. – Харьков: Одиссей, 2001, – С. 32.

7. Лукашевич В. Г. Проблеми оптимізациї діяльності з рослідування злочинів. Теоретичні та практичні проблеми використання, можливостей криміналістики і судової експертизи у розкритті и розслідуванні злочинів. – .: Укр. академія внутршніх справ, К. 1996. – С. 17-26.

Самойленко Георгій Валерійович

Власний інтерес юридичної особи: цивільно-правовий аспект

На сучасному етапі розвитку цивілістичної думки, що базується на позиції диспозитивності учасників цивільних правовідносин, все більшого значення набуває вирішення питань визначення цивільно-правового статусу як самої юридичної особи, так і учасників (засновників), що приймають участь у її створенні.

Це пов’язане, в першу чергу, зі специфічністю існування такої цивільно-правової фікції, моделі, як юридична особа. Доктрина, а за нею і позитивне право розглядають її як самостійного учасника цивільно-правових відносин, наділеного цивільно-правовим статусом, тобто, дійсно, як особу, наділену цивільною правосуб’єктністю, що включає в себе її цивільну правоздатність та цивільну дієздатність.

Тобто, юридична особа є спеціальною юридичною конструкцією, яка надає можливість виражати колективний інтерес фізичних осіб від імені однієї особи і тим самим персоніфікувати цивільні відносини.

Юридичні особи є суб’єктом права, який не має фізичної субстанції, тобто у фізичному плані не існує – це соціальна субстанція. На даній позиції базується і польська цивільно-правова доктрина (art. 551 KC), яка сприймає існування юридичних осіб як таких, не вдаваючись у глибокі дослідження їх сутності як учасників цивільних відносин, як певного правового явища [1, с.27].

У свій час професор О.А. Пушкін зазначав, що попри те, юридичні особи, як і фізичні особи, є реальними суб’єктами цивільного права, адже виникнення й існування юридичних осіб зумовлено об’єктивним розвитком економіки й соціальними потребами, а законодавство лише сприяє їх становленню й зміцненню, визначаючи суб’єктами цивільного права. Іншими словами, юридичні особи не вигадані правом, воно лише констатує, що дана соціальна субстанція є суб’єктом права, оскільки підпадає під ознаки суб’єкта права.

Для визначення правового статусу юридичної особи вагоме значення має визначення її сутності, як самостійної особи, зв’язок інтересу і волі юридичної особи та її учасників (засновників).

Питання співвідношення волі засновників і самої юридичної особи не є надуманим. З розвитком цивільних відносин це часто стає проблемою, оскільки в цивілістичній доктрині домінує думка відносно самостійності юридичної особи. В спеціальній юридичній літературі наводяться ознаки, що характеризують її як самостійного суб’єкта – організаційна єдність, майнова відокремленість, самостійна цивільно-правова відповідальність, участь у цивільному обігу від власного імені та ін.

Стаття 87 ЦК України містить порядок створення юридичної особи – шляхом розробки та підписання всіма учасниками установчих документів і проведення державної реєстрації юридичної особи.

При цьому у главі 7 ЦК України містяться норми відносно того, що підприємницькі товариства мають на меті одержання прибутку, а непідприємницькі товариства не мають такої мети. І крім цього жодної норми, присвяченої волі та інтересам як юридичної особи, так і її засновників та учасників.

Тобто, формально, юридична особа, будучи самостійним суб’єктом, очолюваним, наприклад, директором, реалізує свою власну волю, визначену в меті створення юридичної особи, спрямовану на отримання в кінцевому рахунку, прибутку. Ця воля може бути, наприклад, за певних економічних умов спрямована на ведення господарської діяльності переважно з учасниками відносин – резидентами Німеччини, хоча воля засновників може бути протиставленою на підставі особистої неприязні засновників до них за національною ознакою.

Тут і постає основне питання. Чи містить власну волю, відмінну від волі засновників, юридична особа? Чи може воля юридичної особи не відповідати волі засновників? Які наслідки реалізації волі юридичної особи, яка не відповідає волі засновників?

Схоже, на ці питання за можливе відповісти, відповівши на основне питання – чи є власна воля у юридичної особи. Можна піти далі і вирішувати питання – чи є юридична особа самостійним суб’єктом цивільного права, чи все ж таки виключно залежним від волі її засновників – тобто чи є правовою конструкцією персоніфікації об’єднання людей?

Дані питання частіше за все задають прибічники теорії персоніфікованої цілі. Вони відстоюють позицію, що оскільки юридичні особи створюються для управління майном, це й є персоніфікована мета, яка виправдовує їх існування.

За теорією Йєрінга за юридичною особою стоять реальні групи людей. Тобто, право як система захищених законом інтересів, захищає окремі групи людей. Ці об’єднані групи людей виступають зовні як єдине ціле, єдиний суб’єкт. На його думку, суб’єктом права може бути лише фізична особа, що має потреби. Суб’єкт права – той, хто здійснює інтерес, що правом захищається. Користування правом належить тому, для кого воно призначене (дестинатору). Для юридичної особи це буде не сама вона, а конкретні юридичні особи, що стоять за нею.

Остання теорія в цілому є такою, що відповідає реальному стану речей. Проте, елементарно, ліцензією, наданою юридичній особі, навряд чи зможе скористатися фізична особа – засновник (учасник) поза межами функціонування самої юридичної особи.

Відстоюючи позицію, що юридична особа є дуже специфічним суб’єктом цивільного права, який має власну волю та інтерес, приведемо приклад функціонування релігійних організацій, які є юридичними особами – суб’єктами цивільних правовідносин.

Так, громадяни, засновуючи релігійну організацію, наприклад, православної віри, навряд чи можуть впливати на її діяльність, на порядок відправлення релігійних обрядів. Воля даної релігійної організації буде, все ж таки, підчинятися волі патріархату відповідно до норм церковного чи канонічного права.

Інший приклад. При створенні установи банку, не дивлячись на волю сторін, він має здійснювати свою діяльність відповідно до вимог чинного законодавства, що регламентує порядок створення та функціонування банківських установ, тобто, у відповідності до імперативних приписів.

На нашу думку, правильним було б розуміти наступне. Напевно, ці приклади наочно доводять все ж таки існування юридичної особи як самостійного специфічного суб’єкта цивільних правовідносин, наділеного відповідною правоздатністю та дієздатністю.

І в даному разі навряд чи можливо говорити про універсальну правоздатність юридичної особи [2, с.189]. Правоздатність юридичної особи визначається її видом і метою діяльності в момент реєстрації. Напевно, цивільна правоздатність банку, релігійної організації та приватного підприємства не є ідентичною.

Відстоюючи позицію наявності у юридичної особи власної волі і власного інтересу, ми не заперечуємо ту обставину, що дійсно, засновники (учасники) юридичних осіб мають достатньо важелів правового впливу для реалізації саме власної волі в діяльності юридичної особи, – наприклад, звільнення директора чи навіть ліквідація юридичної особи.

Напевно, напругу наукових дебатів з питань самостійності юридичної особи, наявності у неї власної волі, можна було б зняти, вирішивши дійсно досить болюче питання – визначивши проблему протиріч воль засновників та безпосередньо самої юридичної особи.

На нашу думку, ці проблеми досить просто вирішуються шляхом, який досить несподівано був запропонований при визначенні статусу релігійної організації як суб’єкта цивільного права. Так, п. Фучеджі В.Д. запропонувала ч.3 ст. 92 ЦК України викласти у такій редакції: “Орган або особа, яка відповідно до засновницьких документів юридичної особи чи закону виступає від її імені, зобов’язані діяти в інтересах її засновника відповідно до засад цивільного права та не перевищувати своїх повноважень” [3, с.10].

Встановлення даної норми зніме проблематику співвідношення воль та інтересів засновників та самих юридичних осіб, доводячи самостійність та специфічність юридичної особи як суб’єкта цивільних правовідносин, який характеризується наявністю у нього власного інтересу та волі.

Література:

1. Andrzej Kidyba Prawo handlowe. – wyd.6., Nb.88. – Warszawa, 2005. – 919s.

2. Гражданское право: в 2-х т. Т.1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А.Суханов. – М.: Издательство БЕК, 1998. – 816с.

3. Фучеджі В.Д. Релігійні організації як суб’єкти цивільного права. – Автореф. дис... канд. юрид. наук. – Харків, 2006. – 20с.

Смолина Л.А.

РЕГЛАМЕНТАЦИЯ ЛИЧНЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ СУПРУГОВ БРАЧНЫМ ДОГОВОРОМ: СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗ РОССИЙСКОГО И ЗАРУБЕЖНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Россия была одной из первых, исключивших прелюбодеяние из числа обстоятельств, имеющих значение при разделе имущества и определении судьбы детей. Супружеская измена не правонарушение и не в каждом обществе противоречит принятым моральным нормам. Но все же для многих супругов она может являться основанием для расторжения брака и в этом случае представляется справедливым квалифицировать измену как недостойное поведение в семье, что послужит основанием для освобождения от уплаты алиментов уличённому в измене супругу.

В связи с изложенным небезынтересный характер носит вопрос о возможности урегулирования брачным договором обязанности супругов (одного из супругов) хранить верность и иных обязанностей, являющихся по своей природе личными.

Действующее законодательство содержит двойной запрет на включение в брачный договор подобных условий. Как указано в п. 3 ст. 42 СК РФ, брачный договор не только не может регламентировать личные неимущественные отношения между супругами, но и ограничивать их правоспособность. Аналогичный запрет содержит и п. 3 ст. 93 СК Украины.

Между тем, изменить положение представляется возможным путём внесения корректив в ст. 42 СК РФ, исключив из её п. 3 приведённые положения и оговорив то из них, которое касается регламентации личных неимущественных отношений в п. 1 этой же статьи как составляющее предмет брачного договора. Такие изменения не войдут в противоречие с концепцией СК РФ. В частности, они будут соответствовать п. 3 ст. 1 СК РФ, закрепляющему принцип разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, который выражает тенденцию на расширение диспозитивного начала в регулировании семейных отношений, абз. 2 п. 4 ст. 1 СК РФ, устанавливающему, что “права граждан в семье могут быть ограничены только на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты нравственности, здоровья, прав и интересов других членов семьи и иных граждан”, а также требованиям п. 1 ст. 7 СК РФ, согласно которому “граждане по своему усмотрению распоряжаются принадлежащими им правами, вытекающими из семейных отношений…”.

Что же касается возможного довода о том, что при подобном изменении семейного законодательства возникнет коллизия между новой редакцией ст. 42 СК РФ и ст. 150 ГК РФ, закрепляющей неотчуждаемость и непередаваемость личных неимущественных прав, то она может быть разрешена исходя из общих положений СК РФ о применении к семейным отношениям гражданского законодательства. Согласно ст. 4 СК РФ к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи гражданское законодательство может применяться только в том случае, если они не урегулированы семейным законодательством. В анализируемой ситуации отношения окажутся полностью урегулированными СК РФ в силу наличия в ст. 42 и иных нормах положений, однозначно допускающих возможность урегулирования в брачном договоре вопроса о супружеской верности.

Внесённое предложение выглядит справедливым и с той точки зрения, что сам законодатель не исключает возможности урегулирования нормами права личных неимущественных отношений, закрепляя в п. 1 ст. 161 СК РФ коллизионную норму, согласно которой личные неимущественные права и обязанности супругов определяются при отсутствии совместного места жительства законодательством государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Получается, что если супруги – граждане государств, законодательство которых регулирует лишь отдельные личные права и обязанности (Казахстана и России), выехали для проживания в Латвию, Францию или другое государство, законодательство которого устанавливает обязанность хранить супружескую верность, а затем вернулись для раздельного проживания в государства, гражданами которых они являются, это не всегда будет означать, что соответствующая обязанность для них прекратилась. Статутом, определяющим исполнение данной обязанности, будет законодательство государства, на территории которого они имели последнее совместное место жительства. Поэтому, если законодательство соответствующего государства допускает определённые санкции за нарушение верности, например, утрату всех даров и имущественных выгод, предоставленных ему другим супругом (ст. 267 ФГК), возможность в подобных случаях компенсации морального ущерба (ст. 266 ФГК), последние могут быть применены к супругу гражданину России, даже если спор рассматривается российским судом.

Не вызывает сомнения, что на личные отношения супругов большое влияние оказывают мораль и религия. Если супруги воплотят в брачном договоре свои нравственные, моральные, религиозные представления о своих личных правоотношениях в браке, установив имущественные санкции за нарушение условий брачного договора, то не только страх применения этих санкций будет способствовать укреплению семьи, но и каждый будет четко представлять себе модель брака, устраивающую другого супруга.

Таким образом, следует признать адекватной идею возврата к более полной законодательной регламентации личных прав и обязанностей супругов, как это было в дореволюционном законодательстве, либо предусмотреть самостоятельное договорное регулирование неимущественных отношений самими супругами. Представляется, что такое положение не будет носить дискриминирующий характер, поскольку в этом случае ограничение дееспособности будет носить добровольный характер и предусмотрено законодательно.

Терентьев Виктор Иванович

СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СОВРЕМЕННОМ УГОЛОВНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ УКРАИНЫ

Рассмотрение проблем определения круга преступлений со специальным субъектом убеждает, что признаки специального субъекта имеют криминообразующее значение. Увеличение количества составов преступлений со специальным субъектом характеризуется тем, что возникают новые общественные отношения, которые ранее уголовным законодательством урегулированы не были, однако требуют такого регулирования. К таким преступлениям, например, относятся деяния, совершаемые в сфере хозяйственной деятельности; уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей (ст. 212 УК Украины), нарушения порядка занятия хозяйственной и банковской деятельностью (ст. 202 УК Украины), фиктивное предпринимательство (ст. 205 УК Украины), нарушение порядка осуществления операций с металлоломом (ст. 213 УК Украины). Понятие специального субъекта тесно связано с личностью виновного, которое, будучи введенным в закон, приобретает свойства специального субъекта. К таким свойствам относится лицо, ранее судимое, лицо, совершившее преступление повторно. Необходимо отметить, что данное положение влияет также на тенденцию увеличения криминализации количества деяний, совершенных специальным субъектом. Таким образом, именно особенностями социально-профессионального, ролевого, юридического и пр. статуса лица определяется криминализация значительного числа деяний в современном уголовном законодательстве.

Будучи неотъемлемым элементом значительного количества составов преступлений, специальный субъект служит конститутивным признаком, определяющим уголовную ответственность за совершение подобных деяний.

В науке уголовного права общепризнанной является точка зрения о том, что единственным основанием привлечения лица к уголовной ответственности является наличие в его деянии всех признаков состава преступления [1]. В общем понятии состава преступления отражены закономерности построения любого конкретного состава преступления и сконцентрированы понятия без исключения элементов и признаков, присущих всем конкретным составам преступлений, а также признаков, проявляющихся в отдельных составах преступлений [2].

Отсутствие одного из элементов системы признаков состава преступления влечет отказ государства от привлечения к уголовной ответственности лица, совершившего такое деяние.

Анализ понятия и признаков специального субъекта, в изоляции от других элементов состава преступления, вызывается необходимостью абстрагирования от системы элементов состава преступления с целью выделения и изучения черт и свойств, характеризующих специальный субъект в “статическом” положении без учета особенностей взаимодействия с другими элементами [3]. Цель такого отвлечения от смежных явлений – концентрация на изучении конкретного элемента. Однако специальный субъект преступления не лежит за пределами состава преступления, а является его составной частью, оказывая и подвергаясь влиянию со стороны других элементов состава преступления, находясь, таким образом, в динамике взаимодействия с элементами, составляющими целостное понятие – состав преступления. Поэтому рассмотрение специального субъекта в системе элементов состава преступления, в их взаимосвязи позволяет правильно всесторонне раскрыть характеристику специального субъекта.

На наш взгляд, использование указанного подхода в состоянии более предметно и содержательно раскрыть как социальную сущность, так содержание понятия “специальный субъект преступления”.

Допустимым и возможным является, конечно, исключительно анализ нормативного определения специального субъекта преступления как физического вменяемого лица, совершившего в возрасте, с которого может наступать уголовная ответственность, преступление, субъектом которого может быть лишь определенное лицо (ч. 2 ст. 18 УК Украины). Безусловно, мы обратимся к анализу свойств и содержания данного определения.

Вместе с тем, прежде всего, анализ специального субъекта, как элемента состава преступления, требует следующего, Как отмечалось ранее, специальным субъектом признается физическое вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности и обладающее установленными уголовным законом специальными признаками, являющимися обязательными признаками состава. Указанные специальные признаки приобретают особый характер в силу особенностей воздействия лица на конкретные общественные отношения, блага и ценности, находящиеся под уголовно-правовой охраной (объект преступления); специфики такого воздействия (объективная сторона) и содержания психической составляющей такого воздействия (субъективная сторона преступления). Иными словами, выделение определенных специальных признаков субъектов преступлений производится на основании взаимодействия субъекта преступления с другими элементами его состава.

Существенному воздействию со стороны специального субъекта могут подвергаться все элементы состава преступления, и в зависимости от этого специальный субъект приобретает те признаки, которые выводят его в разряд специальных. Помимо прочего, особые свойства специального субъекта не только определяются взаимодействием субъекта преступления с другими элементами состава преступления, но и особенностями такого взаимодействия.

Указанное обстоятельство в особенной мере проявляется при анализе воздействия свойств специального субъекта преступления на формирование объекта преступного посягательства.

Взаимодействие специального субъекта преступления с его объектом можно охарактеризовать следующим образом. Специальный субъект преступления, являясь элементом функционирования социального института своими статусными характеристиками в состоянии реально или потенциально причинить определенный вред охраняемым уголовным законом ценностям интересам и благам, воздействует на них, нарушает их социально значимый характер.

Социальные институты как совокупность субъектов общественных отношений, обеспечивающих реализацию определенных функций государства воплощаются в совокупности лиц, учреждений, организаций и социальных ролей. Они являются важнейшими факторами обеспечения социального порядка, посредством реализации воплощающихся в них интегративной. регулятивной, коммуникативной и охранительной функций.

Специальный субъект преступления изнутри разрушает своей деятельностью систему обеспечения безопасного существования личности, общества, государства тогда, когда он вместо выполнения определенных его социальной ролью полезных функций путем действия или бездействия, связанного с его статусными характеристиками, причиняет вред, т.е. совершает преступление. Помимо прочего, опасность действий специальных субъектов состоит и в том, что в результате их деятельности создается поле проступков (девиаций), стремящихся заполнить брешь, возникшую в результате ненормального функционирования того или иного института. “В результате государство и общество получает копию того же правонарушителя, но облеченного властными полномочиями” [4]. Так, бюрократизм влечет за собой протекционизм и коррупцию, коллапс системы исполнения судебных решений, – существование системы “параллельной” юстиции, несовершенство регуляции экономических отношений – теневые компенсаторные механизмы.

Соответственно, специальные субъекты, посягающие на военную безопасность и обороноспособность государства (лица, подлежащие призыву в Вооруженные Силы Украины, военнослужащие и военнообязанные, находящиеся на сборах), посягающие на безопасность жизнедеятельности человека и отдельных социальных групп; приводящие своей деятельностью к дисфункциям института отправления правосудия (следователь, прокурор, судья, свидетель, переводчик, эксперт, потерпевший и другие), а также ряд других определяются уголовным законом как специальные субъекты преступлений, исходя из функционального содержания и значимости их социальных ролей, потенциальной готовности причинения ущерба безопасности общества только благодаря значимости их социальных ролей и статуса для обеспечения нормального функционирования личности, общества, государства.

В ряде случаев криминализация деяний специальных субъектов происходит в зависимости от характеристик воздействия субъекта на предмет преступления. Так, субъектами преступлений, предусмотренных ст. 267 УК Украины, являются: лица, ответственные за соблюдение правил хранения, использования, учета и перевозки взрывчатых, легковоспламеняющихся и едких веществ или радиоактивных материалов; служебные лица, а также рядовые работники предприятий и учреждений, в распоряжении которых находятся указанные вещества.

Описание признаков специального субъекта преступления зависит и от объективной стороны преступления, однако в науке данный вопрос не решен однозначно [5]. Ранее мы указывали, рассматривая тенденции криминализации преступлений со специальным субъектом, что понятие специального субъекта связывалось в основном с деятельностью лица, ее характером. Криминализация признаков, описывающих социальную роль, статус и положение лица, физические свойства, взаимоотношения с потерпевшим и пр., внесла определенные изменения в характеристику взаимозависимости объективной стороны преступления и специального субъекта.

Именно в статьях Особенной части УК формулируются признаки объективной стороны, характеризующие преступление как деяние оконченное и совершенное исполнителем (соисполнителями) [6]. Связанность деяния с проявлениями активности человека во внешнем мире предопределяет зависимость характеристик объективной стороны посягательства от субъективных характеристик исполнителя (осознанность, добровольность деяния, характер деятельности). В этой связи выделение отдельных видов специальных субъектов в зависимости от характера выполняемой работы является формой криминализации признаков специального субъекта, исходящей из характеристик объективной стороны (член избирательной комиссии – ст.ст. 157, 158 УК, лицо, которому сведения, составляющие государственную тайну, были известны в связи с исполнением служебных обязанностей – ст. 328 УК и др.).

Обязанность выполнения определенных действий может возникать также исходя из характера профессии или служебного положения. В силу чего криминализация бездействия служебных лиц обуславливается также характеристиками влияния статуса исполнителей (несоблюдение должностных инструкций, причинившее существенный вред правоохраняемым интересам – ст.367 УК).

Помимо этого, некоторые, зафиксированные в законе, признаки объективной стороны указывают на признаки специального субъекта и обуславливают его наличие. Так, “нельзя не учитывать, что в диспозициях некоторых статей УК характеристика специального субъекта дается косвенно, путем указания на способ совершения преступления, место его совершения и другие объективные признаки, которые предполагают, что не всякое физическое вменяемое лицо может совершить это преступление” [7].

Например, ст. 392 УК Украины предусматривает ответственность действия, дезорганизующие работу исправительных учреждений. В указанной норме в качестве субъектов преступления определены лица, отбываю наказание в виде лишения свободы, терроризирующие в местах свободы осужденных и т.п.

Указанные обстоятельства свидетельствуют, что действующее уголовное законодательство, конструируя диспозиции, вводит специального субъекта исполнителя (соисполнителя) в описание объективной стороны деяния, либо устанавливает определяющие уголовно-правовую природу деяния признаки специального субъекта, относящиеся к квалифицированным или привилегированным составам.

Рассматривая проблематику взаимодействия специального субъекта преступления и субъективной стороны преступления, следует отметить, что в уголовно-правовой литературе большинством авторов признается такое соотношение признаков специального субъекта с субъективной стороной преступления, при котором происходит осознание специальным субъектом присущих ему специальных свойств [8], при этом признаки специального субъекта не определяются в зависимости от характеристик субъективной стороны состава [9].

Осознание признаков специальных субъектов обусловлено тем, что в результате совершения преступного деяния лицом сознается общественно опасный характер действий, которые причиняют вред находящимся под уголовно-правовой охраной интересам и ценностям. В результате этого складывается устойчивая связь между осознанием опасного характера действий (субъективная сторона) и объектом преступления, который устанавливает признаки специального субъекта преступления.

Так, например, лицо, совершая преступление, предусмотренное ст. 368 УК Украины, причиняет ущерб интересам государства в области организации деятельности государственных органов и служебных лиц по осуществлению правомочий в рамках, определенных законом. Субъект данного преступления осознает, что незаконно получает материальную выгоду от другого лица за совершение определенных деяний по службе. При этом вина характеризуется осознанием виновным того факта, что он получает материальное вознаграждение за то, что обладает специальными признаками должностного лица [10].

Субъективная сторона умышленных преступлений охватывает и осознание признаков специального субъекта, связанных с личностью виновного. Так, заражение лица венерическим заболеванием (ч.1 ст.133 Украины) предполагает, что лицо заражает потерпевшего заболеванием предварительно зная о наличии у него такого заболевания, что и переводит указанное лицо в ранг специального субъекта. Более того, если лицо не осознает признаков специального субъекта, то оно не только не является таковым, но и не несет ответственности. Таким образом, осознание признаков специального субъекта как элемент субъективной стороны позволяет субъекту преступления представить специальные признаки в своем сознании результат влияет на квалификацию преступления.

Таким образом, взаимодействие субъективной стороны преступления со специальным субъектом происходит в форме отражения в сознании лица того факта, что оно (лицо) является субъектом со специальными признаками, умышленно или неосторожно совершающим соответствующее общественно опасное деяние.

В целом, специальный субъект преступления тесно взаимосвязан с иными элементами состава преступления, которые либо определяют признаки специального субъекта (объект, объективная сторона), либо позволяют осознать признаки специального субъекта (субъективная сторона). Отсюда специальный субъект посредством осознания присущих ему специальных признаков в процессе совершения общественно опасного деяния причиняет вред охраняемым уголовным законом ценностям, благам и интересам, связанным с характеристиками деятельности и статусом специального субъекта.

Относительно понятия специального субъекта преступления, как элемента состава, связано с различным по сути доктринальным толкованием понятия специального субъекта. Как следствие, различие подходов к определению видов и признаков специального субъекта ведет к различию в признании их распространенности в нормах уголовного законодательства, к нечеткой квалификации преступлений.

Так, по мнению П.С. Дагеля, составы со специальным субъекте составляли в прежнем уголовном законодательстве 34% от всех основных составов преступлений [11]. Аналогичные показатели приводила и Н.Ф. Кузнецова. В УК РСФСР по состоянию на 1968 год она выделяла около 88 основных и более 10 квалифицированных составов совершения преступлений особо опасным рецидивистом [12]. Анализируя современное УК законодательство России, профессор Н.Ф. Кузнецова более расплывчато указывает, что в новом УК РФ весьма много норм со специальным субъектом.

Проведенный нами анализ норм Уголовного кодекса Украины (1960 г.) указывает, что в 231 составе, что составляет 75,4% от всех составов преступлений, есть указание на специальный субъект, а из них в 190 составах (82,2%) существует прямое установление признаков специального субъекта. Соответствующий анализ норм нового Уголовного кодекса Украины (2001 г.) показал, что в настоящее время он содержит около 60% статей, указывающих на специальный субъект преступления. При этом из 718 составов преступлений в УК 2001 г. в 414 квалифицированных составах есть косвенные указания на специальный субъект (57,6%). Соответственно, в 314 составах, что составляет 43,7%, есть прямое указание на признаки специального субъекта [13].

Литература:

1. Брайнин Я.М. Уголовная ответственность и ее основания в уголовном праве. – М., 1963. – 275 с.

2. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М.: Центр Юринформ, 2001. – с.35-60.

3. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М.: Центр Юринформ, 2001. – с.37.

4. Устименко В.В. Специальный субъект преступления. – Х., 1989. – 104 с.

5. Клейменов М.П., Клейменов И.М. Механизм криминализации власти.// Власть: криминологические и правовые проблемы. – М.: Криминологическая ассоциация, 2000, – с.41.

6. Советское уголовное право: Часть общая. – М., 1981. – с.143

7. Гаухман Л.Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. – М.: Центр Юринформ, 2001. – с.89.

8. Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении/ под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. – М.: НКД “Зерцало-М”, 2002. – с.293.

9. Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. – М., 1972.– с.171.

10. Устименко В.В. Специальный субъект преступления. – Х., 1989. – с.54.

11. Там же, с. 56.

12. Дагель П.С. Учение о личности преступника в Советском уголовном праве. – Владивосток, 1970. – с.90.

13. Уголовное право: Общая часть. – М., 1938. – с.65.

14. Терентьев В.И. Ответственность специального субъекта преступления по уголовному праву Украины. – Диссертация канд. юрид. наук. – Одесса, 2003. – с.86.

Титов А.М.

ДЕЯКІ АСПЕКТИ ВИКОРИСТАННЯ МАТЕРІАЛІВ ОРД У КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ

Головну дилему, яка постає перед законодавцем під час регламентації використання оперативно-розшукової інформації у кримінальному процесі, можна визначити так: яким чином забезпечити надійність і достовірність цієї інформації, і з іншого боку, не розголосити негласні методи оперативно-розшукової діяльності і забезпечити безпеку осіб, які беруть у ній участь [1, с. 45].

Основним критерієм розмежування процесуальної і непроцесуальної інформації слід визнати зазначення у законі конкретних способів здобування інформації уповноваженими на це суб’єктами і дотримання порядку застосування цього способу.

На думку деяких учених, чинне законодавство практично не надає суб’єктам доказування спеціальних повноважень, використовуючи які, можна було б зафіксувати дії злочинців у момент підготовки або здійснення злочину і затримати підозрюваного «на гарячому». Нерідко складаються ситуації, коли оперативні співробітники знають усі обставини скоєного злочину, але винність злочинця доказати не можуть. Д.І. Бедняков таку правоохоронну практику називає офіційною відмовою у правосудді [2, с. 112].

В той же час, існує думка, що матеріали оперативно-розшукової діяльності взагалі не можуть мати ніякого доказового значення [3, с. 44 – 45; 4, с. 190]. Такий підхід можна назвати не інакше, як позицією “кабінетних” учених, які в силу відірваності від правозастосовчої діяльності не розуміють, що розкрити злочини, пов’язані, наприклад, з хабарництвом, торгівлею людьми, незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, не кажучи вже про злочини, вчинені організованою групою чи злочинною організацією, довести вину осіб, які скоїли ці злочини, без використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності просто неможливо.

Деякі автори пропонують перейняти досвід інших країн, зокрема, США, де як засіб доказування використовуються показання поліцейських, що ґрунтуються на відомостях, отриманих від інформаторів, а також отриманих за допомогою інших форм оперативної роботи [5, с. 132-136]. Проте, такий шлях суперечить вимогам ч. 3 ст. 68 КПК України, яка проголошує, що не можуть бути доказами дані, повідомлені свідком, джерело яких невідоме.

Ще майже сорок років тому Г.М. Міньковський звертав увагу на те, що доцільно визнати доказом у кримінальній справі довідку працівника міліції про результати спостереження за діями злочинця [6, с. 110-116]. У 1973 році М.Я. Якубович писав, що для того, щоб відомості, здобуті оперативно-розшуковим шляхом, набули доказового значення, їх необхідно ввести у процес доказування, тобто надати їм процесуальної форми [7, с. 288].

21 червня 2001 р. український законодавець спробував надати процесуального значення даним, отриманим за допомогою оперативно-розшукових заходів: тепер докази встановлюються також «протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів». При цьому не регламентовано, ким саме і коли складаються такі протоколи, які реквізити вони повинні містити, що саме повинно додаватися до цих протоколів у якості додатків. О.П. Солоніна зазначає, що незрозуміло також, хто поручиться за вірогідність наданих даних і чи існує можливість їх перевірки [8, с. 208]. Докази повинні бути доброякісними (тобто такими, джерело і спосіб одержання яких відомі і законні, а самі фактичні дані – достовірними) і придатними для перевірки.

М.С. Строгович відзначає, що основне питання, яке виникає під час перевірки й оцінювання кожного доказу, полягає в тому, щоб переконатися у доброякісності джерела відомостей про факт, та достовірності цих відомостей. Тільки за допомогою доброякісних доказів, що містять достовірні відомості про факти, які підлягають доказуванню, може бути встановлена матеріальна істина [9, с. 100]. Таким чином, існуючий правовий режим введення до кримінального процесу оперативно-розшукової інформації створює можливість перевірки процесу формування фактичної основи майбутніх доказів з метою забезпечення їх достовірності [10, с. 31].

Але при легалізації, тобто введенні до кримінального процесу оперативно-розшукової інформації слід враховувати, що відповідно до п. 4 ст. 8 Закону України “Про державну таємницю” від 21 вересня 1999 року інформація про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність відноситься до державної таємниці [11]. Ця інформація відповідно до ч. 13 ст. 9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” від 18 лютого 1992 року розголошенню не підлягає [12].

Таким чином, виникає колізія між вимогами до конфіденційності оперативно-розшукової інформації та вимогами до доказів, які використовуються у кримінальному процесі. На практиці під час дослідження і оцінки доказів судовими та правоохоронними органами перевага віддається кримінально-процесуальному закону, і конфіденційність оперативно-розшукової інформації дуже часто виявляється під загрозою.

Слід погодитись з М.А. Погорецьким, що протоколи, складені за результатами оперативно-розшукових заходів, не знайшли широкого використання у кримінальному процесі України [13, с. 61]. Навіть у ситуаціях, коли такі протоколи складаються, суди нерідко не визнають їх доказами у справі. Головною причиною цього, як справедливо зазначає М.А. Погорецький, є відсутність чіткої процедури “введення” цього виду доказів у кримінальний процес. Проте, він вважає, що у випадку подальшої теоретичної розробки і законодавчої регламентації процедури визнання протоколів ОРД джерелами доказів у кримінально-процесуальному законодавстві України є підстави думати, що зазначена новела стане першим кроком до злиття оперативно-розшукової і кримінально-процесуальної діяльності щодо збору доказів для суду, як це є, наприклад, у ФРН, Італії, Португалії, ліквідації досудового розслідування як окремої стадії кримінального процесу і заміни її на кримінальне переслідування – обвинувальну діяльність прокурора і підлеглих йому у процесуальних відношеннях органів з доведення підстав кримінального позову. Така реорганізація вимагає тривалої і серйозної наукової розробки і значних матеріальних витрат, що в сучасних умовах навряд чи є доцільним [1, с. 47]. Ми згодні з Е.Д. Коваленком, що таку позицію навряд чи можна назвати обґрунтованою, оскільки вона не вирішує важливу проблему, з якою зіткнулися теорія та практика кримінального процесу [14, с. 187] і оперативно-розшукової діяльності.

В.М. Тертишник запропонував створити окремий розділ в Законі “Про оперативно-розшукову діяльність»”, де б регламентувати дії, спрямовані на одержання доказів [15, с. 28]. На нашу думку, такі дії повинні бути регламентовані все-таки Кримінально-процесуальним кодексом, адже вони стосуються діяльності саме з одержання доказів у кримінальній справі.

Ми вважаємо доцільним включити до глави V КПК України “Докази” спеціальну норму, яка б регламентувала вимоги до протоколів з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів. Ця норма повинна містити вимоги про те, що під час оцінки таких протоколів як доказів не повинна бути розголошена інформація, яка відповідно до чинного законодавства відноситься до державної таємниці. Щоб зняти питання про законність отримання даних, що містяться у зазначеному протоколі, протокол повинен бути узгоджений із прокурором, який здійснює нагляд за відповідним органом, що здійснює оперативно-розшукову діяльність. Така новела повинна сприяти збереженню конфіденційності оперативно-розшукової інформації під час легалізації матеріалів ОРД.

Література:

1. Погорецкий Н.А. Использование результатов ОРД в качестве доказательств в уголовном процессе России и Украины: сравнительный анализ // Российский следователь. – 2003. – № 4.

2. Бедняков Д.И. Непроцессуальная информация и расследование преступлений. – М.: Юрид. лит., 1991.

3. Шейфер С.А. Структура собирания доказательств // Вопросы осуществления правосудия по уголовным делам. – Калининград, 1982. – С. 44 – 45.

4. Шумило М.Є. Наукові засади використання оперативно-розшукових матеріалів в доказуванні у кримінальних справах // Судова реформа в Україні: проблеми і перспективи: Матеріали наук.-практ. конф., м. Харків, 18 – 19 квітня 2002 року. – К., 2002.

5. Гусков А.Н. Общая характеристика полицейской тактики США // Теоретичечские проблемы криминалистической тактики. – Свердловск, 1981. – С. 132 – 136.

6. Миньковский Г.М. Правовые и теоретические вопросы использования оперативных данных следователем // Проблемы повышения эффективности предварительного следствия. – Вильнюс, 1969. – С. 110 – 116.

7. Якубович Н.Я. Процесс доказывания // Теория доказательств в советском уголовном процессе. – М., 1973.

8. Солоніна О.П. Використання результатів оперативно-розшукової діяльності в доказуванні // Проблеми правознавства і правоохоронної діяльності: Збірник наукових статей. – Донецьк: ДІВС, 2002. – №1. – С. 206 – 212.

9. Строгович М.С. Теория судебных доказательств. – М.: Наука, 1991.

10. Погорецький М.А. Непроцесуальна інформація та її значення для кримінального процесу // Актуальні проблеми боротьби зі злочинністю на етапі реформування кримінального судочинства: Матеріали всеукраїнської науково-практичної конференції. Запоріжжя, 14 – 15 травня 2002 р.: У 2 ч. – Запоріжжя: Юридичний ін-т МВС України, 2002. – Ч. 1. – С. 29 – 32.

11. Про державну таємницю: Закон України від 21 вересня 1999 року // Відомості Верховної Ради. – 1999. – № 49. – Ст. 428.

12. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18 лютого 1992 року // Відомості Верховної Ради. – 1992. – № 22. – Ст. 303.

13. Погорецький М.А. Докази у кримінальному процесі // Вісник прокуратури. – 2003. – №2.

14. Коваленко Е.Д. Проблеми законодавчої регламентації використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі // Проблеми правознавства і правоохоронної діяльності: Збірник наукових праць. – Донецьк: ДЮІ при ДонНУ, 2005. – №2. – С. 178 – 189.

15. Тертышник В.М. Нетрадиционные способы получения и исследования доказательств при выявлении и расследовании преступлений: Учебное пособие. – Харьков: Гриф, 1997. – 44 с.

Триняк М.В.

Освіта в Україні в контексті Болонського процесу (правовий аспект )

За умов курсу на євроінтеграцію, що був проголошений Президентом України та схвалений Верховною Радою, а також підтриманий переважною більшістю суспільства та політичних партій, актуальність проблеми реформування вітчизняної освіти не викликає сумнівів.

Отже, сьогодні процес входження української освіти у європейський освітній простір асоціюють із Болонським процесом, головною метою якого є консолідація зусиль наукової та освітянської громадськості й урядів країн Європи для істотного підвищення спроможності європейської освіти і науки у світовому вимірі.

Даний процес став об’єктом великої уваги в Україні. Першими дану проблему у своїх публікаціях та виступах обговорювали А. Сбруєва, М.Згуровський, В. Кремень. Потім з’явилися книги за участю керівників МОН В. Журавського, М. Степка, Я. Балюбаша і ВНЗ України Л. Таважнянського, Б. Клименко, З. Тимошенко та ін. [4,5,6]. Але більшість матеріалів стосуються історії питання, висвітлюють причини прийняття у червні 1999 р. у м. Болоньї міністрами освіти 29 європейських країн спільної декларації про намір створити єдиний освітній простір, пропонують хронологію подальших подій та визначають основні вимоги даного процесу.

Щодо аналізу проблеми правового регулювання входження освіти України до “Болонського клубу”, відповідності норм чинного вітчизняного освітнього законодавства тим вимогам, що зафіксовано у документах Болонського процесу, потенційних шляхів їх адаптації, – є певні прогалини.

Безперечно, останніми роками в Україні, як і у багатьох інших країнах, склалася певна і відносно уособлена система нормативно-правових актів, що регламентують складні і багатопланові за характером відносини у сфері освіти. Значущість цих відносин для суспільства, держави і особи, а також кількість і системність чинних нормативно-правових актів, що їх регулюють, дають певні підстави для висновку про формування в Україні нової галузі законодавства – освітнього законодавства України.

Відносини у сфері освіти охоплють не лише суто педагогічні відносини, пов’язані з навчанням та вихованням, але й відносини управлінські, трудові, фінансові, майнові та ін., що пов’язані із забезпеченням навчання та виховання, діяльністю педагогічного, професорсько-викладацького складу тощо.

Отже, відповідно до ст. 1 Закону України “Про освіту” у редакції від 23 березня 1996 р., законодавство України про освіту базується на Конституції України [1] і складається із згаданого закону та інших актів законодавства України [2 ].

У процесі аналізу відповідності складових чинного освітнього вітчизняного законодавства вимогам, виконання котрих забезпечить Україні вільне входження у європейський освітній простір, особливу зацікавленість викликають деякі положення, зафіксовані у Законах України “Про освіту” у редакції від 23 березня 1996 р. та “Про вищу освіту„ ( останній від 17 січня 2002 р. ) [2, 3].

Не зважаючи на те, що вказані Закони, а також Національна доктрина розвитку освіти, підписана Президентом України, пройшли експертизу Ради Європи і спеціальні комісії експертів зробили позитивні висновки щодо розвитку вищої освіти, є певні невідповідності, що потребують адаптації з огляду на вимоги європейського освітнього інтеграційногго процесу.

Отже численні різнорівневі зустрічі, робочі наради, конференції країн-учасниць Болонського процесу дозволили сформулювати шість ключових позицій щодо створення єдиного Європейського освітнього та наукового простору. Першим є введення двоциклового навчання, коли перший триває, зазвичай від 3-ох до 4-ох років. Навчання упродовж другого циклу може передбачати отримання ступеня магістра (через 1-2 роки навчання) та /або докторського ступеня (за умови загальної тривалості навчання 7-8 років).

До структури вищої освіти України згідно із ст.6 Закону України “Про вищу освіту” [3], що в свою чергу витікає із структури освіти, яка зафіксована у ст. 29, 30 Закону України “Про освіту” у редакції від 23 березня 1996 р. [2], входять освітні та освітньо кваліфікаційні рівні. До освітніх рівнів структури вищої освіти, що характеризують вищу освіту за ознаками ступеня сформованості інтелектуальних якостей особи, достатніх для здобуття кваліфікації, яка відповідає певному освітньо-кваліфікаційному рівню, належить: неповна вища освіта, базова вища освіта та повна вища освіта. Освітньо-кваліфікаційний рівень (молодший спеціаліст, бакалавр, спеціаліст, магістр) визначається як за ступенем інтелектуальних якостей, так і за ступенем спеціальних знань, умінь та навичок, достатніх для виконання завдань та обов’язків (робіт) певного рівня професійної діяльності, що відображено у “Положенні про освітньо-кваліфікаційні рівні (ступеневу освіту), затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №65 від 20 січня 1998 р.

Отже, є підстави констатувати, що зафіксована у ст. 29, 30 Закону України “Про освіту” у редакції від 23 березня 1196 р. та у ст.6 Закону України “Про вищу освіту” структура освіти та, відповідно, вищої освіти не повністю відповідають уніфікованим умовам структури, що діють у європейському співтоваристві.

Як зазначалося, в умовах єдиного освітнього європейського простору передбачається двоциклова система підготовки фахівців з вищою освітою “бакалавр-магістр”, що чітко зафіксовано у документах Болонського процесу. Це означає, що освітньо-кваліфікаційна система вищої освіти України максимально наближена до структури ступенів більшості країн Європи, однак переобтяжена рівнями “молодшого спеціаліста” та “спеціаліста”.

Існує думка про те, що достатньо аргументованою та організаційно нескладною, без суттєвої зміни змісту підготовки, є трансформація рівня „молодшого спеціаліста”, зазвичай, у фахову професійну підготовку із присвоєнням виробничої кваліфікації (професії) або, в окремих випадках, у бакалаврську підготовку. Щодо рівня “спеціаліст”, то вважається, що “логічною є його трансформація у підготовку “бакалавра” з посиленням фахової підготовки останнього для повного кваліфікаційного визнання” [ 4, с. 257] .

Отже проблема правового врегулювання відповідності структури вищої освіти України вимозі впровадження двоступеневої системи освітньо-кваліфікацівйних рівнів за схемою “бакалавр-магістр” залишається невирішеною.

Література:

1. Конституція України, прийнята на п’ятій сесії Верховної Ради України 28.06.1996 р. – К.: Преса України, 1997. – 80 с.,

2. Закон України “Про освіту” Закон №100/96 ВР 23.03.1996 . – ЗЗУ, серія 3, 12/2003

3. Закон України “Про вищу освіту” від 17 січня 2002 року // Відомості Верховної Ради, 2002. – №20. – Ст. 134,

4. Вища освіта і Болонський процес: Навчальний посібник (за редакцією В. Кременя. – Тернопіль: Навчальна книга – Богдан, 2004).

5. Журавський В.С., Згуровський М.З. Болонський процес: головні принципи входження в Європейський простір вищої освіти. – К.: ІВЦ “Видавництво”Політехніка”, 2003, – 200 с.,

6. Товажнянський Л.Л., Сокол Є.І. Болонський процес: цикли, ступені, кредити. – Харків: НТУ “ХПІ”, 2004. – 144 с.,

7. Болонський процес в дії: Матеріали круглого столу, проведеного Інститутом вищої освіти АПН України та редакцією тижневика „Освіта” (травень 2004 р. – лютий 2005 р.) / За ред. О.С. Коноваленко, Б.І. Корольова. – К.: Вид-во Європ. Ун-ту, 2005. – 98 с.

Федоренко Т.Н.

К ВОПРОСУ О КАТЕГОРИИ «МЕРЫ» В РУССКОЙ ПРАВДЕ

1. Категория меры выражает диалектическое единство качественных и количественных характеристик объекта. Качество любого объекта органически связано с определенным количеством. Количество - категория материалистической диалектики, которая отображает общее и единое в вещах и явлениях, характеризуя их с точки зрения относительного безразличия к конкретному содержанию. Поскольку количественное сравнение становится возможным только после качественного познания предметов, исследование количественных отношений связано с процессом абстрагирования. С целью установления количественной определенности предмета сравниваются составляющие его элементы – пространственные размеры, скорость изменения, степень развития – с определенным эталоном как единицей измерения.

Чем сложнее явление, тем труднее его подвергнуть изучению количественными методами (напр., явления в сфере нравственности, политики, эстетического восприятия мира и т.п.); в этих случаях часто прибегают к различного рода шкалам.

Процесс познания реального мира как исторически, так и логически совершается таким образом, что познание качества предшествует познанию количественных отношений. Наука движется от качественных оценок и описаний явлений к установлению количественных закономерностей.

Количество находится в единстве с качественной определенностью явлений, вещей, процессов, это единство составляет их меру. Изменение количественной определенности вещей в границах меры не затрагивает их качества.

Мера указывает предел, мера – это своего рода зона, в пределах которой данное качество может модифицироваться, сохраняя при этом свои существенные характеристики.

Понятие меры соотносимо с понятием нормы. Норма выступает в двух основных смыслах: 1) в смысле масштаба, предела, границы, рамок (философский смысл); 2) в смысле образца, мерила, мерки, эталона, стандарта (социологический смысл).

На социальном уровне развития материи меры проявляются как количественные пределы, масштабы, пропорции и т.д. и как специфические социальные качества – правовые нормы, эстетические каноны, нравственные законы.

2. Отличие социальных мер от мер природных заключается в следующем:

а) социальные меры субъективно выделены из реальных процессов, связей, представляют социокультурный феномен;

б) имеют информационный характер;

в) существуют реально в объектах как их специфический момент, а также в общественном сознании как идеальная копия.

Социальные нормы реализуются в субъективном акте измерения. Совокупность условий, при которых осуществляется измерение, получило название мерной ситуации, разновидностью которой выступает нормативная ситуация. При реализации норм-правил происходит фиксирование, во-первых, определенных порядков, во-вторых, законообразия общественных отношений, а, в-третьих, устойчивых социальных связей и структур.

3. В выдающемся памятнике права, Русской Правде, категория меры, прежде всего, отражается в юридических нормах памятника. Категория меры выступает инструментом измерения социального качества, которое было достигнуто обществом Киевской Руси.

Также категория меры здесь реализована как ряд количественных характеристик. В редакциях Русской Правды мы встречаем территориальные пределы, а именно: Руська Земля, земля, вервь, двор, княжь двор, клеть, хлев, город и другие. Таким образом, в Правде, приводится название древнерусского государства, отдельных территориально-административных единиц, называются также места, с которыми связывается возникновение правовых отношений.

Памятник также называет ряд временных пределов – “три дни”, “в третии день”, “за пять дней”, “до света”, “неделя”, “среда”, “пятница”, “день”, “колико лет” и некоторые другие. Приведённый перечень категорий отражает весьма специфические, с точки зрения современного человека, представления о времени. Время, измеряемое секундами, минутами, часами не нужно было этому обществу. Однако следует обратить внимание, на то, что мера времени (временные пределы) выполняет те же функции, что и в современных нормативных ситуациях.

И, наконец, есть еще одна мерная категория, а именно – денежные единицы. Это гривны, ногаты, куны, резаны, скот, веверица – налицо пестрота денежной системы. В ней нашли отражение архаические денежные единицы и деньги более позднего времени, и те и другие имеют реальную и идеальную природу, которая присуща всем социальным мерам.

Кроме этого Русская Правда содержит, и другие виды мер, среди них межевые знаки, меры отчислений, меры объема, исчисление родства и т.д.

Исследование мерных категорий Русской Правды позволяет выявить связи и соответствия между основными группами мер, понять неизменность структуры нормативной ситуации и увидеть своеобразие сложной системы общественных отношений, отраженных в Русской Правде.

Литература:

1. Философский энциклопедический словарь. – М., 1983.

2. Плахов В.Д. Социальные нормы: философские основания общей теории. – М., 1985.

3. Кузьмин В.П. Категория меры в марксистской диалектике. – М., 1966.

4. Законодательство Древней Руси // Российское законодательство Х-ХХ веков. – Т.1. – М.,1984.

Шамес Й.А.

ПРОФЕСІЙНА МУДРІСТЬ ЮРИСТА ЯК ПРОБЛЕМА ДОСЛІДЖЕНЬ У ФІЛОСОФІЇ ПРАВА

Приблизно з 80-тих років ІV-го ст. до н.е. на теренах колиски європейської цивілізації – Давньої Греції виникло слово “філософія”, що призначалося для характеристики особливого – теоретично-узагальнюючого – різновиду людської діяльності. Більшість тих, хто присвятив себе такій діяльності, починаючи з Піфагора, визначали її як “любов до мудрості”, а інші – як “потяг до мудрості”, “дружба з мудрістю”, “пристрасть до мудрості”, “шлях до мудрості”, “полювання за мудрістю”, “смак до мудрості”, “задоволення від мудрості” і т. ін.

Аналіз етимології та історичних конотацій ключового, засадничого терміну в усіх цих визначеннях філософії – давньогрецької “sofіа” – мудрості та двох її латинських модифікацій – “sapientia” (у перекладі – розсудливість, мудрість, філософія) [6:301] та “prudentiа” (основні значення – мудре судження, або практична мудрість [7:215] та передбачливість [6:272]), дозволяє висвітлити й одну з украй важливих, сутнісно-невід’ємних характеристик юридичної професії.

У ХVI-му столітті, в епоху інтенсивного формування сучасної європейської правової системи, один із корифеїв тодішньої англійської філософії Т. Гоббс встановив, що у феномені під “іменем мудрість... римляни... завжди розрізняли між prudentiа та sapientia, приписуючи першій досвід, а другій – знання” [3:82.]. Такий підхід відповідав прийнятому ще у давньогрецькій філософії її розподілу на дві частини – практичну та теоретичну. Обидві ці частини, – підкреслював Т. Гоббс, – римляни зуміли поєднати у “juris prudentiа”, що витлумачувалась ними як “правове знання, або мудрість” [3:286].

Двома століттями пізніше видатний український філософ, блискучий знавець античності Г.С. Сковорода при створенні концепції “спорідненої з мудрістю праці”, переклавши, старогрецьке слово “sofos” у первинному етимологічному значенні як “той, що має смак” до здобуття істини, охарактеризував похідний від нього термін “філософія” на фоні протиставлення тому, “що римляни називали “fatuus” – нетямущий, безглуздий”. Продовжуючи подібного роду лінгвістичні розвідки , Г.Ско-ворода дійшов висновку про можливість зблизити розуміння “sofos”, або “Philosophus”, з пророцтвом, або “профитіє”, від якого, – небезпідставно вважав він, – з часом виникло латинське “professio” [8].

Про те, яку роль відігравали два латинські синоніми мудрості – “sapientia” та “prudentiа” у розумінні сутності професійної діяльності юристів, свідчать чимало документально зафіксованих матеріалів, висловлювань видатних римських юристів, чиї роботи увійшли до знаменитих “Дігест” та результатів сучасних досліджень у галузі історії права.

Так, Цицерон, спираючись на давньогрецький афоризм “мудрість – знання суті речей”, характеризував правові науки як “sapientia costituendae civitatis” – знання, про те, як потрібно засновувати державу [6:7].

З цих же позицій виходив пізніше й Е.Ульпіан, назвавши “sapientia civis” – знання права справою найсвятішою, гідною найвищої поваги, яку грошима не можна ні оцінити, ні знецінити” [6:47].

Значна кількість висловлювань, подібних до наведених, вже у ІІ-І-му ст. до н.е., як свідчать історики з римського права, набула у ньому статусу “презумпцій” – положень, що поряд з найвідомішою “презумпцією невинності”, не потребували доказів [7:267].

Окрім статусу загальноправової презумпції, “sapientiа” й особливо три її генетичні попередники – “saper”, “sapor” (від санскритських – коріння рослин та їх смак) а також еволюційно більш пізній – “sententiа” (у буквальному перекладі – відчуття речей), мали для римських юристів й конкретно-методичне – інструментальне значення. На цьому, також спираючись на засоби лінгвистичного аналізу, наголошує автор фундаментального дослідження “Західна традиція права” Г.Бергман, який констатує, що “надзвичайно практично налаштовані у своєму підході до права римські юристи... вживали дієслово “saper” – відчувати смак та відносили його в справжньому сенсі до тих речей, які “дають смак” – “sapor”, й, таким чином, перед винесенням вердиктів наче “відчували власний смак речей”. Нарешті, свої вердикти щодо складних справ та суперечливих обставин римські юристи називали “sentensia”, стверджуючи при цьому, що вони судять та виносять ухвали насамперед з власних почуттів (“sentire”) [1:138]

“Sentensiae” називались й збірники міркувань та рішень видатних юристів, які періодично видавались у Давньому Римі [7:17].У цих розмірковуваннях проводився аналіз та узагальнення конкретних фактів, що брались за основу прийняття юридичних рішень, і тим самим використовувалась ще одна – вища модифікація “sapientia” – “sapiens” – термін, який у буквальному перекладі означає “проникнення за допомогою розуму у коріння (першооснову, сутність) речей” – тобто виконання найпершого завдання, що ставилося перед філософією ще на етапі її зародження у Давній Греції.

Не менша роль, ніж “sapientia” та ряду її найближчих модифікацій, у формуванні римського права й становленні юридичної професії належить іншому латинському синоніму мудрості – “prudentiа”, що виник на рубежі ІІI-ІІ ст. до н.е.

Про те, що саме цей термін найбільш адекватно та повно передає специфічний зміст професійної діяльності юриста й тісно пов’язаний з історією її появи у суспільному житті римської громади свідчать чимало різноманітних джерел. Так, багатомірний соціолінгвістичний аналіз лати-нського виразу тієї історичної епохи – “responsa prudentium” – “відповіді (або консультування) юристів” дозволив автору навчального посібника “Латинська мова й основи римського права” С.П. Гриценку встановити, що виконання подібного роду функцій, викликаних потребами тодішнього суспільства, – це “одна з поширених форм правотворення” [2.:180]. Фактично теж саме стверджується й в одному з найкращих вітчизняних підручників з історії римського права, автор якого О.А. Підопригора тлумачить “prudentia” як юридичну творчість [7:84].

Важливо мати на увазі й те, що, як встановлено фахівцями з проблем етимології латинських юридичних термінів, генетично первинне значення prudentiа – це обачливість. Водночас у їх працях, а також роботах з філософії культури було виявлено й те, що у індоєвропейському попереднику латині – санскриті мудрість-обачливість конотаційно витлумачувалася як особливий стан духовного просвітління людини (буквально – “бачення значення” або ж “відати – знати” у співставленні з протилежним ним – духовною “темрявою”) [9: 480].

Можна припустити, що закріпленню та усталеному вживанню “prudentiї” як специфічно-атрибутивної характеристики юридичної діяльності історично передувала мудрість-“sapientia”, свідченням чого служить й низка таких латинських презумпцій, як “oculus vitae sapiensia – мудрість це око життя,” “sapiens omnia agit cum consillo” – мудрий усе робить із обачливістю” та “nervos atque artus esse sapientiae non temere credere – суть мудрості в тому, щоб не бути легковірним”.

З часом, як і у випадку з “sapientia”, використання “prudentiа” набуло більш широкого, суспільно-узагальненого значення й відбилось у афоризмі, що адресувався не тільки юристам, а й усім громадянам Давнього Риму: “Prudenter agit qui praepto legis obtemperat” – той чинить мудро, хто слухняний до веління закону” [4:326].

Література:

1. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования / пер. с англ. – М.: Изд. МГУ, 1998. 624 с.

2. Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского / Избранные произведения в 2-х томах. – М.: Мысль, 1965, т. 2 – 748 с.

3. Гриценко С.П. Латинська мова й основи римського прaва: Навчальний посібник. – К.: Центр навчальної літератури, 2005. – 336 с.

4. Латинские юридические изречения / Сост. Е.И. Темнов. – М.: Юрист, 1996. – 400 с.

5. Підопригора О.А. Римське приватне право. – К.: Вища школа, 1995. – с. 267.

6. Подосинов А.В., Козлова Г. Г., Глухов А. А. LINGUA LATINA. Латинско-русский словарь. – 5-е изд. – М.: Флинта: Наука, 2002. – 376 c.

7. Рікер П. Право і справедливість / Пер. із фр. – К.: Дух і літера, 2002. – 216 с.

8. Сковорода Григорій. Твори: У 2 т.– К.: АТ “Обереги”, 1994. Т.2. – 480 с.

9. Степанов Ю.С. Константы: Словарь русской культуры. – М.: Академический проект, 200. – 990 с.

Шаповал Л.А.

ПРОФЕСІОНАЛІЗМ УКРАЇНСЬКОГО ПАРЛАМЕНТУ: ІСНУЮЧЕ І НАЛЕЖНЕ

Недосконалість наших законів (а це аксіома) є причиною неефективного регулювання відносин у всіх сферах суспільного життя. Звісно, щоб позбутися цього негативного явища, треба, перш за все, ліквідувати першопричину, а саме, те, завдяки чому мають місце недосконалі закони. Закон – це продукт законотворчої діяльності Верховної Ради України, тому якість закону, рівень його досконалості залежить від професійного рівня його творців. Іншого просто не може бути, тому що ця залежність є загальним соціальним принципом. Згідно з цим принципом, наш законодавчий орган мав би рухатись в своєму розвитку в напрямку підвищення вимог до професіоналізму депутатів. Так, професійна футбольна команда складається з футболістів, симфонічний оркестр – з музикантів, але не з юристів, лікарів чи водіїв. До Верховної Ради України як потрапляли, так і потрапляють футболісти, артисти, вчителі та представники багатьох інших професій, потрібних суспільству, але не законодавчому органу держави. Зрозуміло, що мова не йде про те, щоб в парламенті України були тільки юристи, там мають бути економісти політологи, філософи, взагалі - всі ті, хто має системне мислення. Бо закон – це система, за допомогою якого регулюються певні суспільні відносини, а отже, він сам повинен відповідати рівню цих відносин. З іншого боку, закон, що приймається, має узгоджуватись з тими законами, які вже діють в тій же сфері.

Вимога професійного рівня парламентарів випливає, крім іншого, з того, що наш парламент, як вказано в Конституції України, діє на постійній основі, а не на громадських засадах, як це було в Верховній Раді радянської моделі. Тож виконання функцій депутата Верховної Ради – це не громадське доручення, а постійна робота, яка повинна виконуватись професійно, бо за неї сплачується зарплатня (і не маленька).

Зауважимо, що вимога професійності парламенту не є дискримінацією. Всі громадяни мають пасивне виборче право – право обиратися до державних органів влади. Але для реалізації цього права кожен повинен досягнути певної відповідності свого професійного рівня тим функціям, які збирається виконувати в Верховній Раді, бо професіоналізм в одній галузі ще не дає людині право займатись діяльністю в іншій галузі. Так, всі люди мають право на працю, але роботодавець вимагає документального і практичного підтвердження того, що претендент спроможний якісно виконувати ту роботу, на яку приймається. І це не сприймається як дискримінація. Якщо така вимога існує в багатьох сферах людської діяльності, то чому її немає в законотворчості? До майбутнього депутата вимога професійного і практичного рівня підготовки не пред’являється. Депутатом, згідно ч.2, ст.76 Конституції України, може бути “громадянин України, який на день виборів досяг двадцяти одного року, має право голосу і проживає в Україні протягом останніх п’яти років”. Тож, який рівень творців законів, такі й закони. Недосконалість, заплутаність, суперечливість – основна їх ознака. Закон, до якого приймається декілька десятків законів про внесення змін, важко назвати якісним законом.

В цьому плані, можна зробити порівняння з судовою гілкою влади. Згідно Конституції України та Закону України “Про статус суддів”, на посаду судді може бути рекомендований кваліфікаційною комісією суддів громадянин України, який обов’язково має вищу юридичну освіту і стаж роботи у галузі права не менш, як три роки. Окрім того, законом встановлюються додаткові вимоги до окремих категорій суддів, щодо стажу, віку та їх професійного рівня. Що стосується народного депутата, якому належить не просто виконувати готові закони, а творити їх, причому для всього суспільства, то ніякого професійного рівня від нього не вимагає ані Конституція, ані Закон України “Про статус народного депутата”. Виходить, що у нас закони пишуть всі, хто спромігся дістатися до Верховної Ради, а для застосування їх потрібна вища юридична освіта. Можливо, треба встановити відповідні вимоги і до кандидатів у законодавчий орган України?

З цим, можливо, не всі погодяться з чисто суб’єктивних причин, посилаючись на світовий досвід. Але, по-перше, таке посилання не є аргументом. По-друге, відсутність таких вимог у світовій практиці не свідчить про байдужість до професійного рівня їх законотворців, де, як правило, до парламенту обираються люди з відповідним рівнем освіти і практики. Якщо порівняти парламент США та Верховну Раду України на предмет їх фахового складу, то воно не на користь України. В США фахівці складають біля 70%, в Україні – 8%. По-третє, політична структурованість західноєвропейських парламентів є гарантією їх професіоналізму.

Існує глибокий зв‘язок між професійністю і політичною структурованістю парламенту. Ці дві складові взаємообумовлені. Так, можна мати політично структурований парламент, програму-переможницю, навколо якої згуртувались ті, хто бажає її реалізації, але відсутність необхідного професійного рівня депутатів-переможців, тих, яким належить законодавчо забезпечити виконання програми, не дасть бажаного результату. Складність програми вимагає відповідного інтелектуального потенціалу, здатного втілити її в життя. І навпаки. Яких би фахівців не обрали до парламенту, без політичної структурованості вони не зможуть виконати свого призначення. Їх треба організувати, задати певну логіку діяльності. А вона завдається програмою, і не аби якою, а тією, за яку віддав більшість голосів народ на виборах. Боротьба програм на виборах забезпечує органічну, а не штучну структурованість парламенту.

Юдин З. М.

ДОГОВОР В МЕХАНИЗМЕ ДЕЙСТВИЯ ПРАВА

Договор - одна из наиболее древних правовых конструкций, которая имеет своим источником обязательственные отношения по поводу деликтов [7].

Учитывая, особую роль договора в механизме действия права, представляется необходимым большее внимание уделить рассмотрению его правовой природы. Одним из пробелов в теоретических разработках является вопрос о месте договора в механизме правового регулирования, его соотношение с нормативами и индивидуальными решениями. По вопросу соотношения закона и договора высказываются различные мнения. Сторонники «волевой теории» полагают, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Представители «теории приоритета закона», исходят из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Приверженцы «эмпирической» теории считают, что воля сторон сознательно направлена на достижение определённого эффекта, при этом стороны часто не имеют явного представления о средствах его осуществления [4].

Договор определяет отношения сторон, то есть играет регулирующую роль, что сближает его с нормативами, однако действие договора отличается от действия правовой нормы. Принципиальной особенностью договора, выступает происхождение правил поведения, закрепленной в нем воли, выраженной сторонами при его заключении, в то время как нормативно-правовой акт выражает волю издавшего его органа. Другим отличием является предел действия установленных правил поведения. Договор регулирует поведение сторон, то есть конкретных лиц заключивших его и поддержавших установленные в нем условия, в то время как нормативы порождают общие для всех абстрактных субъектов правила поведения.

При характеристике индивидуального акта следует обратить внимание на то, что он как и норматив является односторонним и единоличным (в широком смысле этого слова) волеизъявлением субъекта права, что сближает его с нормативом и отличает от договора, представляющего собой форму совместного волеизъявления двух и более субъектов права. Однако, насколько бы ни был узок либо широк круг лиц вынужденно, или по собственной воле исполняющих закрепленные нормативом либо договором правила поведения, и насколько бы четко эти правила не были изложены, необходим определенный познавательный процесс, позволяющий точно и качественно реализовать установленные условия. Этим процессом является деятельность по толкованию права в целом, и по толкованию договора в частности.

Различают односторонние и совместные правовые акты. В совместном правовом акте между субъектами возникает правовая связь, выражающаяся либо в слияние нескольких волеизъявлений в одно общее (волеслияние), либо происходит согласование некоего множества обособленных волеизъявлений (волесогласование). Именно в этом случае мы можем говорить о возникновении договорного акта – оформленного выражения обособленных согласованных волеизъявлений субъектов права. Обособленность волеизъявлений как результат персонифицированности субъектов договора является одним из основных признаков договорных связей.

У каждого субъекта вступающего в договорную связь существуют индивидуальные условия возможности её осуществления, на основании принятия либо не принятия этих условий другими субъектами, решается вопрос его участия и роли в договоре. В процессе согласования индивидуальных условий, субъекты вырабатывают общие условия будущего договора, образующие его содержание.

Общие условия делят на програмные и внутридоговорные. Програмные условия – это совокупность взаимосвязанных прав и обязанностей участников договора, направленных на реализацию их собственных интересов. Условия, регулирующие поддержание, изменение и прекращение договорной связи принято называть – внутридоговорными.

Субъекты договора могут исходить как из различных, так и из общих интересов. Для достижения согласия между сторонами существует определённый процесс, именуемый согласованием, заключающийся в обсуждениях, консультациях, переговорах. Согласие, слагающееся из двух волеизъявлений: предложения и принятия воплощается в общих договорных условиях, составляющих содержание договорного акта.

Всякий договор является осуществлением частной автономии и активной свободы. Вследствие этого договору присущ принцип договорной свободы – свободы волеизъявлений его субъектов. Этот принцип имеет как положительные так и отрицательные выражения. С положительной стороны принцип договорной свободы обозначает право лиц заключать договоры любого содержания, а с отрицательной стороны этот принцип обозначает то, что против своей воли никто не обязан вступать в договор [3].

Договорная свобода не безгранична и реализуется она лишь в рамках возможного и дозволенного. Различают внутреннее и внешнее ограничение договорной свободы. Внутреннее ограничение представляет собой взаимное самоограничение свободы сторонами договора. Внешнее ограничение состоит из двух критериев: законное–установленное государством и внезаконное–социально обусловленные и обобщенные идеи и принципы. И те и другие требования как правило фиксируются в законодательных и иных актах. В нынешних условиях свобода договоров по мнению ряда авторов не может являться общепризнанным стержнем и лейтмотивом современного правопорядка. Высказываются предложения дополнить или вообще заменить принцип договорной свободы принципом справедливости договоров[6].

Другим признаком договорных актов является равенство субъектов и равенство их волеизъявлений. Этот признак по мнению специалистов носит противоречивый характер и подвергается критике. Говоря о равенстве, мы имеем в виду лишь формальное, т.е. юридическое, но не фактическое равенство. Существуют и договоры, стороны которых не равны не только фактически, но и юридически. Так во Франции административные договоры между государственными органами и частными лицами и организациями могут заключаться с предоставлением государственному органу права в одностороннем порядке изменять условия договора и даже расторгать его[1].

Заключение договоров было бы бессмысленно без намерения сторон исполнять их условия. Поэтому обязанность исполнения договорных условий считается универсальным признаком договоров. Однако участник договора в принципе должен иметь право на отказ от исполнения договорных обязанностей при изменении обстоятельств, даже если это прямо не предусмотрено в соответствующих актах, регулирующих договорные отношения [2]. Исполнение договорных условий обеспечивается посредством факторов внешнего и внутреннего характера. Внешнее обеспечение исполнения договоров связывают с государством и его органами [5], а также общим уровнем правовой культуры. Внутреннее обеспечение сводится к установлению участниками форм и мер взаимной ответственности.

Можно предложить определять договор, как совместный правовой акт, включающий надлежаще оформленные волеизъявления субъектов права, устанавливающие взаимные условия, которые стороны намереваются исполнять. Такое понимание договора во многом отвечает пониманию права как социального явления, в основе которого лежат договорные начала. Внедрение идей первичности договорных начал в правовой сфере один из важных шагов на пути формирования современного гражданского общества и правового государства, сохраняющих в себе гуманистический смысл бытия широко использующего разнообразные договорно-правовые структуры.

Литература.

1. Бьеи Ж.- П., Лашон Ж.- Ф., Верно М. Юридические средства административной деятельности во Франции. М., 1994. – С.75.

2. Иванов В.В. К вопросу об общей теории договора // Государство и право. 2000. - №12. - С.76

3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. - М.: Статут, 1999. - С.250.

4. Таль Л.С. Трудовой договор: Цивилистическое исследование Ч.2. - Ярославль, 1918. - С.4.

5.Торговое право / Под ред. К. Лобри. – М.: Межд.отн., 1993. – С.162.

6. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. Т.2 – М.: Межд.отн., 1998. - С.16-17.

7. Gierke O. Schuld und Hafting im Älteren deutschen Recht.S., 1910.С.36-51.

Васильєв Сергій Володимирович

Максіна Валерія

ОСОБЛИВОСТІ РОЗГЛЯДУ В ГОСПОДАРСЬКИХ СУДАХ СПРАВ ПРО ВИЗНАННЯ НЕДІЙСНИМИ УГОД ЗА ПОЗОВАМИ ПОДАТКОВИХ ОРГАНІВ

1. Нормативними підставами для подання податковими органами позову до господарського суду про визнання недійсними угод є: 1) п.11 ст. 10 Закону України „Про державну податкову службу в Україні” (далі Закон №509) яким визначено, що до функцій податкових органів віднесено подання до судів позовів до підприємств, установ, організацій та громадян про визнання угод недійсними і стягнення в доход держави коштів, одержаних ними за такими угодами; 2) статті 207, 208 ГК України, якими передбачена недійсність господарського зобов’язання, що вчинено з метою, суперечною інтересам держави і суспільства, і встановлені відповідні правила щодо стягнення в доход держави активів одержаних за подібною угодою.

Відповідно до п.11 ст. 10 Закону №509 податкові органи вправі звертатися до суду з позовами про визнання недійсними не всіх господарських зобов’язань (правочинів), а тільки тих, наслідками яких є стягнення в доход держави активів суб’єктів господарювання. Норми ж ЦК України (ст.ст. 215, 216) взагалі не передбачають можливості стягнення в доход держави отриманого за правочином у разі визнання його недійсним.

Виходячи з викладеного, податкові органи вправі звертатись до суду з позовами про визнання недійсними господарських зобов’язань керуючись ст. 207, 208 ГК України, якими передбачено, що в разі визнання господарського зобов’язання недійсним як такого, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру у сторін (сторони), в доход держави стягуються активи одержані за подібною угодою.

Крім цього, проблемним є питання щодо правомірності задоволення позовів податкових органів про визнання правочинів (зобов’язань) недійсними, у разі здійснення господарюючими суб’єктами діяльності, без наявності відповідної ліцензії. Якщо раніше, виходячи із абзацу 4 п.10 Роз’яснення ВАСУ від 12.03.99 р. N 02-5/111 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з визнанням угод недійсними”, позовні заяви податкових органів про визнання недійсними договорів, у разі відсутності у суб'єкта господарювання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, безпосередньо пов'язаними з такою діяльністю, як правило задовольнялись господарськими судами, на підставі ст. 49 ЦК УРСР та в доход держави стягувався отриманий доход від безліцензійної діяльності, то на даний час, правові наслідки укладення юридичною особою правочину, вчиненого нею без відповідного дозволу (ліцензії), прямо передбачені ст. 227 ЦК України, який як вищезазначалось не передбачає стягнення коштів в доход держави.

2. Правова підстава для звернення податкового органу до суду з позовом про визнання недійсним господарського зобов’язання яке вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства передбачена ст. 207, 208 ГК України, та пунктом 6 постанови Пленуму Верховного Суду України „Про судову практику в справах про визнання угод недійсними” №3 від 28.05.78р. де роз’яснено, що до таких угод, зокрема, належать угоди, спрямовані на використання всупереч закону колективної, державної або чиєїсь приватної власності з корисливою метою, приховування фізичними та юридичними особами від оподаткування. Отже, для задоволення наведеного позову, з посиланням на зазначені статті, суд повинен встановити наявність певних обставин, які свідчать про те, що сторона (або сторони), вчиняючи господарське зобов’язання, завідомо діяла з умислом, спрямованим на досягнення такої мети, що суперечить інтересам держави та суспільства.

Позовна заява повинна бути підкріплена матеріалами, які на думку податкового органу (позивача) мають переконати суд у невідповідності оспорюваного господарського зобов’язання інтересам держави та суспільства.

Відповідно до ч.2 п.7.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 25.07.02р. №1056 „Про заходи щодо забезпечення однакового і правильного застосування законодавства про податки” доказами спрямованості умислу суб'єкта оспорюваних угод на приховування від оподаткування прибутків та доходів можуть бути, зокрема, надані податковими органами відомості про відсутність підприємства, організації (сторони угоди) за юридичною та фактичною адресою, про визнання недійсними в установленому чинним законодавством порядку установчих (статутних) документів, про неподання податкової звітності до органів державної податкової служби, про скасування державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності та інше.

Статтею 67 Конституції України передбачено, що кожен зобов'язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Тобто, єдиним документом який підтверджує нарахування (не нарахування), сплату (чи несплату) податків до бюджету є акт документальної перевірки суб’єкта господарювання та прийняте по ньому повідомлення – рішення про застосування фінансових санкцій..

Під час розгляду цієї категорії справ судам, відповідно до вимог ст. 43 ГПК України, необхідно оцінювати докази в сукупності та визначати достатність підстав для висновку щодо спрямованості діяльності суб'єкта господарювання, в тому числі при укладанні спірної угоди, на ухилення від сплати податків, зборів (обов'язкових платежів).

Податковий орган для збору відповідних матеріалів проводить певні заходи, для чого потрібно встановити відомості про суб’єкта господарювання, а саме: 1) суб’єкт створений з порушенням норм чинного законодавства. Йдеться про ті випадки, в яких підприємство реєструється на підставі загубленого документа (паспорту), або на підставну особу – засновника суб’єкта господарювання; 2) суб’єкт не подає у встановлений законодавством строк до податкових органів обов’язкову звітність; 3) суб’єкт не відобразив податкове зобов’язання за зобов’язанням. Яке податковий орган просить визнати недійсним.

Також податковий орган збирає необхідні матеріали, щодо оспорюваного господарського зобов’язання, а саме: 1) документів, що підтверджують факт укладання і виконання зобов’язання (акти і протоколи приймання, здачі – приймання, виконання робіт, товарні накладні, податкові накладні, платіжні документи тощо); 2) відомості щодо засновників, реєстрації і діяльності суб’єкта господарювання.

Податкові органи повинні обґрунтувати наявність умислу відповідачів на укладення угоди з метою, суперечною інтересам держави, наявність шкоди, заподіяної державі виконанням оспорюваної угоди, обґрунтувати причинний зв’язок між діями відповідача (підприємства – порушника) та заподіяною шкодою з доданням доказів, що підтверджують протиправність зобов’язання.

Одним із доказів невідповідності зобов’язання закону, зокрема, є рішення місцевих судів загальної юрисдикції про визнання недійсними установчого договору, статуту, свідоцтва про державну реєстрацію, свідоцтва платника податку на додану вартість суб’єкта господарювання, вирок суду з кримінальної справи та набрання чинності процесуального документу на момент розгляду господарської справи.

Відповідно до ст. 35 ГПК рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили, є обов’язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору. Щодо вироку суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов’язковим для господарського суду при вирішенні питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Таким чином, підсумовуючи вищевикладені умови, ми вважаємо, що сукупність всіх вказаних фактів є достатньою підставою для висновку щодо спрямованості діяльності „фіктивного” суб’єкта господарювання на ухилення від сплати податків, зборів, а тому всі угоди укладені з таким суб’єктом господарювання завідомо суперечать інтересам держави і повинні визнаватись недійсними.

Господарський суд, в залежності від наданих податковими органами матеріалів, що свідчать про наявність або відсутність підстав для визнання недійсним господарського зобов’язання на підставі ст. 207, 208 ГК України, приймає відповідні рішення.

3. При розгляді позовів даної категорії, проблемним є питання щодо наслідків застосування ст. 207, 208 ГК України, у разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави. Тобто законодавець визначив порядок за яким активи стягуються в доход держави.

Таким чином, з добросовісної сторони все отримане за зобов’язанням, повинно бути стягнено лише після того, як їй буде повернуто майно чи кошти від сторони яка діяла з умислом суперечним інтересам.

Фактично суди стягують у доход держави все отримане за зобов’язанням з добросовісної сторони, при цьому повернення добросовісній стороні переданого нею за зобов’язанням, як правило, не відбувається, оскільки „фіктивний” суб’єкт господарювання відсутній, скасовано його державну реєстрацію (припинено як юридичну особу), а осіб, які здійснювали фіктивну господарську діяльність, державними органами не встановлено. Отже, слідує що зі сторони, яка діяла з метою суперечною інтересам держави та суспільству взагалі неможливо стягнути майно чи кошти.

Однак, ця проблема потребує детального дослідження, оскільки за результатами реально виконаних зобов’язань, що підтверджується матеріалами господарських справ, без наявності будь-якої вини, несуть відповідальність „добросовісні” суб’єкти господарювання.

На нашу думку, саме держава із своїм апаратом державного примусу повинна займатись розшуком таких несумлінних учасників господарських відносин і звертати стягнення саме на їх активи, тобто захищати добросовісного платника податків.

Вирішення цієї проблеми можливе шляхом внесення змін до ст. 208 ГК України, яка б передбачала наслідком укладення господарського зобов’язання вчиненого з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, застосуванням штрафних санкцій у вигляді конфіскації активів виключно з винної сторони.

Дрішлюк А.І.

РОЛЬ СУДОВОЇ ПРАКТИКИ В УДОСКОНАЛЕННІ ЦИВІЛЬНОГО ЗАКОНОДАВСТВА УКРАЇНИ

Розвиток економічних відносин вимагає подальшого удосконалення механізму їхньої правової регламентації. Серед суспільних змін, що відбуваються, звертає на себе увагу корінна зміна ставлення до законотворчої діяльності. Процес удосконалення законодавства став своєрідною ознакою останніх років. Прийняття цілого ряду кодексів, у тому числі Цивільного кодексу України (далі – ЦК України), як слушно зазначалося в літературі, по праву розцінюється як важливий етап у розвитку регламентації цивільних відносин, яке набуло більш цільного, послідовного, та детального регулювання. Разом з тим, загальний розвиток економічних відносин, виявлення в процесі застосування цивільного законодавства прогалин і недосконалості окремих його норм вимагає своєчасного й оперативного внесення змін і доповнень у законодавчі акти, які приймалися у різні часу, а тому досить часто мають непослідовний та суперечливий характер. Таким чином, законодавчий процес удосконалення цивільно-правового регулювання суспільних відносин не зупинився і не вичерпав себе. В таких умовах судова практика стає найбільш важливим чинником, який дозволяє виявити прогалини в регулюванні суспільних відносин та певним показником відповідності законодавства потребам повсякденної практики. Тому основним завданням судової практики на сучасному етапі стає не тільки корегування діяльності судів щодо ефективного застосування законодавства, з'ясування та визначення єдиного змісту правових норм усіма суб’єктами правозастосування, але виявлення недоліків, прогалин у правовому регулюванні цивільно-правових відносин.

При цьому слід зауважити, що ступінь стійкості правопорядку будь-якої держави багато в чому залежить від дотримання принципу однаковості судової практики. Ігнорування судом правил, створених ним самим, ставить під сумнів законність винесених рішень, в основу яких це правило було покладено. З іншого боку, при підтвердженні судом вищої інстанції правильності прийнятого рішення або при використанні вищестоящим судом при розгляді аналогічної справи правила, створеного судом нижчої інстанції, авторитет цього правила підсилюється і воно стає зразком розв’язання таких справ у нижчестоящих судах. В таких випадках в літературі зазначалося, що йдеться про сформовану практику вирішення певної категорії справ і будь-який суддя, при винесенні рішення, зобов’язаний керуватися правилами, виробленими судовою практикою.

З врахуванням важливості значення судової практики для вдосконалення цивільного законодавства зокрема, на що неодноразово зверталася увага в літературі, слід зробити висновок про надзвичайну актуальність її дослідження на сучасному етапі.

На перший погляд може показатися дивної сама постановка питання про появу й існування правозастоссовчої практики як накопиченого в області індивідуального регулювання суспільних відносин на основі діючих норм позитивного права соціально-правового досвіду, що при цьому тісно примикає до нормативної системи правового регулювання і є як би додатковим джерелом регулювання суспільних відносин. Така постановка питання майже неймовірна та сприймається дуже важко, оскільки в романо-германских правових системах головним, домінуючим і в більшості випадків єдиним юридичним джерелом права є нормативний акт. Отже, при регулюванні суспільних відносин у ході владної правореалізації ми повинні тільки застосувати правову норму до конкретного випадку і не більш того. Таким чином, формально-логічний механізм правозастосування з'являється у виді дедуктивного висновку, або простого категоричного силогізму [1]: більшою посилкою буде правова норма, меншою посилкою - конкретна життєва ситуація, що підлягає врегулюванню, а відповідно вже урегульована правом поведінка - правове відношення - буде висновком, підсумковим знанням. Даний погляд на зміст процесу застосування права був домінуючим в російській науковій і практичній юриспруденції XIX століття [2] , що, на думку І.А. Покровського, було наслідком перемоги загальноєвропейської тенденції посилення залежності суддів від закону й усунення широко розповсюдженого раніше суддівського суб'єктивізму [3] .

Тим часом таке уявлення було б правильним, якби реальністю правової системи була би безпрогальність діючого позитивного права, включаючи визначеність, чіткість, недвозначність і логічність викладу правового матеріалу в текстах законів та інших нормативних актів, їх узгодженість між собою.

Проблема існування судової практики, яке володіє науково-дослідницькою та практично-прикладною ценностью не одержала систематичного висвітлення в літературі. При аналізі причин цього автори звертають увагу на різні фактори. Так, І.А. Покровський, досліджуючи питання про живучість „вільного суддівського правотворения”, критикуючи теорію „вільного права”, називає як причину появи подібних концепцій недостатню визначеність правових норм. Визначеність норми розглядається ним як умова пред'явлення до особистості з боку держави вимог про виконання приписів діючого позитивного права. Як зазначав І.А. Покровський, якщо кожна окрема людина повинна підкорятися праву, якщо він повинний пристосовувати свою поведінку до його вимог, то очевидно, що першою умовою упорядкованого суспільного життя є визначеність цих вимог. Потреба у визначеності правових норм, як вважає І. А. Покровський, тим більше помітна і затребувана з боку індивіда, чим більш відчувається суспільством необхідність більшої особистої ініціативи і більшій особистій енергії й активності [4]. Отже, саме невизначеність правових норм виступає причиною появи концепцій вільного суддівського правотворения і причиною їхній гранично суб'єктивістської правозастосовчої інтерпретації.

Роль судової практики залежить від системи приватного права. В англо-американській системі вона відноситься до джерел (норм) цивільного права, в інших правових системах права відіграє допоміжну роль. Українська традиція приватного права в цьому питанні засноване на концептуальному підході, властивому для континентальних систем, і тому судовий прецедент офіційно не є джерелом цивільного права в Україні. Разом з тим, не можна недооцінювати значення судової практики, а роль її вимагає подальшого спеціального дослідження. При цьому необхідно виходити з того, що судова практика є полі аспектним явищем, яке кожний дослідник сприймає по-особливому. Так, судова практика передбачає багаторазове, уніфіковане рішення судами однієї категорії справ (у вузькому сенсі); судовою практикою є сукупність усіх судових рішень, прийнятих на визначеній території (у широкому сенсі). Суд виконує правозастосовчу, інтерпретаційну функцію, і приймаючи конкретне рішення в справі, враховує судову практику, що може мати різну форму (наприклад, постанови Пленуму Верховного Суду України). Разом з тим, в судової практиці зустрічаються випадки подолання прогалин в законодавстві, і в цих випадках окремі судові рішення набувають значення прецеденту правостворення і правозастосування.

Наведене дозволяє зробити виносок про необхідність в подальшому прожувати дослідження такого складного соціально-правового феномену як судова практика, а також загострює питання про необхідність реформування усталеного уявлення про систему джерел права, і цивільного права зокрема, а також місця судового прецеденту в цієї системі.

Література:

1. Челпанов Г.И. Учебник логики. М., 1994.- С.93-102.

2. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - С.48.

3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. - С.91-92.

4. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. - С.89.

Зубар Володимир

ПОНЯТТЯ ЮРИДИЧНОЇ ОСОБИ ПУБЛІЧНОГО ПРАВА

Учасниками цивільних правовідносин, крім фізичних осіб, є організації господарські товариства, установи, об'єднання громадян тощо. Організації, що визнаються суб'єктами цивільного права, називаються юридичними особами.

Класифікувати юридичні особи можна за різними підставами, але з усієї різноманітності класифікацій юридичних осіб, які пропонувалися у вітчизняній цивілістиці, в ЦК| України використана лише одна — поділ юридичних осіб на осіб приватного права та осіб публічного права. ЦК України вперше закріпив такий поділ. При цьому критерієм такого поділу став порядок створення тих або інших юридичних осіб. Зокрема, ч. 2 ст. 81 ЦК| України встановлює, що юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичні особи приватного права і юридичні особи публічного права. Юридична особа приватного права створюється на підставі установчих документів відповідно до статті 87 ЦК| України. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органом місцевого самоврядування.

Поділ юридичних осіб на юридичних осіб публічного та приватного права на думку деяких вчених пов'язаний з поділом права на дві галузі (приватну та публічну), що в західних країнах розглядається як основоположне, зумовлене природою суспільних відносин, що регулюються. Публічне право регулює відносини між органами влади і між ними і приватними особами і спрямоване на захист інтересів усього суспільства. Приватне право регулює відносини між приватними особами (фізичними і юридичними) і забезпечує їхні приватні інтереси [1].

Суспільним відносинам, які опосередковують зв'язки між незалежними одна від одної приватними особами, відповідає мета рівності саме тому, що сама діяльність кожної з цих осіб є свободою, що ґрунтується на власному інтересі [2].

З приводу обрання в ЦК| України критерію для класифікації необхідно зробити таке зауваження. Очевидно, їм, перш за все, слід вважати все-таки не порядок, а мету створення, а також сферу, в якій може діяти та або інша особа. Якщо юридична особа діятиме у сфері публічного права і виконувати відповідні адміністративні, освітні і т.п. функції, то вона є суб'єктом публічного права і повинно створюватися в порядку, визначеному для таких осіб. Якщо ж юридична особа функціонуватиме у сфері приватного права, як його суб'єкт, то вона повинна створюватися в порядку, встановленому для юридичних осіб приватного права. Так, В.Ф. Чигир до відмінних ознак юридичних осіб публічного права відносить природу акта, необхідного для виникнення юридичної особи (закон, адміністративно-правовий акт) і публічний характер цілей, для яких юридична особа створюється, наявність у неї владних повноважень. Юридичні особи приватного права створюються на підставі приватноправового акта для досягнення приватних цілей [3]. Такої ж думки дотримується Н.С. Кузнєцова, яка зазначає, що юридичні особи публічного права — це ті юридичні особи, які створюються безпосередньо законом або адміністративним актом як носії публічних завдань, їх організація регулюється приписами законів публічних інтересів і вони загалом виконують відповідні публічні функції. Вони створюються розпорядчим способом державними органами та органами місцевого самоврядування або організаціями, які віднесені до публічних за іншими підставами, визначеними в законі чи іншому нормативно-правовому акті і порядок їх створення, організаційно-правові форми, правове становище не є предметом цивільно-правового регулювання, а отже, визначається публічними законами [4]. До юридичних осіб публічного права І.Ю. Красько відносить власне державу, яка виступає в майнових відносинах у вигляді особливого суб'єкта права — казни, державної установи та організації, що виконують функції державного управління і здійснюють господарську діяльність як суб'єкти цивільного права [5].

В.І. Борисова визначає публічних юридичних осіб через мету їх діяльності — як публічно-правові утворення (органи державної влади, органи місцевого самоврядування, державні підприємства, державні установи тощо), що мають на мсті державні інтереси, тобто визнані державою і забезпечені правом інтереси соціальної спільноти, задоволення яких слугує неодмінною умовою і гарантією її існування і розвитку. І в зв'язку з цим більшість юридичних осіб публічного права мають владні повноваження стосовно третіх осіб, здійснюючи їх шляхом видання відповідно нормативно-правових актів, що стають обов'язковими для виконання останніми. Виходячи з відмінностей у правосуб'єктності юридичних осіб у галузі публічного і приватного права (в галузі публічного права — це переважно питання юридичної субординації та підпорядкування, в галузі приватного права — питання координації), порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб публічного права визначаються не нормами цивільного законодавства, а нормами державного, адміністративного та інших галузей публічного законодавства [6]. Загалом погоджуючись з досить вдалим визначенням поняття юридичної особи публічного права, яке дає В.І. Борисова, слід додати лише те, що віднесення до цих юридичних осіб державних та комунальних підприємств не відповідає їх сучасному правовому статусу, яке визначає ГК України.

Література:

1. Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрясли права // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып.2. – М.: СТАТУТ – Екатеринбург: Институт частого права, 2002. – С.23.

2. Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрясли права // Цивилистические записки. Межвузовский сборник научных трудов. Вып.2. – М.: СТАТУТ – Екатеринбург: Институт частого права, 2002. – С.26-29.

3. Чигир В.Ф. Физические и юридические лица как субъекты гражданського права. – Минск: Амалфея, 2000. – С.87.

4. Кузнєцова Н. Концептуальні засади інституту юридичної особи в новому цивільному законодавстві України // Матеріали * регіональної науково-практичної конференції „Проблеми державотворення і захисту прав людини в Україні2. – Львов,2002. – С.215-216

5. Красько И. Некоторые проблемы теории юридических лиц и их прикладное значение // Предпринимательство, хозяйство и право. – 1998. - №10. – С.3

6. Борісова В.І. До проблем участі публічних юридичних осіб в цивільних правовідносинах // Матеріали міжнародної науково-практичної конференції „Трансформація відносин в Україні: організаційно-правовові та економічні проблеми”. – Одеса:ОНУ МОНУ, „Астропринт”, 15.05.03. – С.7-8

Мельник С.Б.

ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ ДЕРЖАВНОГО РЕГУЛЮВАННЯ ДІЯЛЬНОСТІ МОНОПОЛІЙ В ЕЛЕКТРОЕНЕРГЕТИЦІ УКРАЇНИ

Енергетичний комплекс економіки є одним із найбільш важливих її комплексів і на майбутнє залишатиметься основою функціонування усього суспільного виробництва. Саме його успішне функціонування та розвиток стає запорукою високих темпів економічного зростання країни, яке, у свою чергу, дає основу соціально-економічній та політичній стабільності в суспільстві, досягнення високого рівня національної безпеки та незалежності. Безсумнівно, що його вплив на економіку в цілому і на національну безпеку є визначним, і тому він не може бути залишений без пильної уваги держави. З іншого боку, енергетичний сектор потребує державного регулювання в зв’язку з такими його особливостями, як наявність значної долі природних та штучних монополій, залежність від природних запасів енергоресурсів або їх імпорту, значна капіталоємність, значний вплив на собівартість продукції всіх секторів економіки, а також одномоментність виробництва та споживання електричної енергії.

Враховуючи вищезазначене, державне регулювання енергетичного сектора має свої специфічні особливості, і реалізація регулюючих механізмів у цьому секторі потребує своїх підходів та особливої зваженості [1].

Просування України на шляху ринкових перетворень стосується усіх галузей народногосподарського комплексу, в тому числі і енергетики. Поява підприємств різної форми власності, ринкові умови конкуренції та ціноутворення потребують адаптації, а в деяких випадках і зміни принципів державного регулювання. На зміну прямому керівництву і втручанню органів державної влади в фінансово-економічне життя підприємства приходить економічне регулювання, тобто створення відповідного середовища діяльності підприємств. Умови здійснення державного регулювання стосуються майже всіх сторін діяльності енергетичного комплексу: від його структури, форми власності, політики ціноутворення до соціальної та екологічної сфери діяльності та інших.

За роки незалежності в Україні створені основні елементи системи державного регулювання енергетичним комплексом, визначені основні функції й повноваження відповідних державних органів та схема їх взаємодії.

Відповідно до руху держави – від адміністративно-командних до ринкових методів регулювання економікою – система перебуває в процесі постійної трансформації. Це виявляється в перманентних змінах її структури, перерозподілі функцій між державними органами, пошуку більш дієвих важелів державної регуляторної політики, що природно позначається на ефективності системи.

Для досягнення названих вище цілей держава може використовувати такі механізми регулювання енергетичного комплексу, як:

- встановлення рівня цін та тарифів на продукцію природних монополій та граничних цін та тарифів інших секторів енергетики;

- видача ліцензій на підприємницьку діяльність в енергетичній сфері;

- визначення об’єктів та умов приватизації в енергетичному секторі;

- визначення об’єктів та обсягів державного інвестування та державної підтримки збиткових секторів в енергетичній сфері;

- визначення нормативів енергоспоживання для різних категорій підприємств та населення;

- встановлення пільг для різних категорій споживачів та джерел їх покриття;

- встановлення рівня штрафів та визначення порядку покарання за порушення правил та умов роботи в енергетичному комплексі [2].

Дієвість та ефективність механізмів регулювання суттєво залежить від законодавчої та нормативної бази, яка повинна бути адекватною поставленим цілям, повною та відносно сталою. Тільки при її наявності можна здійснювати правомірне та прозоре регулювання, інакше можна повернутися до командно-адміністративної системи, або до тіньової корумпованої діяльності, прикладів якої всім достатньо відомі.

Ще одним, не менш важливим моментом, є контроль за виконанням законів, указів, постанов, нормативів, правил та ін. Законодавство України та нормативне поле в енергетичній сфері ще досить недосконале і навіть з виконанням того, що уже запроваджено, потребує доопрацювання. Для полегшення цього контролю необхідно все більш використовувати економічні важелі, а не адміністративні [3].

Становлення нової системи ринкових відносин у процесі купівлі-продажу електричної енергії в Україні розпочалося в 1996 році. Ця реформа в електроенергетичній галузі здійснювалася як для виробників, так і для постачальників електроенергії.

За відносно короткий термін (починаючи з 1996 року) в Україні на основі світового досвіду було проведено реформування діючих на той час вертикально-інтегрованих компаній з монопольними та конкурентними видами діяльності – виробництва, передачі та постачання електроенергії при збереженні єдиної енергосистеми країни, як основи енергетичної безпеки держави.

Одночасно були започатковані основи нової ринкової системи роздрібної та оптової торгівлі електроенергією, створені Національна комісія регулювання електроенергетики України (НКРЕ), інфраструктура Оптового ринку електроенергії: Державне підприємство “Енергоринок” (ДП “Енергоринок”), Банкір та Аудитор ОРЕ та ін. [4].

Основні правові та організаційні засади, що регулюють умови функціонування діючої моделі ОРЕ визначені Конституцією України, Законом України “Про електроенергетику” від 16.10.97 р. [5] та іншими законодавчими актами, якими було започатковано ринкові перетворення в електроенергетичній галузі.

Державне управління в електроенергетиці здійснюють органи виконавчої влади, уповноважені Кабінетом Міністрів України. Органом державного регулювання діяльності в електроенергетиці є Національна комісія регулювання електроенергетики України (далі – НКРЕ). НКРЕ утворена Указом Президента України від 08.12.1994 р. № 738 (сьогодні діє указ від 21.04.1998 р. № 335 [6]) з метою забезпечення ефективності функціонування енергетичної галузі країни.

До повноважень НКРЕ відноситься:

- державне регулювання діяльності суб'єктів природних монополій в електроенергетиці та нафтогазовому комплексі;

- участь у формуванні та забезпеченні реалізації єдиної державної політики щодо функціонування оптового та роздрібних ринків електричної енергії, ринків газу, нафти і нафтопродуктів;

- забезпечення ефективності функціонування ринків електроенергії та газу при збалансуванні інтересів суб'єктів природних монополій та їх споживачів;

- провадження цінової і тарифної політики в електроенергетиці та нафтогазовому комплексі;

- видача суб'єктам підприємницької діяльності ліцензій на виробництво, передачу і постачання електричної енергії, зберігання та постачання природного газу, транспортування природного і нафтового газу розподільними трубопроводами, транспортування газу, нафти та нафтопродуктів магістральними трубопроводами;

- здійснення контролю за ліцензіатами щодо дотримання Умов та Правил підприємницької діяльності в енергетиці на території України;

- захист прав споживачів електричної енергії та газу природного;

Суб'єкти господарювання, що займають монопольне (домінуюче) становище, а також природні монополісти функціонують як на оптовому, так і на роздрібному ринку продажу електричної енергії України. Оптовий продаж електричної енергії здійснюється на Оптовому ринку електричної енергії України, який створено на підставі договору між членами оптового ринку електричної енергії України.

Враховуючи, що значна частина учасників оптового ринку є суб’єктами природних монополій або займають домінуюче становище на оптовому ринку, функціонування цього ринку повинне також здійснюватися з урахуванням положень Законів України “Про природні монополії”, “Про захист економічної конкуренції” та відповідних статей Господарського кодексу України.

Література:

1. Бірюков О.О. Державне регулювання електроенергетики: функції, засоби, основні напрями.//Формування ринкових відносин в Україні: Збірник статей молодих учених. Вип. 5. /Наук. ред. І.К.Бондар. - К., 1998. - С. 262.

2. Концепція державної енергетичної політики України на період до 2020 року // Український центр економічних і політичних досліджень імені Олександра Разумкова / Національна безпека і оборона. – 2001. - № 2 (14). – С. 30.

3. Всеукраїнський Енергетичний Комітет; Матеріали Виконавчої Асамблеї Всесвітньої енергетичної ради в м. Києві 9-16.09.2003. - Україна - енергетичний вузол Європи. - К.: Адаструм, 2003 – С. 3.

4. Про затвердження статуту державного підприємства “Енергоринок”: Постанова Кабінету Міністрів України від 05.06.2000 р. № 922 // Офіційний вісник України. – 2000. - № 23; Про утворення Національної акціонерної компанії “Енергетична компанія України”: Постанова Кабінету Міністрів України від 22.06.2004 р. № 794 // Офіційний вісник України. – 2004. - №25.

5. Про електроенергетику: Закон України від 16.10.1997 р. // Урядовий кур'єр. – 1997. - №215-216

6. Питання Національної комісії регулювання електроенергетики України: Указ Президента України від 21.04.1998 р. № 335 // Офіційний вісник України. – 1998. - № 16.

Павлов Олександр

ЗЕМСТВА У ПОЛІТИЧНІЙ СИСТЕМІ РОСІЇ (1864 – 1918 РОКИ)

Діяльність земських установ всебічно досліджена в радянський, російській та західній історіографії. Фундаментальних та спеціальних праць вітчизняних вчених з цієї проблематики – небагато. В основному їх публікації представлені статтями, що має своє пояснення. По – перше, це данина традиції, оскільки земства були утворені на теренах Російської імперії, тому принципи їх функціонування були єдиними на всьому просторі, хоча і мали деяку місцеву специфіку. По – друге, це питання було достатньо досліджене ще за радянських часів.

В науковій літературі в оцінці земств існують дві крайнощі, котрі необхідно подолати – занадто вузьке розуміння земських установ як “розсаднику російського лібералізму”, з одного боку, та дифузійне уявлення про земства, при якому їх досягнення оцінюються виключно крізь призму соціально – економічних показників – з іншого. Поміж інших, існують оцінки земської реформи як засобу “відкупу від конституції“, компенсації дворянству за його втрати внаслідок реформи 1861 року, які представляються нам дещо спрощеними й поверховими.

Переважна більшість західних дослідників, в оцінці сутності земської реформи, виходять з позицій державницької теорії самоврядування. Так Т. Еммонс підкреслював, що саме вона отримала підтвердження в російській традиції [1, с.432]. А Т. Фаллоуз взагалі не використовував термін “самоврядування” по відношенню до земських установ, наполягаючи на тому, що “земства та бюрократія – дві частини одного цілого організму – адміністративного апарату царської Росії ”[2, с. 179].

Один з перших радянських дослідників земств В. Гармиза, не без підстав підкреслював, що ці установи були дітищем, творінням дворянства та бюрократії. Він визначив земства як всестанову суспільну установу, поміщицьку за своєю сутністю, буржуазною за практичною діяльністю, конституційною за політичним характером. Дещо суперечливою виглядає характеристика цим істориком природи земств. Так, в одному випадку він характеризує земства як органи місцевого самоврядування, свідомо обмежені царизмом в компетенції і правах, в іншому - як місцеві державні органи [3, с.8, 37].

На фоні підвищення наукового й практичного інтересу до діяльності земств у 1980-ті роки, з’явилася низька публікацій, автори яких здійснили спробу реабілітації цього соціального інституту. Так, О. Ярцев вважав, що хоча земства і не є зразком, до якого потрібно повернутися, але разом з тим вони у цілому явили собою позитивний приклад ефективної діяльності органів місцевого самоврядування [4, с. 99].

При аналізі діяльності земських установ ми виходимо з того, що вони в чистому вигляді не були ні органами державної влади, ні органами самоврядування. Чітко можна визначити лише сферу компетенції даних органів управління – місцеві справи. Скоріш за все, це був паліативний орган управління, який одночасно поєднував державні та самоврядні засади, тому таку модель управління ми визначаємо як місцеву державно – самоврядну.

Свого часу, О. Транін запропонував оцінювати ступінь прогресивності органів місцевого самоврядування за наступними критеріями: демократизм; фінанси; компетенція [5, с.82]. В даному контексті найбільш хитким і вразливим у характеристиці діяльності земств виглядає перший критерій. Більш того, у Положенні про земства використовується термін “суспільне управління”, а не “самоврядування”. Як влучно підмітив український дослідник селянської ментальності Ю. Присяжнюк, “прикута до землі”, позбавлена торговельної підприємливості селянська маса не пов’язувала реорганізацію й функціонування органів самоврядування з сподіваннями на краще життя. Століттями орієнтована на такі цінності як земля, особиста свобода й умови їх реалізації (родючість ґрунтів, кріпацька залежність), землеробська ментальність мало сприяла формуванню в українських хліборобів політичної культури демократичного суспільства. Селяни виявилися морально й психологічно не готовими до політичної діяльності навіть на рівні села й волості [6, с.31 – 32 ]. Пересічним селянином досліджуваного періоду самоврядна “місцева політика” розглядалася як одна з ланок державної системи управління, а тому не залишала будь – якого шансу для власної суспільно – політичної самореалізації. Так, у 1903 році у складі повітових управ в українських губерніях селян було лише 9,3%, а у Херсонській губернії повітові управи представляли виключно дворяни [7, с. 48].

До аргументів, які свідчать на користь державницької моделі земств, слід віднести здійснення жорсткого контролю державними органами в особі губернаторів, чиновників Міністерства внутрішніх справ за законністю дій земських установ, затвердження голів дворянських зібрань тощо. Посилаючись на викладене можна зробити висновок, що в даному випадку мова йде про управління на місцевому рівні, яке здійснювали від імені держави, обрані народом представники, державні чиновники, службовці і робітники. Тобто елементи самоврядування мали свій прояв у системі виборів і деяких механізмах функціонування земських зборів та земських управ. Значно послаблювала самоврядні функції земств відсутність до 1917 року їх структурних одиниць на волосному рівні.

Земства відіграли позитивну роль у розвитку агровиробництва. Так, були введені посади повітових і губернських агрономів, які підпорядковувалися земським установам. Однією з перших в Росії, посада дільничного агроному була введена у 1906 році в Одеському повіті. У 1908 – 1914 роках було започатковано новий вид діяльності земств – економічне сприяння сільському господарству.

Значні кошти земств направлялися на розвиток медицини та народної освіти на селі. У 1913 році перше місце по видатках на освіту займало Полтавське губернське земство, а четверте після Московського та Санкт – Петербурзького, - Катеринославське [8, с.42]. Більша частина земських видатків на суспільну опіку йшла на утримання богаділень. У 1890 році нараховувалося 126 цих соціальних закладів, з яких 38 припадало на українські губернії[9, с.40].

Досвід діяльності земств заслуговує на увагу при реформуванні сучасної системи управління сільськими територіями. Якщо в цьому контексті звернутися до проекту реформи територіального устрою України, запропонованому від уряду у 2005 році Р. Безсмертним, то можна зрозуміти мету урядовців, деяких політичних сил, а саме – перекласти управління, а разом з ним й цілу низьку невирішених соціально – економічних, екологічних і політичних проблем сільського буття на територіальні громади.

Література:

1. Emmons T. The Zemstvo in Historical Perspeсtive//The Zemstvo in Russia: An Experiment in Local Self – Goverment. – Cambridge – New – York, 1982. – р. 401 - 466.

2. Fallows T. The Zemstvo and Bureaucraty, 1890 – 1904// The Zemstvo in Russia: An Experiment in Local Self – Goverment. – Cambridge – New – York, 1982. – р. 153 – 182.

3. Гармиза В. В. Подготовка земской реформы 1864 года. – М. : Изд – во Московского университета, 1957. – 264с.

4. Земский феномен. Политологичный подход. Саппоро: Центр славянских исследований при университете Хоккайдо. – Екатеринбург: Изд-во Уральского университета, 2001. – 200с.

5. Транин А. А. Децентрализация и местное управление в современном буржуазном обществе// Советское государство и право. – 1982. - №8. – С. 78 – 86.

6. Присяжнюк Ю. П. Ментальність українського селянства в умовах капіталістичної трансформації суспільства ( друга половина ХІХ – початок ХХ ст.)// Український історичний журнал. – 1999. - №3. – С. 23 – 33.

7. Коник С. М. Децентралізація та деконцентрація державного управління в Україні ( друга половина ХІХ ст.. – початок ХХ ст..) .// Статистика України. – 2004. - №3. – С. 45 – 49.

8. Герасименко Г. А. Земское самоуправление в России. – М.: Наука, 1990. – 264с.

9. Мойсеєва Т. М. Земська реформа та соціальна діяльність земств// Інтелігенція і влада. Громадсько – політичний науковий збірник. Вип.3. Серія: Історія. – Одеса: Астопринт, 2004. – С . 36 – 47.

Пашковський М.І.

ПРОБЛЕМИ РОЗШИРЕННЯ УЧАСТІ НАРОДНИХ ЗАСІДАТЕЛІВ У КРИМІНАЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ

Продовження проведення судово-правової реформи вимагає повернення до питання про значення участі народу у здійсненні правосуддя, форм такої участі, та їх ефективність в аспекті функціонування сучасного правосуддя, що вимагає дослідження питання, зокрема про необхідність відновлення інституту народних засідателів у кримінальному судочинстві, в тих обсягах, що існували в радянські часи.

Як відомо, участь народних засідателів у здійсненні правосуддя по кримінальним справам у першій інстанції була передбачена ще під час прийняття чинного КПК України 1960 р. Законом України „Про внесення змін і доповнень до Закону "Про судоустрій Української РСР" та до Кримінально-процесуального і Цивільного процесуального кодексів Української РСР” від 17.06.1992 р. ст. 17 КПК України, яка визначала колегіальне вирішення кримінальних справ, була викладена в новій редакції, відповідно до якої участь народних засідателів була обмежена лише справами про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у вигляді смертної кари, які в суді першої інстанції розглядаються судом у складі двох суддів і трьох народних засідателів.

Враховуючи, що на цей момент всі проекти КПК України, що знаходилися на розгляді парламенту України, у зв’язку з обранням нового його складу були виключені з реєстру законопроектів, інтерес представляє проект Закону України „Про внесення змін до деяких законів України (щодо розширення участі народних засідателів у здійсненні правосуддя)” (реєстр. № 2071 від 07.09.2006 р.), який бачиться нами необґрунтованим по сутті та таким, що містить помилки техніко-юридичного характеру. Вказаний проект, в частині, що стосується кримінального судочинства, передбачає право прокурора, підсудного, захисника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача та їх представників до початку судового слідства подати клопотання про участь у розгляді справи народних засідателів, що зобов'язує суддю, який одноособово розглядає справу, оголосити перерву та запросити до справи двох народних засідателів.

Зокрема авторами законопроекту (Б. Губським, Я. Федорчуком та іншими) не подано обґрунтування розширення участі народних засідателів у здійсненні правосуддя, що по суті полягає у наступному.

1. Інститут народних засідателів дискримінував себе у радянський період. В пояснювальній записці до проекту не вказано, чи усунені причини, що спонукали свого часу до значного звуження сфери участі народних засідателів у кримінальному судочинстві. Серед таких причин слід вказати на низький рівень правосвідомості населення взагалі і народних засідателів, зокрема, неможливість виключення конформістської позиції народних засідателів при обговоренні та прийнятті процесуальних рішень у кримінальних справах; тощо.

2. Проект Закону № 2071 не містить аналізу сучасного стану участі народних засідателів у провадженні у справах вказаної категорії (зокрема, відсутня достовірна інформації про кількість справ, розглянутих з участю народних засідателів, середня тривалість участі народних засідателів у провадженні по справі, видатки на їх утримання, частнотність відкладення розгляду справ з вини народних засідателів тощо). Доступна інформація з цього приводу взагалі ніколи не опубліковувалася в період існування судової системи незалежної України.

3. Авторами проекту Закону № 2071 не проведено репрезентативне опитування суддів, прокурорів, адвокатів щодо доцільності розширення участі народних засідателів у здійсненні правосуддя (хоча можна припустити переважно негативне ставлення професійних суддів до такого розширення, що можна пояснити і проблемами необхідності розподілу судової влади в межах такої змішаної колегії з народними засідателями).

4. Проект Закону № 2071 взагалі не містить будь-якого задовільного фінансово-економічного обґрунтування видатків бюджету на розширення участі народних засідателів у здійсненні правосуддя. Твердження про те, що встановити приблизну цифру на оплату праці народних засідателів можна лише за результатами їх роботи в судах у 2006 році є хибним, так як народні засідателі беруть участь у розгляді кримінальних справ за окремою категорією злочинів, починаючи з 1992 року.

5. У зв’язку з тим, що проектом Закону № 2071 передбачено надання учасникам процесу диспозитивного права з вирішення питання про розгляд справи з участю народних засідателів, авторами проекту повинно було дослідити питання про кількість справ, розглянутих судами у складі трьох професійних суддів за клопотанням підсудного (ст. 17 КПК України), та ефективність колегіального розгляду справ. Знову ж робити висновки з цього питання досить важко, адже відсутня доступна інформація про статистику таких справ.

6. Авторами проекту Закону № 2071 не враховано неможливість у подальшому звузити застосування інституту народних засідателів, у випадку не вдалості експерименту з розширення участі народних засідателів у здійсненні правосуддя, так як відповідно до ч. 3 ст. 22 Конституції України при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

7. Сумнівним бачиться твердження розробників вказаного законопроекту про те, що участь народних засідателів у судочинстві має розглядатися як форма народного контролю за правосуддям. Інститут народних засідателів не може бути формою народного контролю у зв’язку з тим, що вони самі є суддями у справі та користуються всіма його правами. Як форма контролю народу за судовою діяльністю можуть розглядатися гласність судочинства, виборність суддів, доступність судових рішень для широкого загалу, розвиток судової хроніки, звітів тощо.

Крім того, проект Закону № 2071 нараховує недоліки і власне техніко-юридичного характеру, які полягають не лише в недоцільності будь-яких радикальних реформ чинного КПК до прийняття нового кодексу.

Так, вказаний проект Закону не враховує диференціацію провадження у кримінальних справах на справи публічного, приватного та приватно-публічного обвинувачення, а тому є невідомим чи у всіх категоріях справ зможуть брати участь народні засідателі. Крім того, з проекту не видно, чи передбачається участь народних засідателів у розгляді питань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру або про звільнення осіб від кримінальної відповідальності.

Питання про розгляд справи з участю народних засідателів доцільно вирішувати не під час підготовчої частини судового засідання, а в процесі попереднього розгляду справи суддею, що виключить необхідність відкладення справи, початої розглядом у судовому засідання. Право на розгляд справи з участю народних засідателів повинно роз’яснятися під час ознайомлення обвинуваченого з матеріалами справи. Проект Закону у запропонований редакції буде створювати умови для порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р., що передбачає право на розгляд справи у розумний строк.

Невиправданим є внесення змін до ст. 257 КПК України, тому що мова йде не про оголошення перерви у судовому засіданні при задоволенні клопотання про розгляд справи з участю народних засідателів, а про нову підставу для відкладення розгляду справи, а тому зміни повинні вноситися до ст. 280 КПК України. Крім того, потребує уточнення зміст ст. 257 КПК України.

Крім того, Закон України „Про судоустрій України” не містить організаційно-правову базу порядку підбору та призначення народних засідателів, що унеможливлює практичне застування вказаного інституту у судочинстві.

Викладене дозволяє зробити висновок про те, що проект Закону України „Про внесення змін до деяких законів України (щодо розширення участі народних засідателів у здійсненні правосуддя)” (реєстр. № 2071 від 07.09.2006 р.) є як по суті, так і по формі деструктивним, спрямованим не на укріплення, а на розвал ще діючої системи судочинства та призведе до її дестабілізації, та в черговий раз необхідно підкреслити на необхідності проведення правових експертиз всіх законопроектів.

Питання про участь народних засідателів у кримінальному судочинстві неможливо вирішити без усунення недоліків законодавства про судоустрій та з'ясування питання про форму та склад суду присяжних в Україні.

Крижанівський А.Ф.

ТЕМПОРАЛЬНЕ І ПРОСТОРОВЕ БУТТЯ ПРАВОПОРЯДКУ

Час і простір є необхідними і детермінуючими факторами правопорядку.

Момент(часу) це основна точка координат правового життя, оскільки саме він відзначає момент виникнення чи припинення юридичних осіб чи прав, момент початку і закінчення юридичних ситуацій, момент втручання юридичних фактів. Момент (часу) втілює точку відліку певного терміну і, таким чином, визначає фазу його закінчення [1]. Саме тим чи іншим моментом часу фіксуються юридично значущі події, які впливають на правопорядок у соціумі, але вже не одномоментно, а протягом часу певної довжини (наприклад, події 11 вересня 2001 року). При цьому часова “хронологія” фактів правового життя суспільства набуває власної логіки, самостійного правового змісту, який характеризує позитивний чи від’ємний стан правової захищеності, безпеки і впорядкованості людини в певний період часу у суспільстві. Ті чи інші стани правопорядку також змінюються з течією часу: наявний стан усталюється в певних часових рамках, і потім “звільняє місце” для нового.

Складові правого життя, які знаходять своє втілення у правопорядку, мають різне буття у часовому вимірі: законодавство може існувати і діяти (а може існувати, але не діяти) протягом довгого часу; правові акти, дії суб’єктів права, правові відносини мають різну темпоральну протяжність буття , але існуючи ”паралельно” у певний період часу, “пересікаються” і утворюють певну картину правового буття, його “правовий режим”. При цьому в певні проміжки часу ті чи інші складові правопорядку можуть справляти більш значний вплив на його загальний стан . Особливим впливом відзначаються правозначущі дії чи слова харизматичних лідерів, державних діячів. Відомі випадки, коли навіть окремі резонансні злочини (серійні вбивства, вбивства відомих людей) помітно позначалися на стані правопорядку не тільки в окремих регіонах, а й в країні у цілому.

Однак час в правовій сфері не завжди виявляє себе як однорідне поняття. Юридичне життя характеризується певною аритмією. Як влучно підмічає Ж.-Л. Бержель, життя суспільства прив’язане до добового рахунку часу, право орієнтоване на день, а ніч виступає для права свого роду пустотою, протягом якої не можуть бути здійснені такі дії, як конфіскація майна, обшук і т.п. [2]. Зате відносно правового порядку така “дискримінація” ночі не має підстав. Навпаки, правовий порядок у нічний час може бути самостійною правовою категорією, вирізнення особливостей якої пов’язується саме з цією частиною доби.

Для правопорядку має значення і те, що є моменти, коли час починає йти “скоріше”, і що його плин містить у собі достатню небезпеку: справа у тому, що тоді виникає “терміновість”, і ця “терміновість” виправдовує порушення юридичного правила. І навпаки, може статися так, що час мов би застигає, зупиняється, і тоді в правовій системі закріплюється на необмежений термін якась усталена ситуація, яка спричиняє певний вплив на стан правопорядку. Тут сам час стає фактором безпеки, коли встановлюється термін на роздуми, чи каяття. Миротворча природа часу виявляється і тоді, коли визначаються часові обмеження для можливості подати клопотання чи опротестувати якісь дії чи рішення. Але час може бути також і джерелом безпорядків: дії людей можуть бути викликані надзвичайно довгими термінами або млявістю органів правосуддя чи адміністрації [3].

Може скластися враження, що правопорядок , як і право в цілому “сприймає” час в основному як засіб стримування , консервації соціальної еволюції та юридичного життя. Однак, зазначає Р.Ебро, тут виявляється дві сторони: “стабілізм” і “мобілізм” [4]. Використання кожної з цих властивостей - важливе завдання політики формування правопорядку. З однієї сторони, правопорядок забезпечує стабільність соціально-правового життя, але тільки в такій мірі, щоби це не стримувало виникнення нових, прогресивних явищ у його змісті , структурі і формах. З іншої сторони, правопорядок може задавати імпульси до еволюції і розвитку соціально-правового буття за допомогою забезпечення юридично опосередкованих ритмів розвитку правозначущих ситуацій (скорочення та виконання термінів розгляду і вирішення юридичних справ та ін). У будь-якому випадку, за допомогою використання часу як засобу для сповільнення чи прискорення правового розвитку сучасна стратегія формування правопорядку має органічно поєднувати у собі фактори, що забезпечують збереження стабільності і традицій, і такі, що сприяють мінливості, яка визначається природою соціально-правової еволюції.

Феномен правопорядку існує і розвивається у просторі, на певній території, і навіть у повітряному просторі і позаземному середовищі. Співвідношення правопорядку і простору дає підстави для локалізації його у певному , визначеному чіткими межами просторі, з однієї сторони, а з іншої – здійснювати на цій основі класифікацію правопорядків, що мають бути об’єктом впливу правової політики різного рівня.

Ж.-Л. Бержель формулює фундаментальне питання, яке постає саме у зв’язку розмаїттям правових систем і правопорядків: чи відповідає багатоманість юридичних систем дійсному плюралізмові джерел, тобто чи може кожна правова система сама забезпечити свою законність та правопорядок, і чи розвивається вона автономно; чи зовнішнє розмаїття права є тільки результатом розгалуження єдиного дерева глобального (підкреслено мною – А.К.) юридичного порядку [5].

Попри певну зовнішню риторичність поставленої проблеми вона висвітлює дві взаємопов’язані тенденції функціонування правопорядку у сучасних суспільствах – його релятивізму і тяготіння до універсалізму.

Вказані тенденції, з однієї сторони, виявляють поки ще мало вивчену властивість правопорядку відторгати елементи інших правопорядків. Саме тому правопорядок на певній території (країни в цілому чи окремого регіону) може демонструвати відносно інших правопорядків свою часткову чи навіть повну несприйнятливість. Вивчення ж історичних, природних, географічних, національних, економічних, соціальних, антропологічних, юридичних та інших детермінант правопорядку допоможе відповісти на багато питань щодо його природи, причин і факторів стабільності та мінливості [6].

З іншої сторони, інтеграційні процеси як об’єктивна закономірність розвитку сучасного світу, мобілізують уніфікаційні властивості правопорядку для забезпечення його сумісності з іншими правопорядками у їх темпоральних і просторових характеристиках. Як підкреслюють Р.Б.Шлезінгер і П.Бонасьє, попри всю різноманітність та неоднорідність національних правових систем, бачиться їх “загальна основа”, що дає можливість вичленити на глибинному рівні свого роду “загальне право” цивілізованих країн, яке й сприяє узгодженості правових систем, подоланню обособленості їх на міжнародному рівні [7].

Просторове подрібнення правопорядку – це результат впливу на правове життя багатьох соціально-правових чинників, які й позначаються на особливостях національного правового буття у результаті довготермінового впливу на нього територіальних, географічних факторів.

Тому осягнення глобального, інтеграційних, і національних правопорядків у темпоральних і просторових проекціях постає як завдання теоретичного і практичного рівня.

Література.

1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права / Под общ. ред. В.И.Даниленко / Пер. с фр. – М.: Издательский дом NOTA BENE. 2000. - С.220 – 221

2. Там же, с.220 – 221

3. Там же, с. 225 –226.

4. Цит. по: Бержель Ж.-Л. Теория права. - С.229-230

5. Бержель Ж.-Л. Цит. роб., С.236

6. Див.:Рулан Н.Юридическая антропология. Пер с франц. Отв.ред. В.С.Нерсесянц. М.НОРМА, 1999.

7. Цит. по: Бержель Ж.-Л. Теория права. - С.259 – 252.

Пережняк Б.А.

ОСОБЛИВОСТІ АДМІНІСТРАТИВНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ І ДЕРЖАВНОГО УПРАВЛІННЯ У СФЕРІ НАУКИ

1. 13 липня 1999 р. Постановою Верховної Ради України була затверджена Концепція науково-технологічного та інноваційного розвитку України. Однією з основ Концепції є віднесення збереження ті підвищення якості науково-технологічного потенціалу до пріоритетних національних інтересів України. У цій Концепції визначені головні цілі та напрями науково-технологічного та інноваційного розвитку, вимоги удосконалення механізму інноваційного розвитку, шляхи фінансового забезпечення наукової та інноваційної діяльності, основні заходи організаційно-функціональної трансформації науково-технологічного потенціалу, механізм удосконалення управління в науково-технологічній та інноваційній сферах тощо.

11 липня 2001 р. Верховна Рада України прийняла Закон України „Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки”, який визначив правові, фінансові та організаційні засади цілісної системи формування та реалізації пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки в Україні. Правовою основою формування та реалізації пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки є Конституція України, закони України „Про наукову і науково-технічну діяльність” (1998 р.), „Про науково-технічну інформацію” (1993 р.), „Про наукову і науково-технічну експертизу” (1995 р.), „Про інноваційну діяльність” (2002 р.), „Про пріоритетні напрями інноваційної діяльності в Україні” (2003 р.) та деякі інші.

Пріоритетні напрями розвитку науки і техніки формуються на п’ять років на підставі прогнозу розвитку науки і техніки і є складовою прогнозу економічного і соціального розвитку України на середньостроковий період. Реалізація пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки здійснюється через систему державних наукових та науково-технічних програм, а також державне замовлення на науково-технічну продукцію. Формування переліку державних наукових та науково-технічних програм забезпечується спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у сфері наукової та науково-технічної діяльності.

Пріоритетні напрями розвитку науки і техніки та їх обґрунтування подаються Кабінетом Міністрів України до Верховної Ради України кожні п’ять років до першого березня останнього року дії попередніх пріоритетних напрямів. Кабінет Міністрів України на підставі затверджених Верховною Радою України пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки організовує розробку державних наукових та науково-технічних програм у порядку, визначеному законодавством України. Державні наукові та науково-технічні програми затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Обсяг коштів на фінансування державних наукових і науково-технічних програм за пріоритетними напрямами науки і техніки затверджується в Законі про Державний бюджет України на відповідний рік у розмірі не менше 30 відсотків загального обсягу фінансування видатків на науку з Державного бюджету України. Обсяги фінансування наукових і науково-технічних програм визначаються в Законі про Державний бюджет України окремо по кожному затвердженому цим Законом пріоритетному напряму розвитку науки і техніки.

2. Президент України як глава держави сприяє розвитку науки і техніки з метою забезпечення технологічної незалежності країни, матеріального достатку суспільства і духовного розвитку нації.

Важливе значення для розвитку науки і техніки мають, зокрема, укази Президента України: „Про додаткові заходи щодо державної підтримки Національної академії наук України” від 10 березня 2000 р., „Про заходи щодо державної підтримки розвитку науково-просвітницької діяльності громадських організацій” від 16 травня 2001 р., „Про додаткові заходи щодо підтримки молодих учених” від 15 січня 2002 р.

З метою вдосконалення діяльності консультативних, дорадчих органів з питань науки, науковотехнічної політики, інтелектуальної власності та трансферу технологій Указом Президента України „Про Раду з питань науки та науково-технічної політики при Президентові України” від 22 березня 2000 р. на Раду з питань науки та науково-технічної політики при Президентові України покладено завдання щодо здійснення оцінки стану реалізації державної політики у сфері інтелектуальної власності та трансферу технологій і розроблення пропозицій з цих питань.

3. Кабінет Міністрів України як вищий орган у системі органів виконавчої влади має, зокрема, такі функції та повноваження у сфері наукової та науково-технічної діяльності:

- здійснює науково-технічну політику держави;

- подає Верховній Раді України пропозиції щодо пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки та її матеріально-технічного забезпечення;

- забезпечує реалізацію загальнодержавних науково-технічних програм;

- затверджує державні (міжвідомчі) науково-технічні програми відповідно до визначених Верховною Радою України пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки.

14 грудня 2001 р. Кабінет Міністрів України утворив Комісію з питань науково-технологічної діяльності.

Комісія Кабінету Міністрів України з питань науково-технологічної діяльності утворена для координації діяльності міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, пов’язаної з формуванням та реалізацією державної науково-технічної політки.

Комісія взаємодіє з національною та галузевими академіями наук України.

Указом Президента України від 13 серпня 1999 р. на базі діючих на той час Міністерства України у справах науки і технологій, державного патентного відомства України та Державного агентства України з авторських і суспільних прав було утворено Державний комітет України з питань науки та інтелектуальної діяльності.

Указом Президента України „Про зміни у структурі центральних органів виконавчої влади” від 15 грудня 1999 р. на базі Міністерства освіти України і Державного комітету України з питань науки та інтелектуальної власності, що ліквідувались, було утворено Міністерство освіти і науки України (МОН).

Указом Президента України від 7 червня 2000 р. затверджено Положення про Міністерство освіти і науки України, за яким воно є провідним центральним органом виконавчої влади з реалізації державної політики у сфері освіти, наукової, науково-технічної, інноваційної діяльності та інтелектуальної власності.

Дорадчим органом при МОН є координаційні ради з пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки, котрі діють на підставі відповідного Положення.

До складу координаційних рад залучаються вчені, а також фахівці академії наук, науково-дослідницьких та науково-технічних установ, міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, які беруть участь у провадженні науково-технічної діяльності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24 грудня 2001 р. було утворено Держаний фонд фундаментальних досліджень з віднесенням його до сфери управління МОН. Діяльність фонду регулюється Положенням, яке затверджується Кабінетом Міністрів України.

З метою фінансового забезпечення проведення державної політики в науковій і науково-технічній діяльності й заходів, спрямованих на розвиток та використання досягнень науки в Україні, створено Державний інноваційний фонд, Положення про який затверджується Кабінетом Міністрів України. Державний інноваційний фонд підпорядковується МОН.

Інші центральні органи виконавчої влади в межах своїх повноважень:

- здійснюють управління у сфері наукової та інноваційної діяльності і відповідають за рівень науково-технічного розвитку відповідних галузей;

- визначають напрями роз