Поиск

Полнотекстовый поиск:
Где искать:
везде
только в названии
только в тексте
Выводить:
описание
слова в тексте
только заголовок

Рекомендуем ознакомиться

'Документ'
Большинство педагогов стремятся определить эффектив­ность своего труда и тех процессов, с которыми связана их профессиональная деятельность. К числу ...полностью>>
'Программа дисциплины'
1. Совершенствование у студентов психологических навыков эффективной коммуникации как профессионального качества, необходимого для их дальнейшей рабо...полностью>>
'Исследование'
Исследование влияния религиозно-философских основ старообрядческого мировоззрения на его социальную позицию нуждается в четком разграничении между со...полностью>>
'Документ'
Постановка проблеми. Стрімке прискорення науково-технічного прогресу в останні десятиліття призвело до ряду глобальних екологічних проблем. Виникненн...полностью>>

Отчет № алт-1-04 о выполнении научно-исследовательской работы

Главная > Публичный отчет
Сохрани ссылку в одной из сетей:

1

Смотреть полностью

УДК

УТВЕРЖДАЮ

№ государственной регистрации


________________


А. В. Смирнов

Инв. №

«30” ноября 2004 г.

Отчет № АЛТ-1-04

о выполнении научно-исследовательской работы

«Разработка типовых лицензий на приобретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП “Электронная Россия” (2002-2010 годы) права (авторские, имущественные). Разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов»


(окончательный)

Часть 1. «Разработка концепции и методики управления авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования»

Заместитель Генерального директора ООО “Альт Линукс”

А.Е. Новодворский ______________

Реферат

На 591 стр., 12 частей, библ. 17 назв.

Авторское право и смежные права; исключительные права; имущественные права, государственное финансирование; государственные закупки; федеральная целевая программа «Электронная Россия».

В аналитической части работы раскрывается вопрос оптимального объема авторских имущественных прав на результаты выполненных по государственному заказу работ, необходимого государственному заказчику для полноценного использования этих результатов; исследуется текущее законодательство и сложившаяся практика выполнения государственных заказов. В нормативной части работы предлагаются проекты нормативных актов, оптимизирующих объем приобретаемых государственным заказчиком авторских имущественных прав и обеспечивающих публикацию результатов работ в свободном доступе. Также предлагаются проекты изменений в законодательство Российской Федерации, принятие которых позволит еще более оптимизировать распределение авторских имущественных прав на результаты работ, создаваемых по государственному заказу.

Содержание

Реферат 2

Содержание 3

Часть 1. Разработка концепции и методики управления авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования 5

Часть 2. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ по контрактам для государственных нужд. 62

Часть 3. Исследование нормативно-правовых актов Российской Федерации в области проведения конкурсов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд 122

Часть 4. Анализ “свободных” лицензий на предмет их применимости в условиях российской правовой системы 149

Часть 5. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности, на примере проектов ФЦП «Электронная Россия» 195

Часть 6. Технические требования к представлению и процедурам публикации материалов, полученных в качестве результатов работ по госконтрактам. Рекомендации 364

Часть 7. Проект Порядка проведения открытого конкурса по выбору исполнителей для выполнения работ в рамках реализации программных мероприятий федеральной целевой программы «Электронная Россия (2002-2010 годы)», закрепленных за Минэкономразвития России и финансируемых по направлению “Прочие расходы” в 2005 году 400

Часть 8. Проект Порядка проведения открытого конкурса по выбору исполнителей для выполнения работ в рамках реализации программных мероприятий федеральной целевой программы «Электронная Россия (2002-2010 годы)», закрепленных за Минэкономразвития России и финансируемых по направлению НИОКР в 2005 году 498

Часть 9. Проект временного порядка публикации результатов работ, полученных по государственным контрактам, заключаемым Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации в рамках ФЦП «Электронная Россия (2002 – 2010 годы)» 550

Часть 10. Проекты изменений в законодательство Российской Федерации и ведомственные нормативные акты 557

Часть 11. Методические рекомендации по некоторым аспектам проведения открытых конкурсов 580

Часть 12. Проект дополнительного соглашения к государственному контракту о передаче авторских имущественных прав произведения, являющиеся результатом выполненных работ 588

Литература и другие источники 590

Часть 1. Разработка концепции и методики управления авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования

0. Цели и общие рамки работы

Государство, в лице государственных исполнителей и в лице государственных закупщиков, в числе прочих производит и финансирует работы, имеющие творческую составляющую, прямым, необходимым или побочным результатом которых является создание разнообразных произведений, подлежащих авторско-правовой охране.

Несмотря на сокращение хозяйственной деятельности государства в ходе рыночных реформ, абсолютные цифры его участия в творческой деятельности путем ее финансирования будут, вероятно, в краткосрочной и среднесрочной перспективе возрастать, прежде всего в части создания и модификации произведений в рамках информационно-технологических контрактов.

Перед государством также стоит задача упорядочения управления правами, доставшимися ему в порядке правопреемства с советских времен, когда позиция государства во многих творческих отраслях приближалась к положению абсолютного монополиста.

С точки зрения введения таких произведений в оборот и снижения издержек такого оборота существующее положение дел представляется далеким от совершенства. Специфика государственного финансирования творческой деятельности и его правовых последствий слабо учтена действующим законодательством и, в основном, сводится к ряду диспозитивных норм, сформулированных таким образом, что это отнюдь не облегчает оборот созданных произведений. Подзаконные нормативно-правовые акты нередко не согласованы друг с другом; намеченная рядом нормативных документов государственная политика саботируется некоторыми министерствами и ведомствами. Заключаемые государством контракты зачастую обходят эти сложные вопросы или формулируются таким образом, что права распределяются неоптимально.

Ситуация отягощена практическим развалом «старой» (опирающейся на физическую транспортировку и хранение носителей информации) информационной инфраструктуры и отставанием от более богатых и развитых стран в деле создания «новой» (основанной, прежде всего, на компьютерно-информационных технологиях).

Все это приводит к тому, что:

  • потенциальные пользователи слабо осведомлены о наличии произведений, профинансированных из госбюджета, причем это относится не только к частным пользователям, но и к органам государственной власти и государственным организациям различной ведомственной принадлежности, следствием чего является неосновательное дублирование работ или даже неоднократная оплата фактически одних и тех же работ;

  • переиспользование (повторное использование) произведений вообще остается на низком уровне, что особенно пагубно сказывается на эффективности государственных затрат в связи с созданием произведений, по своей природе предполагающих интенсивное переиспользование (таких, как программы для ЭВМ);

  • сами права на созданные таким образом произведения оказываются недостаточно определенными, и такая неопределенность затрудняет их ввод в оборот (эффект, сходный с недоопределением прав собственности), следствия чего весьма разнообразны и включают общие потери от недоиспользования как в государственном, так и в частном секторах, увеличение доли импорта по классам товаров и услуг, воплощающих охраняемые авторским правом произведения;

  • в случае определения прав, их итоговое распределение оказывается неоптимальным. Имеют место государственное финансирование создания произведений, права на которые «оседают» в частных руках, «захват» прав на произведения, созданные в советский период.

В ходе НИР проводятся:

  • анализ и критика существующих моделей распределения исключительных прав на результаты творческой деятельности (с особым вниманием к авторско-правовым имущественным правомочиям), финансируемой из государственных бюджетов, как в России, так и за рубежом. В состав анализируемых моделей включаются: исключение определенных видов произведений из сферы действия авторского права (Россия и другие страны в части официальных документов), придание произведениям, созданным в особых условиях, статуса общественного достояния (США и некоторые другие страны), придание произведениям, созданным в особых условиях, статуса свободных произведений (многочисленные законодательные инициативы последних лет во многих странах), исторический опыт распределения прав на изобретения, сделанные в ходе выполнения работ по госзаказу (прежде всего, интересный опыт декоммерциализации/коммерциализации в США) и пр.

  • выявление различий между различными типами исключительных имущественных прав в плане оптимального их распределения;

  • моделирование экономических последствий, как прямых, так и косвенных, реализации различных моделей распределения прав (в предмете «право и экономика»), включая разработку моделей технико-экономического обоснования принятия решений, влекущих последствия для распределения исключительных имущественных прав;

  • учет возможности кумуляции исключительных имущественных прав различного типа (или различных прав в рамках одного типа) и оппортунистического использования такой кумуляции участниками рыночного процесса (в том числе, исполнителями госзаказа и государственными организациями);

  • учет специфики работ, включающих доступ к государственной и коммерческой тайнам.

На первом этапе разработана Концепция, отвечающая прежде всего на вопрос «что нужно делать?» без фокусировки на методических моментах («как это сделать?»).

В значительной степени первый этап абстрагируется от законодательства о закупках (за исключением нескольких базовых положений) и фокусируется на применимости отечественного и международного авторско-правового, патентного и индивидуализирующе-признакового законодательства.

На втором этапе предложенная Концепция уточнена по результатам обсуждения с Заказчиком, разработаны элементы методического развертывания предложенной Концепции и предложены минимально необходимые для реализации Концепции изменения правовой базы госзакупок.

На третьем этапе предложенные элементы методического развертывания реализованы в виде поправок к методическим материалам или их проектам, полученным в ходе смежных работ, а также заимствованные в Министерстве экономического развития и торговли РФ.

1. Общие принципы

1.1 В ходе работ, финансируемых из федерального бюджета, в числе прочего, с неизбежностью создаются, модифицируются и перерабатываются, а также используются произведения.

Определение прав (исключительных имущественных прав в терминах законодательства об авторском праве и смежных правах РФ) на таким образом созданные, модифицированные или переработанные произведения является актуальной задачей, а оптимизация набора таких прав, их субъектов и процедуры управления ими имеет определенный потенциал в плане повышения эффективности бюджетного финансирования.

В течение последних десятилетий с особой живостью модели распределения исключительных имущественных прав1 обсуждались применительно к такому специфическому виду произведений, как программы для ЭВМ. Это связано, прежде всего, с тем, что программа для ЭВМ сохраняет и приумножает свою полезность, как правило, только до тех пор, пока вовлечена в процесс непрерывного совершенствования; таким образом, для этого вида произведения условия, на которых она может переиспользоваться (в том числе, в модифицированном и переработанном виде), с наибольшей очевидностью оказываются в фокусе внимания. Менее очевидным это может быть для других видов произведений, однако, это не означает, что для их использования эти вопросы не важны.

1.2 Программы для ЭВМ являются наиболее удобным материалом для демонстрации наличия изначально противоречивых интересов владельца отдельного экземпляра произведения.

Владелец отдельного экземпляра программы для ЭВМ, в принципе, заинтересован в наиболее широкой аудитории этого произведения, достигаемой путем свободного использования этой программы. В частности,

  • эксплуатация программы часто требует специфичных знаний и навыков. Владелец ее экземпляра заинтересован в повышении конкурентности соответствующего предложения на рынке труда;

  • часто владелец экземпляра программы предвидит, что в дальнейшем его специфические нужды могут быть наиболее дешево удовлетворены путем модификации или переработки этой программы. Соответственно, он заинтересован в повышении конкурентности предложения как на рынке труда, так и на рынке услуг;

  • более того, вполне возможно, что с подобной необходимостью раньше него столкнется владелец другого экземпляра. Соответственно, он заинтересован в доступе к новым версиям этой программы;

  • компьютерное программирование остается процессом, подверженным недосмотрам и ошибкам. Владелец экземпляра заинтересован в том, чтобы с ошибкой первым столкнулся, по возможности описал ее, а в идеальном варианте исправил или стимулировал ее исправление владелец другого экземпляра (вероятность чего также повышается с ростом аудитории произведения).

В то же время, коммерчески ориентированный владелец экземпляра программы заинтересован в наиболее узкой аудитории произведения, достигаемой путем либо ее полного сокрытия от аудитории, либо максимально обременительных условий использования и/или приобретения ее экземпляров другими потенциальными владельцами:

  • приобретая экземпляр программы (или создавая, или заказывая создание программы) его будущий владелец (как и при приобретении любого бизнес-актива) рассчитывает на снижение издержек и/или повышение производительности своей производственной или иной коммерческой деятельности. Этот коммерческий эффект он рассматривает как отдачу от затрат на приобретение экземпляра программы или ее создание и, соответственно, как конкурентное преимущество.

Эти противоречия в мотивах наиболее явно демонстрируются на примере программ, однако наличествуют и при приобретении других типов произведений. Клиника, приобретая новый анатомический атлас для своих врачей также может рассматривать обладание им как конкурентное преимущество перед другими больницами, и также не заинтересована в том, чтобы ее пациенты пострадали от ошибки в этом произведении. То же относится и к инженерным справочникам, и фактически к любому типу произведений, хотя вес различных мотивов за и против свободы использования (и сама их очевидность) могут различаться.

1.3 Еще одним фактором, способствовавшим тому, что именно программы для ЭВМ стали «полигоном» для разработки принципиально различающихся подходов к распределению имущественных исключительных прав, явилось относительно недавнее (конец 1970х – начало 1990х в разных странах) их подведение под авторско-правовое законодательство. Авторское право на традиционные виды произведений (литературу, изобразительные искусства, музыку) во многом воспринимается как институт, чье происхождение сокрыто в веках (а также старательно мистифицировано2). Авторское право на программы само по себе воспринимается как весьма спорная новация, тем более спорным являются специфический состав этих прав, а связанные с этой новацией проблемы у многих еще на памяти.

Так или иначе, именно в сфере использования этих специфических произведений поляризовались две принципиально различные модели распределения исключительных имущественных прав:

  • свободные произведения (программы): произведения, определенные3 права на которые передаются владельцу каждого экземпляра;

  • несвободные произведения: произведения, не входящие в оборот вовсе, либо произведения, права на которые не вовлекаются в оборот, либо произведения, права на которые передаются на условиях иных, нежели распространяются экземпляры произведения.

Тяготение потребителя к той или иной модели обусловливается игрой упомянутых выше противоречивых интересов и отягощается во-первых, присутствием на рынке участников с другой мотивацией (издателей и других посредников, стремящихся к монополистической прибыли за счет несвободы произведений), и, во-вторых, возможностью рыночных субъектов использовать произведения, созданные при иной, не коммерческой мотивации (например, в результате исследовательской деятельности, в порядке реализации личных увлечений их авторов и пр.).

Эти обстоятельства, а также ряд исторически-случайных факторов обусловливает доминирование в том или ином сегменте рынка свободной либо несвободной модели распределения исключительных имущественных прав.

За пределами сферы программного обеспечения свободные произведения представляют скорее исключение; в основном, это связано с произведениями (такими, как произведения искусства, художественной литературы, музыки), перешедшими в общественное достояние по истечении срока действия авторских прав, либо произведения, принудительно переданные в общественное достояние или выведенные из сферы действия авторского права ввиду их специфического характера (официальные документы), либо произведения, тематически тесно связанные с программами для ЭВМ (документация, учебные пособия и т.п.).

1.4 Специфика государства (в любом лице) как участника рынка заключается в том, что оно не преследует (точнее, не должно преследовать) коммерческих целей как таковых и не вступает (точнее, не должно вступать) в рыночную конкуренцию с частными лицами.

Разумеется, эмпирически это не всегда справедливо, так как в ряде отраслей государственные организации оказывают вполне коммерческие услуги и, так или иначе, конкурируют с частными их поставщиками. В таких отраслях, как образование, медицина и некоторые другие, услуги публичного сектора могут составлять заметную долю рыночного предложения не только в странах с переходной экономикой, но и при развитом капитализме.

Однако это нетипично для современного понимания роли и функций государства в обществе и не должно рассматриваться как серьезное основание для реализации интереса к ограничению свободы произведений, если вопрос о свободе определенных произведений компетентно решать государство. Перечисленные интересы же к свободе в полной мере должны осознаваться государством-заказчиком или потенциальным владельцем экземпляров произведений.

Кроме того, не следует забывать, что основным источником как бюджетов, так и внебюджетных государственных фондов являются налоговые и иные поступления от корпоративных и физических налогоплательщиков. Поскольку произведения (так же, как и изобретения и иные неосязаемые объекты, в отношении которых определены исключительные имущественные права), в отличие от материальных ресурсов, неконкурентны при потреблении их экземпляров и неистощимы сами по себе, нет никаких видимых причин отказывать налогоплательщикам в праве использовать произведения, созданные на их средства.

Возьмем на себя смелость радикально сформулировать основную «доктрину» управления имущественными исключительными правами на произведения, созданные (модифицированные, переработанные) в результате работ с привлечением государственного финансирования:

  1. Произведение, созданное, модифицированное или переработанное в ходе выполнения работ с привлечением федерального финансирования, должно быть свободно.

  2. Из федеральных средств не должны финансироваться создание, переработка или модификация несвободных произведений.

Следует отметить, что финансирование создания произведений не должно быть смешано с приобретением экземпляров произведений. При приобретении экземпляров произведений имеет место передача прав собственности на эти экземпляры, а не передача прав на само произведение. Сформулированная «доктрина» полностью нейтральна по отношению к закупке товаров, воплощающих в себе произведения; однако наблюдающаяся путаница в этом вопросе по отношению к программам для ЭВМ4 заставляет нас остановиться на нем здесь и особо оговорить этот вопрос при развертывании Концепции.

2. Правомочия, конституирующие свободу произведения

2.1 Способы использования произведения

Законодательство об авторском праве и смежных правах не дает логического определения «использования» произведений, предлагая вместо этого список конкретных способов использования.

Эти способы можно разделить на четыре категории:

1) Права на копирование, тиражирование или импорт и последующее распространение произведений, к которым можно отнести:

  • право на воспроизведение («копирование», «тиражирование») произведения [ЗоАП, ст. 16; ЗОПЭ, ст. 10];

  • право на распространение (любым способом; исчерпано после правомерного введения экземпляра в оборот в отношении этого экземпляра) произведения [ЗоАП, ст. 16; ЗОПЭ, ст. 10];

  • право на импорт произведения [ЗоАП, ст. 16];

  • право на коммерческий прокат произведения [ЗоАП, ст. 16-3].

2) Права на переработку, модификацию и перевод произведений, к которым можно отнести:

  • право на переработку произведения [ЗоАП, ст. 16],

  • право на модификацию программы для ЭВМ или БД [ЗОПЭ, ст. 10];

  • право на перевод произведения [ЗоАП, ст. 16].

3) Права на публичный показ, исполнение и трансляцию, к которым можно отнести:

  • право на публичный показ произведения [ЗоАП, ст. 16];

  • право на публичное исполнение произведения [ЗоАП, ст. 16];

  • право на передачу в эфир произведения [ЗоАП, ст. 16];

  • право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю произведения [ЗоАП, ст. 16];

  • право на доведение до всеобщего сведения произведения [ЗоАП, ст. 16, вступит, если не будет отменено, в силу с сентября 2006 г.];

  • право на выпуск в свет программы для ЭВМ или базы данных [ЗОПЭ, ст. 10]5;

4) Права на практическую реализацию произведений, к которым можно отнести:

  • право на практическую реализацию дизайнерского, архитектурного, градостроительного и садово-паркового проекта [ЗоАП, ст. 16];

  • право на изготовление и распространение интегральной микросхемы, воплощающей произведение (топологию ИМС) [ЗоПОТ, ст. 5].

(При этом списки имущественных прав, приведенные в [ЗОПЭ] и [ЗоПОТ], открытые. Таким образом, за авторами соответствующих произведений в принципе не отрицаются остальные имущественные права, известные законодательству об авторском праве и смежных правах, поскольку они применимы (или станут в силу развития технологий применимы) к произведениям такого типа).

2.2 Достаточный набор правомочий, конституирующих свободное произведение

Поскольку любая передача имущественных правомочий возможна лишь в отношении конкретного набора правомочий, разрешению подлежит вопрос о том, возможность беспрепятственной передачи каких именно правомочий конституируют свободу произведения.

В области, где свобода произведений обсуждается уже десятилетиями, сложились два подхода:

  1. формулирование набора минимально необходимых «центральных свобод» (возможно, специфичных для конкретного типа произведений);

  2. попытка защитить свободу использования произведения в терминах максимально широкого круга способов его использования.

Каждый из подходов имеет свои «за» и «против». Подход «центральных свобод» позволяет сосредоточиться на решении достаточно узкой задачи и создавать для этого действенные юридические и экономические инструменты. В далекой перспективе, однако, технологическое развитие может изменить важность отдельных правомочий для нормального оборота произведения6.

Подход максимально широкого круга правомочий порождает неоднозначно интерпретируемые в разных юрисдикциях инструменты. Так, в большинстве стран континентального права (включая Россию) законодательство об авторских правах закрепляет право на еще неизвестные способы использования произведения за автором. Возникновение нового правомочия (даже если все права на произведения были переданы) автоматически превращает ранее «освобожденное» произведение в «несвободное» (в терминах этого подхода).

2.3 Подход «центральных свобод»

В качестве наиболее артикулированного примера первого из упомянутых подходов можно привести определение свободных программ (free software definition), выработанное американской общественной организацией «Фонд свободного программного обеспечения» (ФСП) на протяжении 1990х гг. [FSD FSD].

Free software is a matter of the users' freedom to run, copy, distribute, study, change and improve the software. More precisely, it refers to four kinds of freedom, for the users of the software:

Свобода программного обеспечения касается свободы пользователей запускать, воспроизводить, распространять, изучать и улучшать программы. Более определенно, она относится к четырем родам свободы для пользователей таких программ:

  • The freedom to run the program, for any purpose (freedom 0).

0) свободе запускать программу с любой целью;

  • The freedom to study how the program works, and adapt it to your needs (freedom 1). Access to the source code is a precondition for this.

1) свободе изучать, как программа работает, и приспосабливать ее к своим нуждам. Необходимым условием для этого является доступ к исходному коду;

  • The freedom to redistribute copies so you can help your neighbor (freedom 2).

2) свободе распространять экземпляры, в целях содействия другим;

  • The freedom to improve the program, and release your improvements to the public, so that the whole community benefits (freedom 3). Access to the source code is a precondition for this.

3) свободе улучшать программу и сообщать такие улучшения публике, чтобы пользу от этого получало все сообщество. Необходимым условием для этого является доступ к исходному коду.

Исходя из этого определения ФСПО разрабатывает собственные юридические инструменты (сопровождающие произведения оферты, или «свободные лицензии» (free licenses)), переводящие позитивно сформулированные свободы7 в негативные определения конкретных прав использования произведений, сформулированные в таких офертах. Также исходя из этого определения ФСПО классифицирует подобные инструменты, выработанные сторонними лицами, как «свободные» или «несвободные», т.е. обеспечивающие или не обеспечивающие указанные свободы.

Таким образом, для нормального и нестесненного оборота произведения в ФСПО считают достаточными возможность его использования путем воспроизведения, распространения и модификации, а права на публичный показ, передачу в эфир или по кабелю для всеобщего сведения остаются за пределами определения, видимо, ввиду их относительной маловажности с точки зрения Фонда.

2.4 Подход «всех прав»

Противоположный подход реализуется в передаче произведений в общественное достояние (в юрисдикциях, где законодательством предусмотрена такая передача8), а также в сопровождающих произведение офертах, получивших название «лицензий в стиле X» и «лицензий в стиле БСД» (по названию проектов, в которых они получили распространение). Такого рода оферты предусматривают передачу «всех прав».

С ним связаны троякого рода проблемы. Во-первых, в ряде стран, как уже упоминалось, передача «всех прав» будет означать передачу лишь прав известных (на момент передачи прав) способов использования произведений. Мы не беремся прогнозировать исход попытки применить коллизионное право, если такая оферта исходит из юрисдикции с другими правилами, но передача прав внутри страны будет таким образом достаточно неопределенной.

Во-вторых, до сих пор никто не пытался составить оферту, передающую «все права» и, в то же время, предусматривающую защиту свободы производных произведений.

В-третьих, практика передачи правомочий на свободные программы для ЭВМ исходя из определения ФСПО получила весьма широкое распространение. Принятие выходящего за ее пределы определения состава правомочий, конституирующих свободу произведения, по крайней мере, для этого их вида означало бы отсечение возможности использования при выполнении работ, финансируемых из федеральных источников, огромного количества свободных (в определении ФСПО) программ.

2.5 Итоговая рекомендация

Исходя из вышеизложенных соображений, мы рекомендуем принять определение свободы, совпадающее по содержанию с сформулированным ФСПО и нейтральное по отношению к типу произведений.

В то же время ниже мы формулируем список дополнительных правомочий, относящихся как к авторским, так и к смежным правам, передача которых является желательной для отдельных типов произведений. Готовность к их передаче может рассматриваться как преимущественный фактор при конкурсном исполнении государственного заказа. Также эти дополнительные правомочия могут передаваться третьим лицам в отношении произведений, исключительные права на которые принадлежат государству.

2.6 Типология произведений

Законодательство об авторском праве и смежных правах РФ не содержит исчерпывающей типологии произведений. Открытый список их видов представляет собой простой перечень и включает:

  • литературные произведения (включая программы для ЭВМ) [ЗоАП, ст.7-1];

  • драматические и музыкально-драматические произведения, сценарные произведения [ЗоАП, ст.7-1];

  • хореографические произведения и пантомимы [ЗоАП, ст.7-1];

  • музыкальные произведения с текстом или без текста [ЗоАП, ст.7-1];

  • аудиовизуальные произведения (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы, диафильмы и другие кино- и телепроизведения) [ЗоАП, ст.7-1];

  • произведения живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства [ЗоАП, ст.7-1];

  • произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства [ЗоАП, ст.7-1];

  • произведения архитектуры, градостроительства и садовопаркового искусства [ЗоАП, ст.7-1];

  • фотографические произведения и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии [ЗоАП, ст.7-1];

  • географические, геологические и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и к другим наукам [ЗоАП, ст.7-1];

  • производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений науки, литературы и искусства) [ЗоАП, ст.7-3];

  • сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда [ЗоАП, ст.7-3];

  • топологии интегральных микросхем [ЗоПОТ, ст. 3];

  • другие произведения [ЗоАП, ст.7-1].

Вместе с тем законодательство об авторском праве и смежных права не полностью безразлично к типам произведений. Так,

  • неотчуждаемые права доступа и следования определены только в отношении произведений изобразительного искусства [ЗоАП, ст.17];

  • право воспроизведения произведения в личных целях без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения не распространяется на воспроизведение произведений архитектуры в форме зданий и аналогичных сооружений, баз данных или существенных частей из них, программ для ЭВМ, книг (полностью) и нотных текстов [ЗоАП, ст. 18];

  • право на [свободное] воспроизведение в газетах, передача в эфир или сообщение по кабелю для всеобщего сведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения распространяется только на статьи по текущим экономическим, политическим, социальным и религиозным вопросам или переданные в эфир произведения такого же характера, публично произнесенные политические речи, обращения, доклады и другие аналогичные произведения [ЗоАП, ст. 19];

  • воспроизведение произведения в личных целях без согласия автора с выплатой авторского вознаграждения определено только в отношении аудиовизуального произведения или звукозаписи произведения.

В то время, как частично за этим стоит просто техническая специфика определенных типов произведений (например, право доступа было бы просто малоосмысленным для тиражируемых (литературных, музыкальных) произведений) или не авторско-правовые соображения (норма о воспроизведении политических речей или статей по текущим вопросам из закрытого списка тем), в ряде случаев законодатель явно устанавливает различные правила использования различных произведений. Тем не менее, отчетливой типологии построить на этой основе не удается.

Свободным является произведение, правомерно обнародованное и распространяемое в сопровождении оферты, предлагающей владельцу безвозмездную, не ограниченную территорией и на весь срок охраны произведения передачу по меньшей мере следующих имущественных прав:

  • перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;

  • воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) в сопровождении той же оферты без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в форме, наиболее пригодной для переработки, сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения;

  • для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.

2.7 Активная и пассивная защита свободы произведений

Особое значение имеет различие между «активной» и «пассивной» моделями защиты свободы произведений.

«Активной» защитой является сопровождение произведения авторским договором, предусматривающим возможность использования путем распространения экземпляров производных произведений (переводов, переработок, модификаций и пр.) только в сопровождении такого же договора. Это означает не предъявление претензий на права третьих лиц, которые в будущем выступят авторами таких производных произведений, а лишь установление условий, при которых права авторов оригинального произведения будут соблюдены в ходе использования таких производных произведений (в частности, у автора производного произведения не отнимается право предложить авторам оригинального другие условия). Соблюдение прав автора оригинального произведения при использовании производного является условием осуществления автором производного произведения своих прав [ЗоАП, ст.12]. Разработчики концепции активной защиты свободы произведений назвали ее «копилефт» (copyleft) [FSF Licenses]. Получившие наибольшее распространение при массовой разработке программ для ЭВМ типовые свободные авторские договоры «GNU GLP» и «GNU LGPL» реализуют активную защиту свободы произведений.

При «пассивной» защите сопровождающий произведение авторский договор допускает самостоятельное определение пользователем-автором производного произведения условий использования создаваемого им такого произведения (отнесение произведения к общественному достоянию также является пассивной защитой его свободы). В частности, оно может распространяться на тех же условиях, на условиях «активной» защиты свободы или на несвободных условиях. Определенное распространение в сфере свободного программного обеспечения получили типовые свободные авторские договоры, относящиеся к этой категории, такие, как «BSD License» и «MIT X License».

Пассивная модель защиты произведений является, вообще говоря, менее устойчивой. При массовой продолжающейся разработке произведения (создании его новых версий, являющихся производными от предыдущих версий произведениями) для смены сопровождающего авторского договора (в том числе, на несвободный) достаточно согласия большинства разработчиков или даже большинства наиболее активных разработчиков. Для смены сопровождающего авторского договора, реализующего активную защиту свободы, необходимо согласие всех авторов, так или иначе принявших участие в его создании или создании его ранних версий (или исключения фрагментов, созданных несогласными, деже если эти фрагменты уже подверглись переработке).

И действительно, в практике массовой разработки «пассивно» защищенных свободных произведений нередки трения и даже скандалы, связанные со спорами о будущей модели использования произведений9. «Активная» модель их исключает с тем большей надежностью, чем более массовой является разработка. Это не означает, что не существует примеров устойчивой свободной разработки в рамках «пассивной» модели защиты свободы10. Но, видимо, для устойчивости такой разработки нужна какая-то дополнительная мотивация (средства, предоставляемые только на таких условиях, или моральные основания самих разработчиков).

Настаивать на пассивной модели защиты свободы произведений при создании произведений в результате работ, финансируемых с привлечением федерального финансирования, нет особого смысла. Кроме того, такое требование исключило бы переиспользование значительной массы уже имеющихся свободных произведений, особенно программ для ЭВМ.

Настоять на активной модели защиты свободы было бы красивым политическим жестом, однако практические последствия предъявления такого требования были бы не особенно полезными. Хотя такое требование не означает невозможности переиспользования произведений, чья свобода защищена пассивно, оно означало бы в большинстве случаев отрыв «государственной ветви» разработки от основной, сопровожденный со значительными затратами времени, сил и средств.

Таким образом, представляется целесообразной нейтральность Концепции в отношении активности защиты свободы произведений. Это означает, что Исполнитель каждого государственного контракта или иной работы, финансируемой из федеральных средств, будет вправе избрать модель защиты свободы сам (с учетом прав третьих лиц на переиспользуемые произведения).

2.8 Альтернативные формы договоров

С «активной» моделью защиты свободы произведения также тесно связана возможность предоставления правообладателем пользователю выбора между свободным авторским договором и авторским договором с иными условиями использования («двойное или многократное лицензирование» («double licensing», «multiple licensing», «alternate licensing») в англосаксонской терминологии. Имея ограниченное применение, эта комбинированная модель, тем не менее, получила определенное распространение, в основном, в сфере свободной разработки, патронируемой корпорациями11. Устойчивость этой модели продемонстрирована только в условиях постоянной ресурсной подпитки со стороны «патрона».

Представляется, что при всей экзотичности такой модели Концепция должна сохранять нейтралитет к возможности ее применения, в том числе, к кооперации Исполнителя с «патроном» такой разработки. Это влечет за собой определенные оговорки при передаче исключительных прав Заказчику.

2.9 Исключительные и неисключительные имущественные права

Для реализации заявленных целей Заказчику достаточно обладать неисключительными правами на соответствующее использование произведений.

Таким образом, возможны два полярных концептуальных решения:

  • Заказчик концентрирует у себя (путем спецификации субъекта возникновения или путем приобретения в рамках государственного контракта) исключительные права на вновь созданные и переработанные, переведенные и модифицированные произведения; в последнем случае эти права могут быть обременены правами третьих лиц на оригинальные произведения, при этом такое обременение не должно препятствовать свободному использованию результирующего произведения в установленных Концепцией рамках;

  • Заказчик приобретает (путем спецификации в контракте) неисключительные права в объеме, достаточном для реализации свободы произведения в установленных Концепцией рамках; исключительные права при этом остаются у исполнителя или третьих лиц.

Возможно и такое решение:

  • Заказчик и/или организатор конкурса в каждом конкретном случае определяют, приобретаются ли исключительные или неисключительные права.

В пользу концентрации прав на стороне Заказчика говорит то, что такое решение, в общем-то, явилось бы наиболее последовательным продолжением ранее провозглашенной политики [Указ-863; Постановление-982], предусматривающей закрепление за государством прав на «результаты научно-технической деятельности». Впрочем, следует заметить, что в этих НПА в качестве объекта закрепляемых прав явно указаны лишь изобретения и селекционные достижения, что не исключает другого институционального решения для произведений, поскольку такое решение не будет противоречить общим целям такой политики, включающим, в частности, «государственное стимулирование процессов создания, правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности, повышение на этой основе конкурентоспособности продукции отечественных товаропроизводителей» [Указ-863].

Кроме того, как будет показано ниже в п. 3.1, для такого решения касательно таких произведений, как программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, достаточно спецификации субъекта возникновения прав в государственном контракте.

Однако, с другой стороны, концентрация прав на стороне Заказчика в других случаях потребует очень сложного юридического инструментария их приобретения. В частности, следует особо оговорить, что обременение прав на производные произведения правами на оригинальные допускается, но только в тех случаях и до такой степени, до какой эти права не препятствуют реализации предусмотренных Концепцией прав (как самим Заказчиком, так и третьими лицами).

Для того, чтобы обеспечить нейтралитет по отношению к различным моделям защиты свободы произведений, необходимость которого обоснована выше в пп. 2.7-8, в ряде случаев, по-видимому, необходима будет «обратная» или «встречная» передача части прав, возможность которой в рамках действующего законодательства. Вообще говоря, не очевидна.

Кроме того, на государстве может в таком случае «осесть» ряд дополнительных обязательств, как вытекающих из факта обладания исключительными правами, так и являющихся рудиментами социалистического права в законодательстве об авторском праве и смежных правах РФ, иных законах и нормативно-правовых актах.

Приобретение неисключительных прав, по-видимому, повлечет некоторое упрощение и унификацию юридического инструментария.

Однако это решение обладает тем недостатком, что, при декларировании нейтралитета по отношению к различным моделям защиты свободы произведений, необходимость которого обоснована выше в пп. 2.7-8, фактически, будет подталкивать Исполнителей при прочих равных, к применению альтернативной формы договоров (см. п. 2.8) даже в ущерб качеству и эффективности выполнения работ. Совершенный рынок, разумеется, учел бы такое стремление просто как один из ценовых факторов, однако в реальных условиях, в которых проводятся, например, конкурсы на выполнение НИОКР в рамках ФЦП «Электронная Россия» (ограниченный структурой отрасли набор участников, сжатые сроки подготовки заявок и выполнения работ), и с учетом тех транзакционных издержек, которые свойственны этим условиям, расчитывать на это не приходится.

На данном этапе мы полагаем недостатки, присущие приобретению исключительных прав, более существенными, и рекомендуем приобретение неисключительных прав в объеме, достаточном для свободного использования произведений.

Ставить исключительность приобретаемых прав в зависимость от специфики конкретного договора не представляется целесообразным за отсутствием критериев.

3. Механизмы возникновения и передачи авторско-правовых правомочий

3.1 Возникновение исключительных имущественных прав

Основанием для возникновения гражданских прав, согласно гражданскому законодательству РФ, в частности, является создание произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности [ГК, ст.8].

Все права на произведение согласно законодательству об авторском праве и смежных правах РФ возникают в силу факта создания произведения и не требуют регистрации, уведомления или соблюдения каких-либо иных формальностей [ЗоАП, ст. 9]. Имущественные права возникают:

  • у работодателя автора произведения, созданного в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания, если договором между ними не предусмотрено иное (этот порядок не распространяется на энциклопедии, энциклопедические словари, периодические издания и периодические и продолжающиеся сборники научных трудов) [ЗоАП, ст. 14], у работодателя автора программы для ЭВМ или базы данных, созданных автором в связи с выполнением трудовых обязанностей или по заданию работодателя, принадлежит работодателю, если договором между ними не предусмотрено иное; или

  • у заказчика научно-исследовательских, опытно конструкторских и технологических работ на произведения, созданные в результате таких работ, если договором между ними не предусмотрено иное [ГК, ст. 772]. У исполнителя при этом возникают права использовать те же произведения для собственных нужд, если договором не предусмотрено иное [ГК, с. 772]. (Эта диспозиция может быть перекрыта более специальной диспозицией [ЗОПЭ, ст. 12-2; ЗоПОТ, ст. 7-2], относящейся к правам созданию программ для ЭВМ, базам данных и топологиям интегральных схем по государственному контракту (см. следующий пункт)); или

  • у Российской Федерации или субъекта Российской Федерации — только на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных схем, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, и только если государственным контрактом установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик [ЗОПЭ, ст. 12-2; ЗоПОТ, ст. 7-2]12; или

  • у автора во всех прочих случаях [ЗоАП, ст. 16].

3.2 Передача исключительных имущественных прав

Имущественные права передаются по авторскому договору [ЗоАП, ст. 30].

Авторский договор может предусматривать передачу исключительных прав на произведение [ЗоАП, ст. 30]. Операторика такой передачи весьма схожа с передачей прав собственности, несмотря на отличие в содержании прав.

Авторский договор может предусматривать передачу неисключительных прав на произведение [ЗоАП, ст. 30], при этом у приобретателя возникают отдельные правомочия, а обладатель исключительных прав их не теряет, как не теряет и права передавать неисключительные права другим пользователям. Операторика такой передачи, таким образом, существенно отличается от гражданско-правовой передачи прав собственности.

3.3 Авторский договор

Авторский договор заключается в письменной форме [ЗоАП, ст. 31]. В устной форме может быть заключен договор об использовании произведения в периодической печати [ЗоАП, ст. 31].

Кроме того, при продаже экземпляров программ для ЭВМ и баз данных и предоставлении доступа к ним массовым пользователям допускается применение «особого порядка» [ЗоАП, ст. 31; ЗОПЭ, ст. 14-3], который законодательно не конкретизирован, но для которого приведен пример «изложения типовых условий договора на передаваемых экземплярах» [ЗОПЭ, ст. 14-3].

В то же время, гражданским законодательством письменная форма как таковая признается соблюденной, если договор заключен посредством акцепта оферты путем фактического начала выполнение предусмотренных офертой действий [ГК, ст. 434-3]. Это, очевидно, покрывает собой упомянутый пример, приведенный в ЗОПЭ, и, более того, нет никаких препятствий к заключению таким способом и договоров об использовании других видов произведений. То есть упомянутый в законодательстве об авторском праве и смежных правах «особый порядок» перестал быть «особым» с принятием Первой части ГК. Очевидно, что по операторной сущности сделки таким образом могут передаваться только неисключительные права.

Особо следует отметить, что, хотя законодатель особо оговаривает условия, при которых молчание может считаться акцептом оферты [ГК, ст. 438-2], совершение действий по выполнению указанных в ней условий считается акцептом (если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте) [ГК, ст. 438-3].

Возможность «безуведомительного акцепта» оферты об использовании произведения путем фактического начала использования этого произведения является чрезвычайно важной и полезной для использования произведений, права на которые распределены в массовом порядке13.

Таким образом, гражданское законодательство предоставляет мощный и удобный юридический инструмент для массовых авторско-правовых отношений: сопровождение экземпляров произведений при их распространении офертой об их неисключительном использовании с возможностью безуведомительного акцепта такой оферты путем фактического начала использования произведения. Далее такая оферта именуется «сопровождающей офертой», а договор, заключаемый посредством ее акцепта, «сопровождающим договором».

В то же время, ценность этого инструмента снижается наличием в законодательстве об авторском праве и смежных правах ряда архаичных норм, регламентирующих условия авторских договоров и препятствующих правовому сопровождению создания и использования произведений в современных технологических условиях. Таковы, в частности, требование указания максимального тиража произведения, если вознаграждение определено в виде фиксированной суммы, минимальные ставки авторского вознаграждения [ЗоАП, ст. 31].

3.4 Авторский договор заказа

Помимо передачи прав на уже созданное произведение, возможно заключение авторских договоров заказа [ЗоАП, ст. 33], по которым автор обязуется создать произведение. Однако предметом авторского договора не могут быть произведения, которые автор может создать в будущем [ЗоАП, ст. 31-5], недействительными являются условия, ограничивающие автора в создании в будущем произведений [ЗоАП, ст. 31-6]. Как и «реальный» (передающий права на уже созданное произведение), авторский договор заказа может предусматривать передачу как исключительных, так и неисключительных прав на произведение.

Законодательством об авторских и смежных правах прямо не предусмотрены авторские договоры заказа, в которых исполнителем выступает юридическое лицо. Однако существует общая гражданская правоспособность юридических лиц [ГК, ст. 49]; представляется, что в данном случае прямого запрета законодательство не содержит, и эта норма может применяться.

Представляется, что обязательство исполнителя в этом случае по содержанию несколько отличается от возникающего у исполнителя обычного авторского договора заказа, поскольку создание произведения – творческая деятельность, к которой юридическое лицо по определению неспособно, однако оно может принять обязательство обеспечить создание такого произведения силами своих сотрудников или заключая обычные авторские договоры заказа с физическими лицами. Это отличие, во-видимому, не должно влечь за собой последствий, касающихся распределения прав на созданное в ходе исполнения такого договора произведение.

Что касается правоспособности государства (в лице заказчика), представляется, что его правоспособность должна быть установлена специально-разрешительной нормой или предписывающей нормой, имеющей специально-разрешительное содержание. В рамках законодательства о госзакупках, как показано ниже (п. 7) в настоящее время разрешительные или предписывающие нормы относительно авторского заказа отсутствуют, что делает использование авторского договора заказа в качестве инструмента госзакупок более чем проблематичным.

3.5 Существенные условия авторского договора

Вне зависимости от порядка заключения авторского договора, он должен содержать следующие существенные условия [ЗоАП, ст. 31-1]:

  • способы использования произведения;

  • срок передачи прав (при его отсутствии за автором сохраняется право расторжения договора по истечении 5 лет с предварительным уведомлением пользователя за 6 месяцев);

  • территорию передачи прав (при отсутствии права считаются переданными на территории РФ);

  • размер вознаграждения и/или порядок его определения за каждый способ, а также порядок его выплаты.

Кроме того,

  • отдельно должно оговариваться право пользователя осуществлять дальнейшую передачу полученных прав третьим лицам [ЗоАП, 31-4].

3.6 Инструментарий авторско-правовых отношений

В соответствии со сформулированной в п.1 «доктриной» должны быть определены инструменты правоотношений между следующими группами лиц:

  1. государством в лице той или иной государственной организации;

  2. исполнителями-сотрудниками государственных организаций;

  3. исполнителями-физическими или юридическими лицами, привлеченными к исполнению государственного заказа на конкурсных или иных основаниях;

  4. авторами и иными правообладателями произведений, подвергающихся использованию, переработке и/или модификации в ходе исполнения работ;

  5. сторонними пользователями и аудиторией произведения.

Учитывая массовидный характер категорий (4) и (5) и не определенный заранее круг составляющих их лиц, оптимальным юридическим инструментом для установления авторско-правовых отношений между ними, с одной стороны, и лицами, относящимися к категориям (1-3) – с другой представляется описанная выше в п. 3.3 сопровождающая оферта (точнее, договор, заключаемый после ее акцепта).

Для установления авторско-правовых отношений между государством и сотрудниками государственных организаций оптимальной формой является трудовой договор (контракт). При этом следует обращать внимание на то, чтобы этот договор не распределял права на служебные произведения иначе, чем предусмотрено диспозитивными нормами законодательства об авторском праве и смежных правах. Также следует обращать внимание на то, чтобы создание произведений, подлежащих дальнейшему использованию, было предусмотрено должностными инструкциями и/или служебными заданиями.

Для установления авторско-правовых отношений между государством и исполнителями госзаказа в краткосрочной перспективе (до изменения законодательства об авторском праве и смежных правах, описанного в следующем абзаце) оптимальной формой является включение в контракт на выполнение работ или оказание услуг положений, оговаривающих субъекта возникновения прав (для программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем).

В дальнейшей перспективе необходимо внесение в законодательство об авторском праве и смежных правах единой нормы, касающейся прав на произведения (всех типов), созданные в рамках государственного заказа и, возможно, императивно устанавливающее оптимальное распределение этих прав.

4. Кумуляция имущественных прав, право составителя и зависимости

4.1 Понятие «кумуляции» прав

Возможны ситуации, когда потенциальный пользователь произведения (или сам правообладатель, намеревающийся использовать произведение самостоятельно), несмотря на наличие у него достаточных имущественных прав, стеснен в использовании в силу действия иных правовых норм, не относящихся к сфере действия законодательства об авторском праве и смежных правах.

В качестве таких норм могут выступать специально-запретительные нормы (например, потенциальный пользователь произведения не вправе использовать произведение путем распространения или публичного исполнения, если оно содержит призывы к разжиганию социальной розни или клеветнические утверждения; потенциальный пользователь программы для ЭВМ не вправе ее распространять, если она является вредоносной согласно определению УК и т.п.) или специальные обязанности, возложенные на пользователя законодательством14.

В качестве таких норм могут выступать и иные, имущественные или схожие с ними права, известные законодательству, например, права на изобретения, охраняемые в рамках патентного права, право на коммерческую тайну, право на индивидуализирующие признаки товара или услуги, а также «право составителя», известное в самом законодательстве об авторском праве и смежных правах. Такие случаи известны как «кумуляция прав». Отсутствие явного запрета на кумуляцию разнородных имущественных прав является серьезным недостатком действующего законодательства РФ.

4.2 Кумуляция с патентным правом

В мировой практике наиболее изученным является случай кумуляции авторских и патентных прав.

Вообще говоря, в мировой практике достаточно последовательно проведен принцип «ортогональности» этих двух типов исключительных имущественных прав. Произведения охраняются в рамках авторского права с точки зрения формы выражения (любых) приемов, идей, концепций и т.п., но не с точки зрения их сущности. Изобретения (а также полезные модели, рационализаторские предложения, специально охраняемые селекционные достижения) охраняются с точки зрения их сущности («охрана по существу»), но не с точки зрения формы выражения.

Однако есть случаи нарушения этой последовательности применительно к программам для ЭВМ или воплощенным в них алгоритмам. Ряд стран (например, США) молчаливо или даже явно допускают патентование алгоритмов (вычислительных методов15). Вопрос о патентоспособности алгоритмов и прочих абстрактных идей является важной политической проблемой в области исключительных прав16.

В РФ патентование алгоритмов и программ для ЭВМ прямо запрещено патентным законодательством. Это не означает, что международная ситуация не оказывает влияния на российский рынок. Поскольку рынок программного обеспечения фактически является глобальным, любое ограничивающее конкуренцию его регулирование (тем более, в таких экономически сильных странах, как, например, США) болезненно сказывается на его состояние во всем мире.

В практике разработки свободных авторских договоров проблема кумуляции авторских и патентных имущественных прав нашла определенное отражение. Некоторые типовые свободные авторские договоры (например, GNU GPL, GNU LGPL) прямо разрешают исключать из территорий распространения программ страны, не реализующие запрет на патентование алгоритмов или программ для ЭВМ.

В то время, как будучи примененным, такой запрет никак не изменяет сумму прав потенциального пользователя (коль скоро на этой территории выдан патент, блокирующий использование такой программы), прагматически его следует признать оправданным, поскольку он явно предупреждает пользователя о возможности безнаказанных «пиратских» действий против него со стороны обладателя «софтверного патента» в определенных юрисдикциях.

Таким образом, в Концепции следует особо оговорить, что исключение каких-либо территорий из сферы действия предоставляемых прав на программу для ЭВМ по патентно-правовым основаниям не лишает произведения статуса свободного.

Также существуют определенные проблемы, связанные с патентоспособностью промышленных образцов — «решений внешнего вида» изделий. Правоведы затрудняются в разграничении объектов авторских прав на произведение дизайна или произведение декоративно-прикладного искусства патентных прав на промышленный образец17.

Э.Г.Гаврилов в позднейшей работе склоняется к тому, что «[п]рактически промышленный образец -- это произведение дизайна [...]. И Патентный закон, и Закон об авторском праве охраняют один и тот же объект, причем практически применительно к одинаковым способам использования» [Гаврилов, 1996] и, далее, аргументирует, что «патентная охрана промышленных образцов в значительной степени лишается смысла в связи с наличием охраны произведений дизайна авторским правом».

А.П.Сергеев считает, что «признание [произведения декоративно-прикладного искусства промышленным образцом] приводит к изменению правового режима объекта, который с этого момента определяется не нормами авторского права, а законодательством о промышленных образцах» [Сергеев, 2001, с. 438], каковой вывод представляется весьма странным, ибо такого основания для утраты авторско-правовой охраны законодательством не предусмотрено.

С тезисом о совпадении объекта патентования (в случае с промышленным образцом) и авторского права охраны (в случае с произведением дизайна или декоративно-прикладного искусства) трудно согласиться в теории, поскольку, прежде всего, патентная охрана относится к существу решения, а авторско-правовая – к форме выражения. Однако на практике формула промышленного образца, действительно, может воплощать или включать произведение (причем, не только дизайна или ДПИ), что весьма близко к ситуации кумуляции разнородных прав.

В общем виде решить проблему с возможностью ситуации, когда на воплощение произведения, права на которые переданы или предоставлены, в промышленном образце будет подана заявка, и патент будет использован для фактического блокирования использования произведения, частно-правовыми (договорными) средствами решить не представляется возможным. Можно пытаться оспорить такое блокирование как злоупотребление правом.

В перспективе представляется целесообразным публично-правовое разрешение этой проблемы путем законодательного запрета кумуляции прав18.

4.3 Кумуляция с правом на индивидуализирующие средства

Менее изучен вопрос о влиянии на свободу произведений законодательства о средствах индивидуализации участников гражданского оборота и производимой ими продукции (фирменных наименований19, торговых знаков и знаков обслуживания, охраняемых наименований мест происхождения товаров и услуг).

Включение в название произведения зарегистрированного по соответствующему классу товаров и услуг индивидуализирующего признака хотя и не исключит возможность использования произведения как такового, серьезно ограничит пользователя в осуществлении своих прав путем распространения произведения20, а также необходимых для этого действий (рекламы).

Представляется целесообразным запретить использование в названиях произведений, создаваемых, модифицируемых или перерабатываемых в ходе работ с привлечением федерального финансирования зарегистрированных фирменных наименований, зарегистрированных товарных знаков и знаков обслуживания по соответствующим классам товаров и услуг и зарегистрированных мест происхождения товара, если права на соответствующие средства индивидуализации не предоставлены в объеме, обеспечивающем свободу произведения.

Такой запрет не исключит полностью возможность переработки или модификации произведений, права на названия которых кумулируются с правами на средства индивидуализации. В частности, исполнитель работ может:

а) договориться с владельцем товарного знака или знака обслуживания о разрешении на соответствующее его использование; или

б) переименовать произведение при переработке или модификации.

К сожалению, это решение имеет и недостаток. В период времени между передачей произведения и прав на него заказчику и введением в оборот достаточного количества товаров или услуг, воплощающих это произведение, третье лицо – из «сквоттерских» побуждений или вполне добросовестно (не будучи осведомлено о существовании этого произведения) – может зарегистрировать соответствующее средство индивидуализации. Исключить такие ситуации может только законодательный запрет на «кумуляцию» прав.

4.4 Кумуляция с правом составителя

Наряду с правом на отдельные произведения, законодательство об авторском праве признает также авторское право составителей сборников и других составных произведений [ЗоАП, ст. 11], включая базы данных, причем составные произведения охраняются авторским правом независимо от того, являются ли объектами авторского права произведения, которые они включают [ЗоАП, Ст. 7-3]. То есть имеет место кумуляция прав в рамках самого законодательства об авторском праве и смежных правах.

Потенциально право составителя представляет собою большую «юридическую бомбу», заложенную под будущее свободных произведений. Заявление, например, составителем первого дистрибутива21, содержащего как свободную программу для ЭВМ А, так и свободную программу для ЭВМ Б, прав составителя сделает весьма проблематичным использование следующих дистрибутивов, содержащих эти программы. Оно никак не затронет возможности свободного использования этих программ по отдельности, однако серьезно затруднит их распространение. Оно потребует долгой юридической борьбы на предмет признания такого составления нетворческим, причем с неопределенным результатом, так как критерии «творческого» характера составления являются гораздо более расплывчатыми, чем критерии творчества в создании отдельных произведений как таковых.

Мы не видим способа кардинального решения этой проблемы в целом без существенной «перекройки» законодательства об авторском праве и смежных правах РФ, однако считаем целесообразным исключить хотя бы возможность оппортунистического поведения самого исполнителя в ходе или после завершения работ с привлечением федерального финансирования путем включения в Концепцию указания на необходимость предоставления прав на свободное использование составного произведения, если отдельные произведения, созданные, модифицированные или переработанные в ходе таких работ образуют таковое.

4.5 Зависимости произведений

Более тонкий момент, не относящийся собственно к кумуляции прав, но весьма близкий по эффекту, касается так называемых «зависимостей» произведений, никак не отраженных в законодательстве об авторском праве и смежных правах.

Понятие «зависимости» достаточно разработано и осмысленно преимущественно применительно к программам для ЭВМ. Программа А является зависимой от программы Б, если:

  • трансляция (интерпретация либо компиляция) программы А в исполняемый объектный код невозможна без наличия программы Б («зависимость времени построения»). Причем результирующий исполняемый объектный код может как включать части программы Б («зависимость от процедуры, функции или библиотеки»), так и не включать их («зависимость от компилятора или интерпретатора»);

  • нормальная эксплуатация программы А невозможна без наличия программы Б («зависимость времени выполнения»; типичны зависимости такого рода от динамически компонующихся библиотек, от операционных систем и их компонентов, от программ, составляющих другие программные платформы);

  • нормальная эксплуатация программы А включает обработку данных, могущих быть сформированными только программой Б, либо же включает формирование данных, могущих быть обработанными только программой Б («зависимость от формата данных»).

Очевидно, аналогичные зависимости могут быть выявлены у прочих произведений только в связи с их представленностью в определенных форматах и только в связи с пользованием ими на компьютерах или включающем компьютеры оборудовании. Наложение четких спецификаций на форматы, в которых представляются произведения, создаваемые, модифицируемые или перерабатываемые в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования, кардинально решает эту проблему.

Очевидно, что свободная программа программа для ЭВМ, зависящая (в любом из перечисленных значений «зависимости») от несвободной, в общем случае составляет весьма ограниченную ценность в смысле как возможности ее дальнейшего использования, так и даже просто эксплуатации.

Однако, есть нюансы, которые склоняют нас к целесообразности формулировки общего принципа и закрытого списка исключений.

Программа для ЭВМ, разработанная или модифицированная в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования, не должна иметь зависимостей от несвободных программ для ЭВМ.

Исключение 1. Такая программа, создаваемая или модифицируемая специально с целью переноса данных в стандартные форматы, может (а фактически, должна) иметь зависимость по входным данным от несвободных программ и может (если это прямо указано в ТЗ) иметь зависимости времен построения и выполнения от несвободных программ.

Исключение 2. Зависимость такой программы от несвободной допускается, если:

  1. такая зависимость обусловлена исключительно отсутствием свободной программы, реализующей в необходимом аспекте определенный стандарт взаимодействия открытых систем (стандарт информационного взаимодействия), и

  2. а) такой стандарт обнародован не позднее полугода до составления ТЗ и утвержден на момент составления ТЗ органами государственной стандартизации СССР или РФ, ИСО или МЭК; или

б) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и принят на момент составления ТЗ организациями, включенными в утвержденный список иных стандартизующих организаций не позднее того же срока; или

в) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и включен в утвержденный список иных стандартов не позднее того же срока.

Определение порядка утверждения списков иных стандартизующих организаций и иных стандартов откладывается нами на следующие этапы исследования.

5. Неимущественные права и специальные обязанности

5.1 Неимущественные права автора

Законодательством об авторском праве и смежных правах РФ предусмотрены следующие личные неимущественные (неотчуждаемые, необорачиваемые) права автора:

  • право авторства [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9];

  • право на имя [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9];

  • право на обнародование [ЗоАП, ст. 15-1];

  • право на защиту репутации автора [ЗоАП, ст. 15-1; ЗОПЭ, ст. 9].

  • право на отзыв [ЗоАП, ст. 15-2].

5.2 Право авторства

Право авторства раскрывается как «право признаваться автором произведения».

Законодательство не дает однозначного ответа на то, должен ли признаваться автор произведения, подвергшегося переводу, переработке или модификации, наряду с автором таких перевода, переработки или модификации, автором переведенного, переработанного или модифицированного произведения, хотя обычай и традиция такое право, безусловно, признают, по крайней мере, для переводов и межвидовой переработки произведений. Существует правоприменительная практика судебной поддержки отказа от авторства в этом случае (если автор «не узнает» свое произведение в переработке и не желает фигурировать в качестве автора произведения, на котором она «основана»).

Существующий репертуар свободных авторских договоров, в основном, нейтрален по отношению к этому праву, хотя такие типовые свободные авторские договоры, как GNU GPL и GNU LGPL предусматривают обязательную маркировку вносимых при модификации программы для ЭВМ изменений, таким образом, гарантируя, что авторство оригинальной версии программы не будет сокрыто от пользователей и аудитории, включая потенциальных авторов модифицированных версий.

Ввиду неимущественного характера данного права и отсутствия порождаемых их проблем представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок его соблюдения при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.

5.3 Право на имя

Право на имя раскрывается как «право использовать или разрешать использовать произведение под подлинным именем автора, псевдонимом либо без обозначения имени, то есть анонимно».

Ввиду неимущественного характера данного права и отсутствия порождаемых их проблем представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок его соблюдения при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.

5.4 Право на обнародование

Право на обнародование раскрывается как «право обнародовать или разрешать обнародовать произведение в любой форме».

Право на обнародование тесно связано с имущественными правами на его опубликование, публичный показ, публичное исполнение, передачу в эфир; передача этих прав, по-видимому, невозможна, не будучи в то же время реализацией права на обнародование. Его неимущественная специфика заключается в том, что оно сводится, по большому счету, к определению момента и формы «готовности» произведения к тому, чтобы предстать перед публикой.

Право обнародования перевода, переработки или модификации произведения за автором правомерно обнародованного произведения, подвергшегося переводу, переработке или изменению, прямо законодательством не признается, и обычаем и традицией не поддерживается (хотя «авторизация» таковых, например, «авторизация перевода» может быть условием передачи соответствующих имущественных прав).

Представляется целесообразным предусмотреть в составе приемо-сдаточной документации форму письменного выражения согласия всех авторов произведений, переработок, переводов и модификаций, созданных или произведенных в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.

5.5 Право на защиту репутации автора

Право на защиту репутации автора раскрывается как «право на защиту произведения, включая его название, от всякого искажения или иного посягательства, способного нанести ущерб чести и достоинству автора».

Это право представляется крайне смутным в своей специфичности. Непонятно, чем по содержанию права и способам его защиты оно отличается от защиты чести и достоинства автора, ущерб которым нанесен любым другим путем, в том числе и безотносительно к данному произведению или авторству произведений вообще.

Поскольку защита чести и достоинства любого лица предусмотрена общеправовыми нормами, представляется нецелесообразным в Концепции и реализующих ее методиках каким бы то ни было образом специфицировать порядок соблюдения этих прав при использовании произведений, модифицируемых или перерабатываемых в результате работ, выполняемых с привлечением федерального финансирования.

5.6 Право на отзыв произведения

Наиболее проблемным представляется раскрытие права на отзыв как права «отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения (право на отзыв) при условии возмещения пользователю причиненных таким решением убытков, включая упущенную выгоду».

Далее, «если произведение уже было обнародовано, автор обязан публично оповестить о его отзыве. При этом он вправе изъять за свой счет из обращения ранее изготовленные экземпляры произведения» [ЗоАП, ст. 15-2]. Механизм изъятия из обращения ранее изготовленных экземпляров не предусмотрен, и вызывает сомнение, что, по крайней мере, начиная с момента поступления экземпляров к аудитории такой механизм, не нарушающий права собственности неопределенного круга лиц, вообще возможен.

Отзыв произведения, по всей видимости, влечет за собой утрату неопределенным кругом лиц всех прав, специфицированных по отношению к обнародованному произведению. Так сформулированное право на отзыв выглядит очевидным приглашением к злоупотреблениям (например, политик, изложивший в статье или книге взгляды, оказавшиеся непопулярными, может «отозвать» это произведение и преследовать своих критиков, цитирующих его).

При создании служебных произведений положения настоящего пункта не применяются [ЗоАП, ст. 15-2], однако при использовании любых других произведений, в том числе, права на которые получены вследствии исполнения физическими лицами авторского договора заказа, заключенного как государственной организацией, так и исполнителем госзаказа, не исключена возможность оппортунистического их использования или угрозы использования такими лицами.

Представляется целесообразной разработка на дальнейших этапах исследования поправок к законодательству об авторском праве и смежных правах РФ, ограничивающих это право разумными рамками.

5.7 Право на коммерческую тайну

Режим правовой охраны коммерческой тайны, а также сама ее природа не позволяет однозначно отнести ее к имущественным либо неимущественным правам.

Во всяком случае, представляется целесообразным предусмотреть Концепцией запрет на включение в произведение сведений, составляющих коммерческую тайну как исполнителя, так и третьих лиц.

5.8 Государственная тайна

Законодательство РФ о государственной тайне не устанавливает каких-либо имущественных или личных прав (в том числе, по отношениям к произведениям), однако определяет специальные обязанности, которые могут влиять на юридическую возможность фактического использования произведений, содержащих сведения, отнесенные к государственной тайне, а также распоряжения, владения и пользования носителями таких произведений.

Для произведений, включающих сведения, составляющие государственную тайну, следует предусмотреть их отложенное (до момента рассекречивания этих сведений) распространение при автоматизме их распространения после того, как такое рассекречивание произведено.

В то же время, необходимо особо оговорить, что государственной тайной не должны прикрываться нарушения авторских прав третьих лиц, в том числе, на свободные произведения, если специфика сопровождающего такое произведение авторского договора исключает их несвободное распространение или несвободное распространение производных от них произведений.

Это означает невозможность использования при модификации или переработке произведений, включающих при такой модификации или переработке сведения, составляющие государственную тайну, произведений третьих лиц, защищенных активно свободным авторским договором.

5.9 Гарантии качества и отказ от них

Ряд типовых свободных авторских договоров предусматривает явный отказ от гарантий качества (безошибочности, пригодности для определенных целей, эксплуатационных или потребительских качеств, включая эргономические и т.п.). Некоторые из них особо оговаривают, что пользователь может предоставлять такие гарантии своим клиентам независимо авторско-правовым условиям сделки. Однако правоспособность исполнителя к предоставлению таких гарантий, вне зависимости от условий авторского договора в любом случае не вызывает сомнений.

Поэтому, представляется, что Концепция должна сохранять нейтралитет касательно включения такого отказа в условия авторского договора, поскольку вопросы «качества произведения» в любом случае не относятся к сфере авторского права и смежных прав.

Техническое задание или конкурсные условия должны предусматривать требуемые качества, процедуры их измерения и ответственность за соответствие этим условиям (включая обязательства по доработке или переработке произведений) отдельными пунктами.

6. Ответственность за нарушение исключительных имущественных прав

Законодательством об авторском праве и смежных правах, гражданским, административным и уголовным законодательством РФ установлен разнообразный репертуар ответственности за нарушение авторских прав (вплоть до смертной казни; пока, впрочем, исключительно).

Нарушения авторского права возможны как в ходе выполнения работ, так и в ходе дальнейшего использования произведения, созданного, модифицированного или переработанного в результате выполнения работ с привлечением федерального финансирования.

Кроме того, события последних лет показали, что отнюдь не исключена возможность недобросовестных заявлений и судебных исков о якобы имевших место нарушениях прав третьих лиц при использовании свободных произведений22. Причем такие попытки «пиратства» в отношении свободных произведений могут быть мотивированы не только узкокорыстными интересами, но и стремлением посеять страх, неуверенность и сомнения относительно правомерности использования или даже эксплуатации отдельных получивших популярность свободных программ или свободных программ как таковых.

Хотя ответственность добросовестного пользователя за невиновное нарушение авторского права специально не установлена, представляется, что и в случае невиновного нарушения правообладатель может, по крайней мере, требовать прекращения нарушения права. Применительно к переработанным, модифицированным или иным производным (от произведения, права на которое нарушены) произведениям это представляет собой значительный риск, поскольку сама такая модификация, перевод или переработка может быть достаточно трудоемкой и дорогостоящей работой, а замещение такого переработанного, модифицированного или переведенного произведения его функциональным аналогом, свободным от претензий, может быть еще более дорогостоящим, продолжительным и трудоемким мероприятием.

Решение о распределении ответственности за такие возможные нарушения является тяжелым. Тем не менее, оно должно быть принято, и мы склоняемся к тому, что ответственность за соблюдение прав третьих лиц как в процессе выполнения работ, так и при дальнейшем добросовестном использовании произведения должна быть полностью (в объеме, допускаемом законодательством) возложена на исполнителя путем гражданско-правового переноса ответственности.

При этом, необходимо:

  • ограничить ответственность за соблюдение прав третьих лиц при последующем добросовестном использовании произведения его использованием на территории РФ (поскольку за пределами РФ могут быть как применимы иные правила как распределения имущественных прав, так и установлена другая ответственность; и вообще говоря соблюдение прав третьих лиц пользователями, находящимися под другой юрисдикцией должно оставаться проблемой этих пользователей);

  • ограничить ответственность за соблюдение прав третьих лиц при последующем добросовестном использовании произведения его использованием в неизменном виде (поскольку дальнейшие переработка, модификация или перевод могут сами по себе нарушать права третьих лиц).

Концепция должна сохранять нейтралитет к возможности дальнейшего переноса ответвенности подрядчиком (например, путем страхования гражданской ответственности). В дальнейшем, после разработки и апробации методик, возможно определение предельных сумм такой ответственности и регламентация ее дальнейшего переноса.

7. Элементы методического развертывания предложенной Концепции

7.1 Общие условия реализации Концепции

7.1.1 Предметом настоящей НИР является управление авторскими имущественными правами на произведения, созданные либо модифицированные в результате закупок, проводимых с привлечением федерального финансирования. Следовательно, рамочные условия реализации (методического развертывания) Концепции, обоснованной в разделах отчета выше и сформулированной в Приложении 1, задаются нормативно-правовым регулированием государственных закупок (поставок товаров, услуг, работ).

На федеральном уровне регулирования госзакупок специалистами Института госзакупок им. А.Б.Соловьева описана нормативно-правовая база, включающая применимые положения Конституции, 13 федеральных законов, 2 указа Президента, 14 постановлений Правительства и множество ведомственных нормативно-правовых актов и методических инструкций.

7.1.2 Базовым нормативно-правовым актом для госзакупок является Федеральный закон «О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» № 97 от 06.05.1999. Этот закон нормирует, в основном, процедурные вопросы проведения таких конкурсов, однако для целей настоящей НИР важно прежде всего то, что определяет предмет государственных контрактов, заключаемых в конкурсном порядке. Такие контракты могут иметь своим предметом «поставк[у] товаров, выполнение работ, оказание услуг» [ФЗ-97, преамбула и Ст. 1-1]. Это не означает ультимативного ограничения правоспособности государства как стороны в сделке контрактами с указанным предметом, но означает лишь, что для сделки с иным предметом необходимо иное правовое основание (специально-разрешительная норма) и, видимо, иная процедурная регламентация (нежели проведение конкурса на размещение заказа по правилам ФЗ-97).

В части, не урегулированной ФЗ-97, к государственным контрактам, заключаемым по итогам конкурсов на размещение заказов, применимо общее гражданско-правовое регулирование и специальные нормы, касающиеся госпоставок и содержащиеся в иных федеральных законах (прежде всего, в ГК). При этом вопрос о возможном предмете таких контрактов представляется урегулированным полностью, и общие нормы о расширении возможного предмета контракта посредством аналогии23 представляются вследствие этого неприменимыми.

В частности, должны быть признаны не соответствующими законодательству условия контрактов, заключенных по итогам конкурсов на размещение заказов, предметом которых является приобретение невещных имущественных прав (авторских имущественных прав, прав использования изобретений и т.п.). В то же время само по себе приобретение таких прав в результате выполнения таких контрактов (но с реальным предметом, т.е. с реальной поставкой товаров, оказанием услуг или выполнением работ против бюджетного платежа) возможно и, более того, явно предполагается [ГК, Ст. 772]; однако оно касается именно тех произведений, изобретений и пр., которые являются результатами выполняемых по контракту работ.

7.1.3 ФЗ-97 не содержит специальных норм, касающихся прав на создаваемые в результате выполнения работ по госконтракту произведений. Не содержат положений, относящихся к таким правам, и применимые подзаконные акты24.

Следовательно, применимыми являются более общие нормы, установленные гражданским законодательством (для договоров о выполнении НИОКР) и законодательством об авторском праве и смежных правах (для произведений, созданных при выполнении работ по государственному контракту). Нами выявлены три такие нормы, уже упомянутые выше (п. 3.1) в связи с вопросом о субъектах прав на произведения.

  1. ГК устанавливает, что «[с]тороны в договорах на выполнение [НИОКР] имеют право использовать результаты работ, в том числе, способные к правовой охране, в пределах и на условиях, предусмотренных договором. ... Если иное не предусмотрено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ, в том числе, способные к правовой охране, а исполнитель вправе использовать полученные им результаты работ для собственных нужд» [ГК, Ст. 772]. Под договором НИОКР должны пониматься не только договоры, в названия которых входит «НИОКР», но любые договоры, в предмет которых входит «проведение научного исследования, разработка образца нового изделия, конструкторской документации на него и/или новой технологии» (в определении [ГК, Ст. 769]).

  2. ЗОПЭ устанавливает, что: «Исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. [...] [П]равообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ или базы данных при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации» [ЗОПЭ, Ст.12-2,3].

  3. ЗоПОТ устанавливает, что «Исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик. [...] [О]бладатель исключительного права на охраняемую топологию по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование такой топологии при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации» [ЗоПОТ, Ст.7-2,3].

Представляется, что нормы, установленные ЗОПЭ и ЗоПОТ, при применении могут иметь приоритет как более специальные (относящиеся к конкретным видам результатов работ, способных к правовой охране (конкретным видам произведений), а не к таким результатам вообще) — разумеется, лишь для контрактов, заключенных после их вступления в силу25.

Поскольку ни диспозиция, предусмотренная ГК, ни тем более диспозиция, предусмотренная ЗОПЭ и ЗоПОТ, не являются оптимальными (а последняя — не является даже достаточной для свободы произведений, созданных в результате выполнения работ по госконтракту), представляется необходимым явным образом предусмотреть пределы и условия использования таких произведений в государственном контракте, в выражениях, максимально приближенных к языку ГК, Ст. 772.

7.1.4 Приказом Минэкономики РФ от 29 октября 1999 г. № 470 «Об организации в Минэкономики России работы по выполнению постановления Правительства Российской Федерации от 2 сентября 1999 г. № 982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности”» установлена обязанность руководителей департаментов и начальников управлений, ответственных за подготовку и за заключение государственных контрактов, включать в государственные контракты положения о том, что, в частности, исключительное право на использование создаваемых при реализации государственного контракта программ для электронных вычислительных машин, баз данных, топологий интегральных микросхем принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики.

Для реализации предлагаемой Концепции необходимо внесение изменений как в Приказ № 470, так и в Постановление № 982, работу по выполнению которого организует Приказ. Изменения должны распространять действие Приказа на иные (отличающиеся по виду от программ для ЭВМ и баз данных) произведения, создаваемые в результате выполнения государственного контракта, и изменять характер приобретаемых Заказчиком прав с исключительных на неисключительные. Проекты нормативных актов, вносящих такие изменения, и пояснительные записки к ним представлены в Приложении 2 к настоящему отчету.

До внесения указанных изменений рекомендуется продолжать практику «закрепления» исключительных прав за РФ с оговоркой относительно возможности создания произведений путем создания производных произведений при условии наличия на оригинальные произведения прав, достаточных для реализации Концепции в части дальнейшего использования (включая распространение) произведений.

7.2 Исключение неоднозначных выражений

В случае, если в предмет госконтракта входит выполнение работ по разработке программ для ЭВМ, следует употреблять термин «программа для ЭВМ» и не допускать его подмены «программным обеспечением», «программным продуктом», «программным изделием» и т.п. оборотами, затемняющими правовую сущность сделки (наличие и характер специальной правовой охраны результата работ, принадлежность прав). Это же относится и к остальным составляющим первичной документации проекта, таким как Рабочая программа или Техническое задание (Частное техническое задание).

В случае, если в предмет госконтракта входит приобретение экземпляров программ для ЭВМ, баз данных или иных произведений, следует употреблять выражение «приобретение экземпляра произведения» и не допускать его подмены «приобретением произведения» и т.п. оборотами, затемняющими правовую сущность сделки (поставка товара). Это же относится и к остальным составляющим первичной документации проекта, таким как Рабочая программа или Техническое задание (Частное техническое задание).

7.3 «Закрепление» прав на произведения

К включению в положения Государственного контракта рекомендуется следующая статья:

«X. Права на создаваемые в результате выполнения работ по Контракту произведения

x.1 Заказчик имеет право использовать созданные в результате выполнения работ по Контракту произведения и разрешать их использование третьим лицам на определяемых Заказчиком условиях.

x.1 Исполнитель имеет право использовать созданные в результате выполнения работ по Контракту произведения и разрешать их использование третьим лицам на определяемых Исполнителем условиях. Исполнитель имеет право на защиту своих прав в соответствии с законодательством РФ.

x.3 Исполнитель вправе создавать произведения в том числе путем модификации, переработки или создания иных производных произведений от произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, только в случае, если правообладатель каждого такого произведения, сопроводил его офертой договора, предоставляющего нижеперечисленные права, а также право передавать эти права третьим лицам:

  1. перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;

  2. воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) в сопровождении той же оферты без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода этих программ, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в “прозрачной” форме (форме, наиболее пригодной для переработки), сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения; и

  3. для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.

x.4 Ответственность за соблюдение прав третьих лиц при использовании созданных в результате выполнения работ по Контракту произведений несет Исполнитель».

7.4Исключение коммерческой тайны и торговых марок

К включению в положения Государственного контракта рекомендуется следующая статья:

«Y. Права на коммерческую тайну (конфиденциальность сведений) и торговые знаки

y.1 Включение в передаваемые по настоящему Контракту результаты работ сведений, составляющих коммерческую тайну Исполнителя или третьих лиц, не допускается.

y.2 Совпадение названий произведений, создаваемых в результате выполнения работ по Контракту, с торговыми знаками (знаками обслуживания), зарегистрированными в РФ по соответствующей товарной группе, не допускается, за исключением случаев, когда обладатель прав на такой товарный знак (знак обслуживания) предоставил передаваемые права на его использование при продаже или иной передаче прав на экземпляры такого произведения и экземпляры производных произведений, создаваемых в соответствии со Ст. X.3 Контракта».

7.5 Включение в документацию перечня создаваемых произведений

К включению в документацию любого заказа, размещаемого посредством конкурса и предполагающего создание в результате проведения работ произведений рекомендуется Перечень создаваемых произведений.

Такой Перечень должен содержать для каждого произведения:

  1. колонку «Название произведения»;

  2. колонку «Вид произведения» (литературное произведение науки и техники, программа для ЭВМ, аудиовизуальное произведение, произведение ДПИ или др.);

  3. (только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Имена авторов» (указываются гражданские имена, если авторы не воспользовались правом на псевдонимность, в каковом случае указываются избранные ими псевдонимы, или правом на анонимность);

  4. (только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Реквизиты государственной регистрации прав на произведение»;

  5. (только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы) колонку «Производность произведения», заполняемую, если произведение было создано путем перевода, переработки, модификации или создания иного производного произведения;

  6. (только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Имена авторов оригинального произведения (произведений)» (если авторы не воспользовались правом на псевдонимность, в каковом случае указываются избранные ими псевдонимы, или правом на анонимность);

  7. (только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Имя или название правообладателя оригинального произведения (произведений)»;

  8. (только для итогового Перечня, включаемого в отчетные материалы, и только для производных произведений) колонку «Документ, подтверждающий достаточность прав на оригинальное произведение», содержащую реквизиты документа, подтверждающего передачу прав на оригинальное произведение достаточных для его квалификации как подпадающего под условия допустимости создания произведений путем модификации, переработки или создания иных производных произведений от произведений, исключительные права на которые принадлежат третьим лицам, определенные Государственным контрактом.

При наличии возможности определить Перечня произведений, которые будут или могут быть созданы в результате выполнения работ, до объявления конкурса, этот Перечень включается в конкурсную документацию в виде неотъемлемого приложения к Дополнительным требованиям, Техническому заданию (Частному техническому заданию) или иному документу, специфицирующему результаты работ.

При наличии возможности определить Перечень произведений, которые будут или могут быть созданы в результате выполнения работ, в ходе разработки заявки, следует включить такой Перечень в перечень документов, прилагаемых к заявке (в виде неотъемлемого приложения к Рабочей программе).

Вне зависимости от того, имелась ли возможность определения такого Перечня до объявления конкурса или в ходе разработки заявки, следует включить такой Перечень в перечень отчетных материалов, передаваемых исполнителем заказчику. При поэтапном выполнении работ следует включить такой Перечень в перечень отчетных материалов по каждому этапу, предполагающему создание произведений.

7.6 Ограничение зависимостей

Зависимости программ для ЭВМ, создаваемых в результате выполнения работ по государственному контракту, рекомендуется оговаривать в Дополнительных требованиях или Техническом задании (Частном техническом задании). Такие Дополнительные требования или Техническое задание (Частное техническое задание) должно содержать исчерпывающий перечень допустимых зависимостей или указание на недопустимость зависимостей.

7.7 Включение передаваемых экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам, в Ведомость покупных изделий.

Рекомендуется установить требование включения передаваемых экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам, в Ведомость покупных изделий, входящую в отчетную документацию.

7.8 Спецификация выполнения задания путем поставки товаров (экземпляров произведений) или создания произведений

Рекомендуется оговаривать в Дополнительных требованиях или Техническом задании (Частном техническом задании) те результаты работ, которые допускается достигать путем включения в передаваемые результаты работ экземпляров произведений, права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам. Такие Дополнительные требования или Техническое задание (Частное техническое задание) должно содержать исчерпывающий перечень допустимых поставок товаров.

Рекомендуется допускать такую поставку только в случаях, когда:

  1. передаваемые результаты работ будут эксплуатироваться в единственном экземпляре или в заранее известном количестве экземпляров; и

  2. включение в поставку таких товаров:

i) не повлечет зависимостей, ограничивающих свободу определения дополнительных требований или разработки технического задания (частного технического задания) при размещении заказов на иные работы или их выполнении другим способом; и

ii) достижение таких результатов посредством создания произведений экономически нецелесообразно, в том числе, и с учетом возможностей консолидации государственного заказа.

7.9 Пример реализации предлагаемых методических элементов

Пример реализации предлагаемых методических элементов на уровне формы Государственного контракта приведен в Приложении 4 к настоящему отчету. В качестве основы для внесения правки использовался текущий проект такой формы, обсуждаемый в Министерстве экономического развития и торговли.

Заключение: Управление исключительными имущественными правами в системе повышения эффективности госзаказа

Реализация предложенной Концепции путем включения предложенных элементов ее методического развертывания позволит:

  • исполнить как определенные законом, так и подразумеваемые обязательства государства перед гражданами, касающиеся раскрытия информации и введению в оборот произведений, созданных на деньги налогоплательщиков;

  • исполнить обязательства государства по непредоставлению квалифицированным участникам конкурсов на исполнение государственного заказа неправомерных преимуществ;

  • повысить эффективность финансирования информатизации в сферах государственного управления и социально-экономического развития;

  • повысить прозрачность механизма государственных закупок;

  • стимулировать научно-техническое творчество в национальном хозяйстве в целом;

  • стимулировать международное научно-техническое сотрудничество.

Действенность мероприятий по реализации Концепции тесно связана с другими мероприятиями по совершенствованию закупок сложной технической продукции, услуг и работ, прежде всего, касающимися спецификации и стандартизации закупаемого и разрабатываемого оборудования, создаваемых программ для ЭВМ и их систем.

Приложение 1. Проект Концепции

ПРОЕКТ

Концепция управления авторскими и смежными имущественными правами на произведения, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования

1. Произведения научно-технического и прикладного характера, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, свободны.

2. Свобода произведения означает свободу каждого:

  1. перерабатывать, переводить или модифицировать произведение;

  2. воспроизводить и распространять произведение в неизменном, переработанном или модифицированном виде или в переводе (по усмотрению пользователя), возмездно или безвозмездно (по усмотрению пользователя) на тех же условиях без ограничения тиража. Для программ для ЭВМ такое распространение должно допускаться в виде исходного кода, сопровожденного или не сопровожденного (по усмотрению пользователя) соответствующим ему объектным кодом; для иных произведений такое распространение допускается в «прозрачной» форме (форме, наиболее пригодной для переработки), сопровожденной или не сопровожденной (по усмотрению пользователя) иными формами представления того же произведения; и

  3. для программ для ЭВМ – воспроизводить программу в ходе ее запуска без каких-либо ограничений.

3. Механизмами обеспечения свободы произведений, созданных, переработанных либо модифицированных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, являются следующие.

  1. Включение в государственные контракты условий, закрепляющих за Заказчиком совокупность неисключительных прав, конституирующих свободу произведения, на создаваемые, модифицируемые или перерабатываемые произведения. Произведения предоставляются Заказчику на машинно-читаемых носителях в «прозрачном» (наиболее пригодном для дальнейшей модификации или переработки) виде; программы для ЭВМ передаются в виде исходных текстов.

Права на свободные произведения, созданные, переработанные либо модифицированные в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, могут быть обременены правами третьих лиц на оригинальные произведения только в том случае, если такое обременение не препятствует вышеперечисленным свободам.

Не допускаются модификация или переработка в ходе работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, произведений, права на которые препятствуют вышеперечисленным свободам.

Не допускается зависимость программ для ЭВМ, созданных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, от несвободных программ для ЭВМ, кроме двух нижеперечисленных исключений.

Программа А является зависимой от программы Б, если:

а) трансляция (интерпретация либо компиляция) программы А в исполняемый объектный код невозможна без наличия программы Б («зависимость времени построения»). Причем результирующий исполняемый объектный код может как включать части программы Б («зависимость от процедуры, функции или библиотеки»), так и не включать их («зависимость от компилятора или интерпретатора»); или

б) нормальная эксплуатация программы А невозможна без наличия программы Б («зависимость времени выполнения»; типичны зависимости такого рода от динамически компонующихся библиотек, от операционных систем и их компонентов, от программ, составляющих другие программные платформы); или

в) нормальная эксплуатация программы А включает обработку данных, могущих быть сформированными только программой Б, либо же включает формирование данных, могущих быть обработанными только программой Б («зависимость от формата данных»).

Исключение 1. Такая программа, создаваемая или модифицируемая специально с целью переноса данных в стандартные форматы, может иметь зависимость по входным данным от несвободных программ и может (если это прямо указано в ТЗ) иметь зависимости времен построения и выполнения от несвободных программ.

Исключение 2. Зависимость такой программы от несвободной допускается, если:

1) такая зависимость обусловлена исключительно отсутствием свободной программы, реализующей в необходимом аспекте определенный стандарт взаимодействия открытых систем (стандарт информационного взаимодействия); и

2) соответствие такому стандарту является требованием ТЗ; и

3а) такой стандарт обнародован не позднее полугода до составления ТЗ и утвержден на момент составления ТЗ органами государственной стандартизации СССР или РФ, ИСО или МЭК; или

3б) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и принят на момент составления ТЗ организациями, включенными в утвержденный список иных стандартизующих организаций не позднее того же срока; или

2в) такой стандарт обнародован не позднее года до составления ТЗ и включен в утвержденный список иных стандартов не позднее того же срока.

Если часть из произведений, созданных либо модифицированных или переработанных в ходе выполнения государственного контракта, или все такие произведения образуют составное произведение, Заказчику передается право использовать такое составное произведение любым способом, не нарушающим права на входящие в его состав произведения, а также право разрешать его дальнейшее использование на тех же условиях.

Если название такого произведения или его имеющей самостоятельное значение части или название составного произведения зарегистрированы в качестве торгового знака или фирменного наименования либо включают в себя торговый знак или фирменное наименование, Заказчику передается право использовать такой знак или фирменное наименование при использовании этого произведения, его части или составного произведения любым способом, не нарушающим права на это произведение, его часть или составное произведение, а также право разрешать их дальнейшее использование на тех же условиях. Название произведения не должно содержать признанного обозначения места происхождения товара или услуги.

Такие произведения не могут содержать сведений, составляющих коммерческую тайну Исполнителя или коммерческую тайну третьих лиц, которую обязан соблюдать Исполнитель.

Исполнитель несет полную ответственность за соблюдение прав третьих лиц при использовании такого произведения на территории РФ в неизменном виде, соответствующем вышеперечисленным свободам.

  1. Распространение экземпляров произведений, созданных, переработанных либо модифицированных в результате работ, проводимых с привлечением федерального финансирования, всем потенциальным пользователям осуществляется на носителях по твердой цене или посредством предоставления к ним доступа посредством публичных компьютерных сетей безвозмездно (по усмотрению потенциального пользователя).

Произведения предоставляются пользователям на машинно-читаемых носителях в «прозрачном» (наиболее пригодном для дальнейшей модификации или переработки) виде; программы для ЭВМ передаются в виде исходных текстов.

Каждый экземпляр произведения, распространяемого таким способом или к которому предоставляется доступ таким способом, сопровождается открытой офертой свободного авторского договора.

Свободный авторский договор не может каким-либо образом ограничивать или обусловливать перечисленные права, однако может предоставлять дополнительные права либо дополнительной возможности реализовать перечисленные права на иных условиях. Свободный авторский договор не может ограничивать территорию предоставления прав, за исключением возможности исключения из территории предоставления прав на программу для ЭВМ стран, чье патентное законодательство не запрещает патентование алгоритмов и/или программ для ЭВМ, или устанавливать срок передачи прав меньшим, чем срок охраны этих прав.

Акцептом такой оферты является:

а) уведомление лица, передавшего такое произведение, в сопровождении такой оферты о ее принятии; или

б) объявление о начале осуществления или фактическое начало осуществления передаваемых такой офертой прав в отношении сопровождаемого ею произведения, выходящего за пределы свободного использования произведения, фонограммы или аудиовизуального произведения его владельцем, как последнее определено законодательством об авторских и смежных правах РФ для данного типа произведений.

Произведения, содержащие сведения, составляющие государственную тайну, распространяются или доступ к ним предоставляется после их рассекречивания в порядке, установленном законодательством о государственной тайне РФ.

  1. Государство принимает меры к регистрации произведений, созданных либо модифицированных или переработанных в ходе выполнения государственного контракта, и обеспечению свободного доступа к реестру таких произведений.

4. Настоящая концепция не исключает приобретения государством отдельных экземпляров произведений, права на которые принадлежат третьим лицам. Любое приобретение прав на такие произведения (кроме прав свободного использования, предусмотренных законодательством и передающихся вместе с правом владения) не допускается.

УДК

УТВЕРЖДАЮ

№ государственной регистрации


________________


А. В. Смирнов

Инв. №

«30” ноября 2004 г.

Отчет № АЛТ-1-04
о выполнении научно-исследовательской работы

«Разработка типовых лицензий на приобретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП “Электронная Россия” (2002-2010 годы) права (авторские, имущественные). Разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов»

(окончательный)

Часть 2. «Передача прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ по контрактам для государственных нужд»

Заместитель Генерального директора ООО “Альт Линукс”

А.Е. Новодворский ______________

Часть 2. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ по контрактам для государственных нужд.

1. Передача прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ по контрактам для государственных нужд.

***

В российском законодательстве в сфере интеллектуальной собственности не существует норм, предписывающих обязательную передачу государству прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ для государственных нужд.

***

В процессе выполнения работ по заказу и на средства государства могут создаваться объекты, порядок пользования и распоряжения которыми регулируется законодательством в области интеллектуальной собственности. Правильное понимание правового режима таких объектов, то есть того, кто может являться обладателем исключительных имущественных прав на произведения при их создании, крайне важно для решения вопроса о наиболее эффективном способе управления этими правами.

При выполнении работ по государственному заказу могут быть созданы следующие объекты интеллектуальной собственности:

  • произведения науки, литературы и искусства (объекты авторского права),

  • программы для ЭВМ и базы данных (как специальные объекты авторского права),

  • топологии интегральных микросхем,

  • изобретения, промышленные образцы, полезные модели (объекты патентного права),

  • селекционные достижения.

Правовое регулирование этих видов объектов имеет различную степень детализации в действующем законодательстве.

Объекты авторского права

Закон РФ "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. N 5351-1 (далее – ЗоАП) в явном виде не затрагивает ситуацию, при которой объекты авторского права создаются при выполнении работ по госзаказу. В зависимости от различных факторов, например, создано ли произведение организацией или автором – физическим лицом, создано ли произведение в порядке исполнения служебных обязанностей или по авторскому договору заказа, правовой статус созданных произведений будет различным.

Авторские права (личные неимущественные и имущественные права) на произведения науки, литературы и искусства принадлежат их авторам – физическим лицам (статьи 4, 15, 16 ЗоАП). В случаях, предусмотренных законом, обладателем имущественных авторских прав на произведение может быть лицо, не являющееся автором. Таких случаев три:

  1. Автор передает имущественные права на созданное произведение по авторскому договору (статьи 30 – 32 ЗоАП),

  2. Автор создает произведение и передает права на него по авторскому договору заказа (статьи 33, 34 ЗоАП),

  3. Созданное автором произведение является служебным. В этом случае, при отсутствии договоренности об ином, имущественные права на произведение принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях. (Статья 14 ЗоАП).

В отношении произведений, созданных при выполнении работ для государственных нужд, возможны две существенно различные ситуации:

  1. когда произведение было создано в процессе выполнения работ для государственных нужд (по государственному заказу), однако создание такого произведения не являлось непосредственно предметом заключенного контракта.

  2. когда создание произведения являлось непосредственно предметом государственного контракта на выполнение работ для государственных нужд.

1. В первом случае, обладателем исключительных имущественных прав на произведение будет лицо (физическое лицо или организация), в результате деятельности которого было создано произведение. Поскольку при заключении контракта на выполнение работ для государственных нужд стороны не предусматривали необходимость или возможность создания какого либо конкретного произведения, то стороны не могли и договориться о передаче исключительных прав на него. Утверждения вероятностного характера, например, “исключительные права на произведения, которые могут быть созданы в процессе исполнения настоящего контракта, принадлежат Российский Федерации, от имени которой действует Заказчик”, не будут иметь юридической силы, поскольку, в соответствии с ЗоАП:

Предметом авторского договора не могут быть права на использование произведений, которые автор может создать в будущем (пункт 5 статьи 31 ЗоАП).

Единственной ситуацией, когда предметом договора могут стать имущественные права на еще не созданное произведение, является заключение авторского договора заказа. Однако в этом случае речь идет о создании конкретного объекта. В авторском договоре заказа должны быть указаны, определенные характеристики (вид, жанр, объем, и т.д.) произведения, которое предстоит создать автору. Если заказываемое произведение определено не достаточно подробно, авторский договор заказа может быть оспорен в суде по заявлению одной из сторон и может быть признан недействительным, как противоречащий пункту 5 статьи 31 ЗоАП.

Вопрос о том, достаточно ли конкретно определено произведение в авторском договоре заказа, решается в каждом случае индивидуально. По мнению профессора Э.П. Гаврилова,

Для того, чтобы произведение, создаваемое по договору заказа, не подпадало под п. 5 ст. 31, его следует указывать как можно более точно и конкретно: объем, вид, жанр, сфера применения, название и т.п. Иначе говоря, объектом договора заказа должно быть произведение, уже задуманное автором, а может быть, даже уже сложившееся в голове автора, но еще “технически” не созданное им”26.

Таким образом, если в договоре о выполнении работ для государственных нужд не указано, какие конкретно произведения должны быть созданы исполнителем в ходе проведения работ, условия, обязывающие исполнителя передать какие-либо имущественные права на созданные в такой ситуации произведения, будут недействительны. То есть имущественные права на произведения, создание которых не являлось непосредственно предметом договора о выполнении работ для государственных нужд, принадлежат исполнителю, создавшему такое произведение. Передача имущественных прав на такие произведения государству (в лице государственного заказчика или иного органа) возможна на общих основаниях, то есть путем заключения авторского договора. При этом исполнитель (обладатель имущественных прав на произведение) свободен как в том, заключать ему и госзаказчиком или нет авторский договор о передаче имущественных прав, так и в определении условий такого договора, например размера вознаграждения.

Исключением будет ситуация, когда автором произведения является физическое лицо, состоящее на государственной службе, создавшее произведение в процессе выполнения служебных обязанностей или служебного задания. В этом случае, в силу пункта 2 статьи 14 ЗоАП, обладателем исключительных имущественных прав на произведение будет лицо, с которым автор состоит в трудовых отношениях, то есть государственный орган, действующий от имени государства. Однако это правило не является императивным, поскольку стороны могут в договоре предусмотреть иное распределение имущественных прав на создаваемые автором служебные произведения.

2. Что касается второго случая, то есть когда создание произведения является непосредственно предметом государственного контракта, то тут тоже есть две ситуации, которые нужно рассмотреть отдельно:

    1. Стороной договора является автор – физическое лицо,

    2. Стороной договора является организация.

2.1. Стороной договора является автор – физическое лицо

Если в государственном контракте, предметом которого является создание произведения науки, литературы или искусства при выполнении работ для государственных нужд, на стороне исполнителя выступает физическое лицо, то к положениям такого контракта, касающимся имущественных прав на создаваемое произведение, будут применяться правила об авторском договоре заказа.

Авторский договор заказа определен в пункте 1 статьи 33 ЗоАП следующим образом:

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику.

Автором произведения, в силу статьи 4 ЗоАП, может являться только физическое лицо . Следовательно, положения ЗоАП об авторском договоре заказа применяются только в том случае, когда произведение заказывается автору - физическому лицу. Если же на стороне исполнителя выступает организация, то будут применяться нормы ГК о подряде (глава 37 ГК).

Определение авторского договора заказа, приведенное выше, следует признать неудачным. Данная формулировка неверно отражает предмет договора и фактически не позволяет отделить авторский договор заказа от гражданско-правового договора подряда.

В соответствии с определением Гражданского кодекса,

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК).

Таким образом, предметом договора подряда является выполнение подрядчиком определенной работы и передача овеществленного результата этой работы заказчику. Формулировка, использованная в статье 33 ЗоАП, фактически повторяет определение статьи 702 ГК, поскольку предметом авторского договора заказа является выполнение творческой работы по заданию заказчика (создание произведения) и передача заказчику овеществленного результата этой работы (произведение в какой-либо материальной форме).

На самом деле, отличием авторского договора заказа от договора подряда является условие о передаче имущественных прав на создаваемое произведение27. Поэтому статью 33 следовало бы сформулировать примерно таким образом:

Статья 33

1. По авторскому договору заказа одна сторона (исполнитель) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) создать произведение в соответствии с условиями договора и передать заказчику это произведение и имущественные права на него в соответствии с условиями договора.

ЗоАП предоставляет сторонам полную свободу при определении того, какие имущественные права на произведение и в каком объеме стороны договорятся передать заказчику. Более того, как было отмечено, действующая формулировка статьи 33 вообще допускает отсутствие в авторском договоре заказа условия о передаче каких-либо имущественных прав заказчику.

Следовательно, и в том случае, когда произведение создается автором по заказу государства (в лице государственного заказчика), стороны, с точки зрения законодательства об авторском праве, свободны при определении условий о принадлежности имущественных прав на создаваемое произведение. При этом, условия авторского договора заказа о передаче тех или иных имущественных прав заказчику должны соответствовать общим требованиям, предъявляемым к содержанию авторского договора. В частности, все права прямо не переданные по договору будут считаться непереданными (пункт 2 статьи 31), переданные права будут считаться неисключительными, если в договоре не будет прямо предусмотрено иное (пункт 4 статьи 30) и т.п.

2.2. Стороной договора является организация

В соответствии с действующим законодательством, отношения между заказчиком и организацией – исполнителем, при создании произведений науки, литературы и искусства, строятся по модели договора подряда (глава 37 ГК), с применением специальных правил в случаях подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (§ 4 главы 37), подряда для государственных нужд (§ 5 главы 37), выполнения научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ (далее – НИОКР) (глава 38 ГК).

Согласно пункту 2 статьи 703 ГК,

По договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику.

Следует обратить внимание на то, что обязанность подрядчика передать права на созданный объект заказчику касается только вещей, то есть предметов материального мира, являющихся объектами вещных прав28. Данная обязанность не распространяется на произведения науки, литературы и искусства, поскольку в силу статьи 6 ЗоАП объекты авторского права являются нематериальными объектами:

Авторское право на произведение не связано с правом собственности на материальный объект, в котором произведение выражено. Передача права собственности на материальный объект или права владения материальным объектом сама по себе не влечет передачи каких-либо авторских прав на произведение, выраженное в этом объекте (пункт 5 статьи 5 ЗоАП)

В случае подряда на выполнение проектных и изыскательских работ, законом предусмотрена обязанность заказчика, если иное не предусмотрено договором:

использовать техническую документацию, полученную от подрядчика, только на цели, предусмотренные договором, не передавать техническую документацию третьим лицам и не разглашать содержащиеся в ней данные без согласия подрядчика (статья 762 ГК)

Из данного положения следует, что при отсутствии в договоре указания об ином, создатель технической документации сохраняет определенные имущественные права в отношении созданного им результата работ. Следовательно, закон не предусматривает обязанности подрядчика передавать заказчику все права на объекты авторского права, созданные в процессе выполнения проектных и изыскательских работ.

Статус объектов интеллектуальной собственности, создаваемых при выполнении НИОКР, гражданским кодексом не определяется:

Условия договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ должны соответствовать законам и иным правовым актам об исключительных правах (интеллектуальной собственности) (пункт 4 статьи 769 ГК).

Таким образом, Гражданский кодекс отсылает к законодательству об интеллектуальной собственности. Обратившись к ЗоАП, мы у видим, что

имущественные авторские права на произведение могут передаваться только по авторскому договору (пункт 1 статьи 30 ЗоАП)

Следовательно, для того, чтобы имущественные права на произведения, создаваемые при выполнении НИОКР, перешли к заказчику, стороны должны заключить авторский договор с соблюдением требований к его форме и содержанию. Такой авторский договор может быть оформлен в виде отдельного соглашения, либо включен в текст договора на выполнение НИОКР.

Из вышеизложенного следует, что при создании произведений науки, литературы и искусства, в том числе для государственных нужд, у организации-исполнителя нет законом предусмотренной обязанности передавать какие-либо имущественные права на созданные произведения заказчику, ни по договору подряда, ни по договору на выполнение НИОКР. О передаче тех или иных имущественных авторских прав стороны могут договариваться свободно, путем включения в договор (в госконтракт) таких специальных условий. При этом, условия о передаче авторских прав должны соответствовать требованиям, предъявляемым к авторскому договору (статьи 30, 31, 32 ЗоАП).

Программы для ЭВМ и базы данных

Программы для ЭВМ и базы данных представляют собой особую разновидность произведений авторского права, правовой режим которых, помимо ЗоАП, регулируется специальным законом – Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 (далее – Закон об охране программ).

Оба упомянутых законодательных акта регулируют отношения по использованию программ для ЭВМ и баз данных и при этом содержат большое число взаимонесогласованностей и расхождений. При толковании существующих противоречий следует иметь в виду, что Закон об охране программ является специальным законодательным актом по отношению к ЗоАП. То есть, в случае противоречий или расхождений между нормами ЗоАП и Закона об охране программ, к отношениям по использованию программ для ЭВМ будут применяться положения последнего.

Все сказанное выше в отношении объектов авторского права в целом, приложимо и к отношениям по использованию программ для ЭВМ и баз данных. При этом, Законом об охране программ дополнительно предусмотрено:

Исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик (пункт 2 статьи 12 Закона об охране программ).

Представляется, что данное правило, распространяется программы создание которых непосредственно являлось предметом государственного контракта. Ситуация же, когда произведение было создано при выполнении работ для государственных нужд (по государственному заказу), однако его создание не является непосредственно предметом заключенного контракта, вышеуказанной нормой не охватывается. Распространение действия данного положения на вторую из названных ситуаций приведет к нарушению пункта 5 статьи 31 ЗоАП, и поэтому недопустимо (см. выше, пункт 1 в параграфе “Объекты авторского права”).

В случае, если исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи не Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, правообладатель по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицом или лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование программы для ЭВМ или базы данных при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации (пункт 3 статьи 12 Закона об охране программ).

Таким образом, по умолчанию, права на программы для ЭВМ (базы данных), созданные по государственному заказу, остаются у исполнителя, который обязан безвозмездно предоставить госзаказчику права на использование программы для ЭВМ (базы данных). Закон не конкретизирует, какой именно объем прав в отношении программы для ЭВМ (базы данных) исполнитель обязан предоставить госзаказчику, а ограничивается лишь указанием на цель, ради которой права передаются госзаказчику - изготовление поставляемых товаров или выполнение подрядных работ для государственных нужд. Очевидно, что речь идет о неисключительном праве. Остальные условия передачи прав определяются сторонами самостоятельно в договоре.

В случае безвозмездного предоставления права на использование (п.3 ст. 12), а также в случае, если стороны решат закрепить в госконтракте иное распределение прав в отношении создаваемых программ для ЭВМ (баз данных), чем это установлено диспозитивной нормой (п. 2 ст. 12), стороны должны иметь в виду, что соглашение о передаче авторских прав должно соответствовать требованиям к договору о передаче имущественных авторских прав, предусмотренным статьями 30 – 32 ЗоАП, в том числе требованиям о соблюдении письменной формы и о существенных условиях договора.

Топологии интегральных микросхем

Правовой режим топологий интегральных микросхем, созданных при выполнении работ по контракту для государственных нужд, аналогичен тому, который существует в отношении программ для ЭВМ и баз данных. В соответствии со статьей 7 Закона РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем" от 23 сентября 1992 г. N 3526-1 (далее – Закон о ТИМ),

Исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик (пункт 2 статьи 7 Закона о ТИМ).

В случае, если исключительное право на охраняемую топологию, созданную при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит не Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, обладатель исключительного права на охраняемую топологию по требованию государственного заказчика обязан заключить с указанными им лицами договор о безвозмездном предоставлении права на использование такой топологии при изготовлении поставляемых товаров или выполнении подрядных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 7 Закона о ТИМ).

При этом соглашение о передаче авторских прав, как в случае передачи прав в отношении создаваемых топологий интегральных микросхем государственному заказчику (п. 2 ст. 7), так и в случае безвозмездного предоставления государственному заказчику права на использование (п.3 ст. 7) должно соответствовать требованиям о соблюдении письменной формы и о существенных условиях договора, предусмотренным статьей 6 Закона о ТИМ.

Объекты патентного права

В случае, если при выполнении работ для государственных нужд создаются объекты, способные к патентной охране, принадлежность прав на такие объекты определяется в соответствии с Патентным законом Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (далее – Патентный закон):

Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, принадлежит исполнителю (подрядчику), если государственным контрактом не установлено, что это право принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, от имени которых выступает государственный заказчик.

В случае, если в соответствии с государственным контрактом право на получение патента принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации, государственный заказчик может подать заявку на выдачу патента в течение шести месяцев с момента его уведомления в письменной форме исполнителем (подрядчиком) о получении результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца. В случае, если в течение указанного срока государственный заказчик не подаст заявку, право на получение патента имеет исполнитель (подрядчик) (пункт 1 статьи 9.1 Патентного закона).

В случае, если патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по государственному контракту для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации, в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи получен не Российской Федерацией или субъектом Российской Федерации, патентообладатель по требованию государственного заказчика обязан предоставлять указанному им лицу (лицам) неисключительную безвозмездную лицензию на использование данных изобретения, полезной модели или промышленного образца в целях выполнения работ или осуществления поставок продукции для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации (пункт 2 статьи 9.1 Патентного закона).

Таким образом, Патентный закон также не предусматривает обязательной передачи права, на получение патента госзаказчику. Однако у сторон есть право предусмотреть такую передачу права в контракте. При этом, в отличие от передачи авторских прав, при которой необходимо соблюдать требования, установленные для соответствующего авторского договора, для передачи права на получения патента не требуется соблюдения каких-либо особенных требований к форме или содержанию соглашения. В контракте на выполнение государственных нужд достаточно указать, что “Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные при выполнении работ по настоящему государственному контракту, принадлежит Российской Федерации (субъекту Российской Федерации)”.

В случае, когда патентоспособный объект создается государственным служащим при выполнении служебных обязанностей или служебного задания, будет действовать правило:

Право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные работником (автором) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец), принадлежит работодателю, если договором между ним и работником (автором) не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 8 Патентного закона).

Следовательно, право на получение патента на объект, созданный государственным служащим, принадлежит Российской Федерации в лице соответствующего органа – работодателя. Однако, стороны свободны предусмотреть в договоре иное распределение, например, установить, что право на получение патента принадлежит работнику, а у Российской Федерации есть право на получение безвозмездной лицензии на использование запатентованного объекта.

Селекционные достижения

Правовая охрана селекционных достижений в России осуществляется в соответствии с Законом РФ "О селекционных достижениях" от 6 августа 1993 г. N 5605-1 (далее – Закон о селекционных достижениях). В соответствии со статьей 5 этого закона

Право на подачу заявки на выдачу патента принадлежит селекционеру или его правопреемнику.

В случае, если селекционное достижение выведено, создано или выявлено при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, право на подачу заявки на выдачу патента принадлежит работодателю, если договором между селекционером и работодателем не предусмотрено иное.

Закон о селекционных достижениях не предусматривает возможности передачи государственному заказчику права на подачу заявки на выдачу патента в случае, если селекционное достижение явилось результатом выполнения работ для государственных нужд. Следовательно, стороны не могут договориться о передаче этого права при заключении государственного контракта.

Вывод:

В российском законодательстве в сфере интеллектуальной собственности не существует норм, предписывающих обязательную передачу государству прав на объекты интеллектуальной собственности, созданные при выполнении работ для государственных нужд.

***

Вместе с тем такая обязанность установлена иными нормативно-правовыми актами. Так, Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 1999 г. № 982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности” установлена обязанность государственных заказчиков при заключении государственных контрактов

обеспечивать включение в них положений о том, что право на подачу заявки и получение патента (свидетельства) на создаваемые при реализации государственного контракта изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, исключительное право на использование создаваемых при реализации государственного контракта программ для электронных вычислительных машин, баз данных, топологий интегральных микросхем (далее именуются - объекты интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий), а также право на конфиденциальную информацию о результатах научно-технической деятельности, полученных при реализации государственного контракта, принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики;

Постановления Правительства, в силу пункта 2 статьи 115 Конституции РФ, обязательны к применению на территории Российской Федерации. Следовательно, при заключении государственных контрактов государственные заказчики обязаны включать в условия контракта вышеназванные положения.

Вместе с тем, как указано в Постановлении № 982, оно издано во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 22 июля 1998 г. № 863 “О государственной политике по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий” (далее – Указ № 863). Знакомство с текстом данного Указа № 863 показывает, что в этом документе не содержится предписания закреплять за Российской Федерацией именно исключительные права (будь то авторские или патентные) на объекты интеллектуальной собственности, созданные при реализации государственного контракта. Буквальная формулировка содержит следующее постановление:

обеспечить в установленном порядке закрепление за Российской Федерацией предусмотренных действующим законодательством прав на результаты научно-технической деятельности, полученные за счет средств республиканского бюджета РСФСР и средств федерального бюджета <...> (абзац 4 пункта 2 Указа № 863).

Согласно действующему законодательству, права на объекты авторского права могут быть как исключительные, так и неисключительные (статья 30 ЗоАП), а в отношении объектов патентного права у государства существует возможность получения как исключительных прав на основании патента, так и неисключительных прав на основании безвозмездной лицензии (статья 9.1 Патентного закона). Следовательно, выбор, сделанный в Постановлении № 982 в пользу закрепления за Российской Федерацией исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности, представляет собой не выполнение безальтернативного указания, а реализацию одной из возможностей. Такой выбор должен основываться на приоритетах, определенных в пункте 1 Указа № 863, а именно:

  • обеспечение сбалансированности прав и законных интересов субъектов правоотношений, включая государство, в области создания, правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности и объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий;

  • государственное стимулирование процессов создания, правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности, повышение на этой основе конкурентоспособности продукции отечественных товаропроизводителей.

Представляется неверной точка зрения, согласно которой закрепление за государством исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности служит целям обеспечения сбалансированности прав и законных интересов субъектов правоотношений в большей мере, нежели закрепление исключительных прав на такие объекты за их создателями с предоставлением государству неисключительных прав на их использование.

Далее мы покажем, что государство, в силу своей публичной природы, не приспособлено ни к эффективному управлению исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, ни к осуществлению мер защиты таких прав от возможных нарушений.

Заключение.

На основании изложенного, толкование Указа № 863 в пользу необходимости закрепления за государством исключительных прав, реализованное в Постановлении № 982, представляется экономически неверным и юридически необоснованным. В этой связи можно рекомендовать Правительству отменить Постановление № 982 в соответствующей части.

2. Анализ юридических последствий, связанных с приобретением государственным заказчиком исключительных имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности, а также неисключительных прав на такие объекты.

Ранее мы убедились, что при заключении договора, предметом которого является создание произведений авторского или патентного права по заказу и на средства государства, в точки зрения законодательства в сфере интеллектуальной собственности, стороны свободны в определении условий о принадлежности прав на создаваемые произведения. Однако, в силу Постановления Правительства РФ № 982 государственный заказчик обязан потребовать от исполнителя передачи государству прав на создаваемые произведения (исключительных имущественных прав в случае объектов авторского права, права на получение патента в случае изобретений, промышленных образцов и полезных моделей).

Такой подход представляется экономически необоснованным, поскольку, приобретая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, государство в ряде случаев приобретает дополнительные обязанности, от которых оно было бы избавлено в случае осуществления использования на основании неисключительных прав (лицензий). Кроме того публичная природа государства препятствует эффективному осуществлению прав, расчитанных на использование субъектами частного права (физическими лицами, организациями).

  1. Выплата авторского вознаграждения

Приобретая исключительные имущественные права на произведение, государство в ряде случаев приобретает обязанность выплачивать авторам вознаграждение. Все создаваемые объекты интеллектуальной собственности можно разделить на три группы:

  1. Объекты, приобретая исключительные права или получая патент на которые, государство приобретает обязанность выплачивать вознаграждение авторам - физическим лицам, а приобретая неисключительные права, государство избегает такой обязанности;

  2. Объекты, в отношении которых обязанность выплачивать вознаграждение авторам - физическим лицам в явном виде существует в ситуации, когда государство является работодателем автора служебного произведения, а в иных случаях обязанность выплачивать такое вознаграждение из закона прямо не следует.

  3. Объекты, в отношении которых государство обязано выплачивать вознаграждение авторам - физическим лицам не зависимо от того, исключительные или неисключительные права оно приобретает.

К первой группе относятся программы для ЭВМ и базы данных, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения.

Первая группа: Программы для ЭВМ и базы данных.

В отношении программ для ЭВМ и баз данных, обязанность обладателя исключительного права выплачивать вознаграждение авторам – физическим лицам прямо предусмотрена в Законе об охране программ:

В случае, если исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных принадлежит работодателю, работник (автор) имеет право на вознаграждение, порядок выплаты и размер которого устанавливаются договором между работником (автором) и работодателем (пункт 1 статьи 12 Закона об охране программ).

Вознаграждение автору программы для ЭВМ или базы данных, не являющемуся правообладателем, выплачивается лицом, получившим исключительное право в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи (пункт 4 статьи 12 Закона об охране программ).

Следовательно, если в трудовом договоре с государственным служащим или в тексте госконтракта на выполнение работ по государственному заказу предусмотрено, что исключительные права на создаваемые программы для ЭВМ и базы данных принадлежат соответственно автору или исполнителю, то у государства не возникает законом установленной обязанности по выплате авторского вознаграждения.

Топологии интегральных микросхем.

В случае создания топологий интегральных микросхем законодательное решение вопроса о выплате авторского вознаграждения аналогично ситуации с программами для ЭВМ и базами данных:

Если исключительное право на охраняемую топологию принадлежит работодателю, работник (автор) имеет право на вознаграждение, порядок выплаты и размер которого устанавливаются договором между работником (автором) и работодателем (пункт 1 статьи 7 Закона и ТИМ).

Вознаграждение работнику (автору), создавшему охраняемую топологию и не являющемуся обладателем исключительного права на нее, выплачивается лицом, получившим это право в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи. Порядок выплаты и размер вознаграждения устанавливаются договором между автором и обладателем исключительного права на охраняемую топологию (пункт 4 статьи 7 Закона о ТИМ).

Следовательно, отказавшись от исключительного права на создаваемые по государственному заказу или за счет государственных средств типологии интегральных микросхем, государство избегает и обязанности по выплате вознаграждения авторам.

Селекционные достижения.

Закон о селекционных достижениях, как отмечалось выше, не предусматривает возможности перехода к государственному заказчику права на подачу заявки на выдачу патента в случае, если селекционное достижение явилось результатом выполнения работ для государственных нужд. Однако, если селекционное достижение создано государственным служащим при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, государство в лице соответствующего органа – работодателя, в силу абзаца 2 статьи 5 Закона о селекционных достижениях, может иметь право на подачу заявки на получение патента. В этом случае, если государство становится патентообладателем, то у него возникает обязанность по выплате вознаграждения автору:

Автор селекционного достижения имеет право на получение от патентообладателя вознаграждения за использование выведенного, созданного или выявленного им селекционного достижения в течение срока действия патента. Размер и условия выплаты вознаграждения определяются договором, заключенным между патентообладателем и автором, при этом размер вознаграждения не должен составлять менее двух процентов от суммы ежегодных поступлений, получаемых патентообладателем за использование селекционного достижения, включая поступления от продажи лицензий (статья 23 Закона о селекционных достижениях).

Если же патентообладателем будет сам автор, или организация – работодатель, не являющаяся органом государственной власти, то обязанность по выплате авторского вознаграждения у государства не возникнет.

Вторая группа: Иные объекты авторского права.

Ко второй группе относятся все иные произведения, кроме программ для ЭВМ и баз данных, являющиеся объектами авторского права. Принципиальное отличие произведений этой группы от рассмотренных выше состоит в том, что из действующей формулировки закона нельзя сделать однозначного вывода о том, относится ли обязанность выплачивать авторское вознаграждение только к случаям перехода исключительных прав к работодателю или только к случаям использования работодателем произведения на основании неисключительных прав. Кроме того, в законе не затронут вопрос об обязанности выплаты авторского вознаграждения в тех случаях, когда по условиям государственного контракта исключительные права на произведения, создаваемые по государственному заказу, принадлежат государству. Таким образом, имеет место неопределенность в правовом регулировании отношений по использованию произведений данной группы.

Определенность присутствует в одном случае, а именно, когда произведение создается государственным служащим при выполнении им служебного задания или служебных обязанностей, а условия трудового договора не содержат положений, изменяющих порядок перехода исключительных прав на произведения, по сравнению с диспозитивной нормой ЗоАП:

Исключительные права на использование служебного произведения принадлежат лицу, с которым автор состоит в трудовых отношениях (работодателю), если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Размер авторского вознаграждения за каждый вид использования служебного произведения и порядок его выплаты устанавливаются договором между автором и работодателем (пункт 2 статьи 14 ЗоАП).

Из приведенной цитаты следует, что работодатель обязан выплачивать автору вознаграждение за каждый вид использования служебного произведения, а размер авторского вознаграждения и порядок его выплаты должны устанавливаться в договоре между автором и работодателем. При этом авторское вознаграждение за использование служебных произведений должно определяется отдельно от сумм выплачиваемых работнику в качестве заработной платы.

В статье 14 ЗоАП не уточняется, ограничивается ли установленная законом обязанность работодателя выплачивать авторское вознаграждение только случаями, когда к работодателю переходят исключительные имущественные права, или же такая обязанность сохраняется и в случае использования работодателем произведения на основании неисключительных имущественных прав. Путем толкования данной нормы в совокупности с иными нормами ЗоАП, а также исходя из предполагаемых целей законодателя, можно сделать вывод, что установленная законом обязанность по выплате авторского вознаграждения не распространяется на случаи, когда в результате специальной договоренности сторон исключительное право на служебное произведение принадлежит автору.

Во-первых, в первом абзаце пункта 2 статьи 14 ЗоАП устанавливается общее правило, согласно которому исключительные права на служебное произведение принадлежат работодателю. Логично предположить, что второй абзац того же пункта, являясь продолжением и следствием первого, также относится к ситуации, когда работодатель является обладателем исключительных прав на созданное произведение.

Во-вторых, целью законодателя при включении второго абзаца в пункт 2 статьи 14 ЗоАП является охрана интересов автора и обеспечение определенных гарантий его прав в ситуации, когда автор заведомо находится в более слабом положении, чем его работодатель и поэтому, скорее всего, не имеет возможности самостоятельно, без опоры на норму закона, требовать выплаты авторского вознаграждения. В случае же, если за автором служебного произведения останутся исключительные имущественные права, автор будет иметь возможность самостоятельно использовать созданное им произведение, в том числе, путем передачи исключительных или неисключительных прав на его использование по авторским договорам. Это значит, что автор будет иметь возможность получать доход от использования созданного им произведения, например, определять размер авторского вознаграждения в каждом случае заключения авторского договора. Следовательно, если исключительные права остаются у автора, то нет необходимости законодательного вмешательства для охраны его интересов путем установления специальной обязанности работодателя выплачивать вознаграждение.

В-третьих, в случае, когда автор имеет возможность по своему усмотрению разрешать использование созданного им произведения, законодательное регулирование смещается из области использования служебных произведений (статья 14 ЗоАП) в область договорной передачи имущественных прав (статьи 30, 31, 32 ЗоАП). Гарантия имущественных интересов автора заключаются уже не в обязанности работодателя выплачивать авторское вознаграждение, а в соблюдении сторонами требований к содержанию авторского договора, в том числе к условиям договора о вознаграждении29.

Таким образом, в результате систематического и аксеологического толкования ЗоАП, мы приходим к выводу, что в случае, если обладателем исключительных прав на служебное произведение будет являться государственный служащий, а не государство в лице работодателя, то обязанности выплачивать авторское вознаграждение на основании пункта 2 статьи 14 ЗоАП у государства не возникнет.

Что же касается ситуации, когда произведение создается исполнителем при выполнении работ по государственному заказу, то закон не предусматривает перехода обязанности по выплате авторского вознаграждения от работодателя к государственному заказчику в даже случае, когда, согласно условиям заключенного госконтракта, исключительные права на использование создаваемых произведений передаются госзаказчику. Требования пункта 2 статьи 14 ЗоАП применяются только к отношениям между автором и работодателем, а отношения между организацией – исполнителем и госзаказчиком по поводу передачи имущественных прав на произведения, создаваемые при выполнении работ по государственному заказу, регулируются нормами о содержании авторского договора (статьи 30, 31, 32 ЗоАП).

Третья группа: Изобретения, промышленные образцы, полезные модели.

Последнюю группу составляют объекты интеллектуальной собственности, способные к патентной охране, исключая рассмотренные выше селекционные достижения. Из положений Патентного закона РФ следует, что в ситуации, когда изобретение, промышленный образец или полезная модель создаются государственным служащим при выполнении служебного задания или служебных обязанностей, право на получение патента, по умолчанию, принадлежит Российской Федерации. При этом, если государство реализует свое право на получение патента, либо передаст кому-нибудь это право, а также в ряде иных случаев, у государства возникает обязанность выплачивать автору вознаграждение:

В случае, если работодатель получит патент на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец, либо примет решение о сохранении информации о таких изобретениях, полезной модели или промышленном образце в тайне, либо передаст право на получение патента другому лицу, либо не получит патент по поданной им заявке по зависящим от него причинам, работник (автор), которому не принадлежит право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец, имеет право на вознаграждение (абзац 3 пункта 2 статьи 8 Патентного закона).

Если же государство не воспользуется своим правом в течение 4 месяцев, право на получение патента переходит к автору. В этом случае государство, как работодатель, будет иметь право на использование запатентованного объекта, при условии выплаты компенсации автору:

В случае если работодатель в течение четырех месяцев с даты уведомления его работником (автором) о полученном им результате, способном к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели или промышленного образца, не подаст заявку на выдачу патента на эти изобретение, полезную модель или промышленный образец в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности, не передаст право на получение патента на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец другому лицу и не сообщит работнику (автору) о сохранении информации о соответствующем результате в тайне, право на получение патента на такие изобретение, полезную модель или промышленный образец принадлежит работнику (автору). В этом случае работодатель в течение срока действия патента имеет право на использование служебного изобретения, служебной полезной модели, служебного промышленного образца в собственном производстве с выплатой патентообладателю компенсации, определяемой на основе договора (абзац 2 пункта 2 статьи 8 Патентного закона).

В случае, когда патентоспособный объект создается исполнителем при выполнении работ по государственному заказу, будет действовать общее правило, согласно которому:

Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца, не являющемуся патентообладателем, выплачивается вознаграждение лицом, получившим патент (пункт 3 статьи 9.1 Патентного закона).

Следовательно обязанность по выплате авторского вознаграждения в данном случае напрямую связана с правом на получение патента и с фактической реализацией этого права государством. Однако, особенность правового регулирования объектов данной группы состоит в том, что закон устанавливает обязанность государства выплачивать авторское вознаграждение не только при получении государством патента, но даже в том случае, когда государство использует изобретение, промышленный образец или полезную модель на основании неисключительной лицензии:

При предоставлении неисключительной безвозмездной лицензии в порядке, предусмотренном пунктом 2 настоящей статьи, вознаграждение автору выплачивается государственным заказчиком, по требованию которого предоставлена такая лицензия. Вознаграждение выплачивается из средств, выделяемых государственному заказчику для выполнения работ по государственному контракту (абзац 2 пункта 3 статьи 9.1 Патентного закона).

Таким образом, при использовании государством изобретений, промышленных образцов или полезных моделей, созданных по заказу или на средства государства, обязанность выплачивать вознаграждение автору возникает у государства в любом случае, как при получении патента (абз. 3 п. 2 ст. 8; п. 3 ст. 9.1 Патентного закона), так и при использовании таких объектов на основании неисключительного права (абз. 2 п. 2 ст. 8; абз. 2 п. 3 ст. 9.1 Патентного закона).

  1. Бухгалтерский учет, постановка на баланс.

Права на использование объектов интеллектуальной собственности являются имущественными правами, поэтому обладание такими правами влечет для любого юридического лица необходимость их бухгалтерского учета. Органы государственной власти наделены правами юридического лица30. Ведение бухгалтерского учета в органах государственной власти осуществляется в порядке, установленном Приказом Минфина РФ от 22 июля 2003 г. N 67н "О формах бухгалтерской отчетности организаций". В соответствии с Формой 5 “Приложение к бухгалтерскому балансу”, утвержденной в Приложении к вышеназванному Приказу Минфина РФ, в составе нематериальных активов организации учитываются:

Объекты интеллектуальной собственности (исключительные права на результаты интеллектуальной собственности), в том числе:

  • у патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезную модель;

  • у правообладателя на программы для ЭВМ и базы данных;

  • у правообладателя на технологии31 интегральных микросхем;

  • у владельца на товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товаров;

  • у патентообладателя на селекционные достижения;

  • <...>;

  • прочие.

Недостатком данного документа является неопределенность по двум вопросам. Во-первых, в отношении программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем не уточняется, подлежат ли учету любые имущественные права на эти произведения или только исключительные. В ранее действовавших документах, регулировавших состав нематериальных активов организаций, также не содержалось такого уточнения. Так, в соответствии с Формой 5 “Приложение к бухгалтерскому балансу”, утвержденной Приказом Минфина РФ от 12.11.1997г. № 81н, а также Приказом Минфина РФ от 13.01.2000г. № 4н, к нематериальным активам относились:

Права на объекты интеллектуальной (промышленной) собственности, в том числе права, возникающие из авторских и иных договоров на <...> программы для ЭВМ и базы данных и др.

Можно предположить, что в отсутствие указания об ином учету подлежат как исключительные, так и неисключительные права. Однако, если сопоставить требования данной формы бухгалтерской отчетности с порядком, установленным для учета нематериальных активов в коммерческих организациях, то могут возникнуть сомнения в правомерности сделанного предположения. Так, в соответствии с пунктом 4 Положения по бухгалтерскому учету “Учет нематериальных активов” ПБУ 14/2000 , утвержденного Приказом Минфина РФ от 16 октября 2000 г. N 91н (далее – ПБУ 14),

К нематериальным активам могут быть отнесены следующие объекты, отвечающие всем признакам, приведенным в пункте 3 настоящего Положения, - объекты интеллектуальной собственности (исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности):

  • исключительное право патентообладателя на изобретение, промышленный образец, полезная модель;

  • исключительное авторское право на программы для ЭВМ, базы данных;

  • имущественное право автора или иного правообладателя на топологии интегральных микросхем;

  • исключительное право владельца на товарный знак и знак обслуживания, наименование места происхождения товаров;

  • исключительное право патентообладателя на селекционные достижения.

Не трудно видеть, что в перечень ПБУ 14 включены те же объекты, что содержатся в действующей Форме 5, утвержденной Приказом Минфина от 22.07.2003 г. При этом права, подлежащие учету по ПБУ 14, а также права в отношении большинства объектов, таких как изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки и знаки обслуживания, селекционные достижения, по Форме 5, имеют исключительный характер. В этой связи логичным представляется вывод о том, что под “правообладателем” в случае программ для ЭВМ, баз данных и топологий интегральных микросхем для целей бухгалтерского учета в Форме 5 понимается обладатель исключительных имущественных прав. Такой вывод подтверждается определением, содержащемся в Законе об охране программ:

Под правообладателем в настоящем Законе понимается автор, его наследник, а также любое физическое или юридическое лицо, которое обладает исключительным правом на программу для ЭВМ или базу данных в силу закона или договора (пункт 2 статьи 1 Закона об охране программ),

а также следующим положением Закона о ТИМ:

Автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право на охраняемую топологию <...> (пункт 1 статьи 5 Закона о ТИМ).

Таким образом, хотя формулировка, использованная в действующих правилах ведения бухгалтерского баланса организаций (Форма 5) на первый взгляд содержит неопределенность в вопросе о том, должны ли учитываться любые имущественные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, при сопоставлении данного положения с иными действующими нормами бухгалтерского учета, а также с понятиями, используемыми в законодательных актах о соответствующих объектах интеллектуальной собственности, следует однозначный вывод о том, что учету в качестве нематериальных активов по Форме 5 подлежат только исключительные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

Вторая неопределенность, содержащаяся в действующей Форме 5 “Приложение к бухгалтерскому балансу”, заключается в порядке учета имущественных прав на иные объекты авторского права, помимо программ для ЭВМ и баз данных. В действующих формах бухгалтерской отчетности права на такие объекты прямо не упоминаются, однако, обратившись в ранее действовавшим документам мы увидим, что права на такие объекты традиционно включались в состав амортизируемого имущества и нематериальных активов организаций:

Амортизируемое имущество: нематериальные активы:

Права на объекты интеллектуальной (промышленной) собственности, в том числе права, возникающие из авторских и иных договоров на произведения науки, литературы, искусства и объекты смежных прав, программы для ЭВМ и базы данных (Приказ Минфина РФ от 12.11.1997г. № 81н, Приказ Минфина РФ от 13.01.2000г. № 4н).

Неупоминание в действующей редакции Формы 5 об имущественных правах на произведения, являющиеся объектами авторского права можно расценивать и как упущение со стороны регулирующего органа, и как сознательное исключение данного вида прав из перечня нематериальных активов. В любом случае, поскольку нормативные документы, регулирующие бухгалтерский учет в некоммерческих организациях, не содержат критериев отнесения тех или иных видов прав к нематериальным активам, а определяют такие активы путем установления перечня подлежащих учету объектов, то в связи с отсутствием в действующем перечне нематериальных активов прав на объекты авторского права, в настоящий момент нет оснований для отнесения таких прав к нематериальным активам.

Следовательно, обязанность учитывать права на объекты интеллектуальной собственности в составе нематериальных активов возникает у государственного органа в случаях приобретения патента на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение, а также в случае приобретения исключительных прав на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем. В случаях приобретения неисключительных лицензий на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение, приобретения неисключительных имущественных прав на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем, а также в случае приобретения исключительных или неисключительных прав на иные произведения, являющиеся объектами авторского права, данные права учету в качестве нематериальных активов не подлежат.

Практическое следствие состоит в том, что на нематериальные активы, подлежат начислению суммы амортизационных отчислений, которые расчитываются исходя из срока полезного использования соответствующих объектов. В случае с патентами ситуация представляется более или менее определенной: для каждого вида объектов известны законодательно установленные сроки, на которые может быть выдан патент. Для топологий интегральных микросхем срок действия исключительного права определен законом и составляет 10 лет. Однако в случае исключительных прав на использование программ для ЭВМ и баз данных ситуация осложняется тем, что фактический срок существования исключительных прав на эти объекты не определен, поскольку составляет всю продолжительность жизни автора, плюс 70 лет после его смерти. Таким образом, приобретая исключительные права на программы для ЭВМ и базы данных, государственные органы приобретают обязанность не только учитывать эти права в бухгалтерском балансе, но и решать вопрос о порядке начисления амортизации на такие нематериальные активы.

  1. Использование и защита прав

Целью приобретения исключительных прав на объекты авторского права, а также получения патентов является возможность их использования с целью извлечения дохода. Использование исключительных прав и патентов может происходить напрямую, путем воспроизведения и распространения экземпляров произведения, изобретения и т.п., либо опосредовано, путем выдачи разрешений (заключение авторских договоров, выдача лицензий) на осуществление определенных действий третьими лицами.

Субъекты частного права (граждане, юридические лица) осуществляют использование объектов интеллектуальной собственности в пределах своей право- и дееспособности, установленной Гражданским кодексом. Так, граждане, в силу статьи 18 ГК, могут заниматься любой не запрещенной законом деятельностью, иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности. В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 49 ГК, коммерческие юридические лица могут иметь гражданские права и осуществлять гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. То есть коммерческие юридические лица обладаю общей правоспособностью. В отличие от них некоммерческие юридические лица, такие как учреждения, обладают специальной правоспособностью, то есть могут иметь гражданские права и обязанности, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах.

Субъекты публичного права - органы государственной власти - являются некоммерческими юридическими лицами, чей правовой статус и специальная правоспособность определяется положениями об органах исполнительной власти, издаваемыми Правительством РФ в соответствии со статьей 12 Федерального Конституционного Закона РФ “О Правительстве РФ” от 17.12.1997 г. № 2-ФКЗ.

Так, например, согласно Положению о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 21.12.2000 г. № 990, перечень основных задач МЭРиТ состоит из 26-ти пунктов, список функций, возложенных на МЭРиТ насчитывает 159 пунктов, а права, предоставленные МЭРиТ для выполнения возложенных на него функций, перечислены в 14-ти пунктах. При этом необходимость управления исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности и защиты этих прав не учтена ни в одном из этих перечней. Таким образом, МЭРиТ фактически не наделен правами на использование и защиту исключительных прав, которые в силу гражданского законодательства и законодательства об интеллектуальной собственности доступны частным лицам (физическим или юридическим).

При этом следует отметить, что данное Положение о МЭРиТ было утверждено в 2000 году. Принятое в текущем году Постановление Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. № 187 "Вопросы Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации" не отменило предыдущее Положение и не внесло изменений в части полномочий по осуществлению и защите прав интеллектуальной собственности на объекты, находящиеся в ведении МЭРиТ. В этой связи, принятое в 1999 году Постановление № 982, в той части, в которой оно предписывает

уполномоченным федеральным органам исполнительной власти обеспечить:

введение в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности путем передачи третьим лицам прав на использование выявленных в результате инвентаризации изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, селекционных достижений и конфиденциальной информации об указанных результатах в соответствии с законодательством Российской Федерации. Введение указанных результатов в хозяйственный оборот для обеспечения федеральных государственных нужд осуществляется в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации (подпункт 3 пункта 2 Постановления № 982),

фактически не может быть исполнено, вследствие отсутствия у органов государственной власти, в данном случае у МЭРиТ, необходимых для этого полномочий согласно нормативно-правовым актам, принятым позднее Постановления № 982.

Таким образом, поскольку государство осуществляет принадлежащие ему права через органы государственной власти, а последние являются некоммерческими организациями, обладающими специальной правоспособностью, фактическая возможность использования принадлежащих государству прав на объекты интеллектуальной собственности зависит от того, предусмотрены ли соответствующие полномочия в нормативно-правовом акте Правительства, устанавливающем пределы компетенции того или иного органа государственной власти. Поскольку в большинстве случаев органы государственной власти не наделены необходимыми полномочиями по управлению правами на объекты интеллектуальной собственности, то стремление государства к приобретению исключительных прав на такие объекты препятствует их эффективному и рациональному вовлечению в хозяйственный оборот.

Представляется, что даже внесение изменений в положения о соответствующих органах государственной власти и наделение их полномочиями по управлению исключительными правами не решит в полной мере проблему эффективного использования объектов авторского и патентного права. В следствие своей публичной природы и специальной правоспособности, ограниченной выполнением предписанных публичных функций, органы государственной власти не приспособлены к ведению коммерческой деятельности, к построению и реализации бизнес-моделей, к оперативному реагированию на изменения потребностей рынка соответствующих товаров и услуг. Поэтому навязывание государственным органам несвойственных им функций по управлению исключительными правами, особенно в условиях отсутствия четкой регламентации такой деятельности, во-первых, ведет к неэффективному использованию исключительных прав, а во вторых, создает возможности для злоупотреблений со стороны государственных служащих и, тем самым, подрывает доверие к государству со стороны общества и представителей бизнеса.

Еще одним вопросом, тесно связанным с обладанием исключительными правами на объекты интеллектуальной собственности, является защита прав в случае их нарушения. Обладатель исключительных имущественных (авторских и смежных) прав и обладатель патента имеют право защищать свои права способами, предусмотренными Гражданским кодексом (статья 12), Законом об авторском праве и смежных правах (статья 49) и Патентным законом (статья 31). Кроме того, в случае нарушения прав интеллектуальной собственности нарушитель может быть привлечен к административной и уголовной ответственности.

Уголовная ответственность за нарушение авторских и смежных прав наступает по статье 146 Уголовного кодекса РФ. Характерно, что данная статья находится в главе 19 УК “Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина”. В той же главе содержатся статьи, устанавливающие, например, ответственность за нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина, нарушение неприкосновенности частной жизни, воспрепятствование осуществлению избирательных прав и т.п. То есть, с точки зрения уголовного кодекса нарушение авторских и смежных прав является преступлением тесно связанным с личностью человека, а не с его имуществом.

Вместе с тем, объективная сторона состава преступления, предусмотренного частью 2 статьи 146 УК представляет собой:

Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, совершенные в крупном размере.

Данная формулировка не отражает той необходимой связи с личностью автора, какая предполагается из названия главы 19 УК. Незаконное использование объектов авторского права может и не нарушать напрямую интересов самого автора, например, если автор передал все исключительные авторские права по авторскому договору иному лицу. В этом случае незаконное использование объектов авторского права нарушает не столько личные права автора, сколько имущественные интересы лица, к которому перешли исключительные авторские права. Таким образом, местоположение данной статьи в структуре Уголовного кодекса, в совокупности с использованной формулировкой нельзя признать удачной. В случае же, когда обладателем исключительных имущественных прав, в отношении которых совершено преступление, выступает государство, уголовное преследование по статье 146 УК представляется вообще абсурдным. В такой ситуации ущерб причиняется имущественным интересам публичного субъекта – государства, а ответственность вменяется по статье, предполагающей нарушение личных прав частного субъекта – автора.

В отличие от уголовной ответственности, административная ответственность за нарушение авторских, смежных, изобретательских и патентных прав наступает по статье 7.12 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее – КоАП), которая находится в главе 7 “Административные нарушения в области охраны собственности”. Такое расположение данной нормы представляется более оправданным, поскольку логически допускает привлечение к административной ответственности по данной статье также в том случае, когда обладателем нарушенных исключительных имущественных прав, а также прав, вытекающих из патентов, является государство.

С точки зрения правообладателя как хозяйствующего субъекта, больший интерес, чем публично-правовая ответственность (статьи 146 УК и 7.12 КоАП), имеет ответственность гражданско-правовая, а именно, возможность взыскания с нарушителя компенсации убытков или денежной компенсации (в случае нарушения авторских или смежных прав, например, право требовать денежную компенсацию в размере до 5 миллионов рублей установлено статьей 49 ЗоАП). Если обладателем исключительных прав является государство в лице своего органа, реальная возможность осуществлять защиту исключительных прав опять таки упирается в проблему полномочий, которыми данный орган наделен на основании соответствующего постановления Правительства РФ. Следовательно, фактическая невозможность осуществлять защиту исключительных прав является следствием невозможности эффективно управлять этими правами. А неэффективное управление в совокупности с ограниченными возможностями защиты прав способны провоцировать незаконное использование.

Заключение.

Таким образом, приобретая исключительные права на объекты интеллектуальной собственности, государство приобретает обязанность выплачивать авторское вознаграждение, от которой государство было бы избавлено в большинстве случаев использования таких объектов для государственных нужд на неисключительных основаниях. Государство приобретает также обязанность ставить на баланс и учитывать в составе нематериальных активов права, возникающие из патентов на изобретение, промышленный образец, полезную модель, селекционное достижение, а также исключительные права на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

Кроме того, анализ законодательства в области интеллектуальной собственности, положений уголовного законодательства и общей системы государственного управления показывает, что приобретение государством исключительных прав на объекты авторского и патентного права не отвечает интересам общества в целом, поскольку характер исключительных прав, а также существующие механизмы их защиты расчитаны на использование этих прав в хозяйственном обороте субъектами частного права, то есть физическими лицами и коммерческими организациями.

3. Принципы «свободных» программ для ЭВМ. Понятие авторского договора о свободном использовании произведений.

В данном разделе мы обратимся к определению свободного программного обеспечения для того, чтобы выявить принципы, соблюдение которых при распространении программ для ЭВМ позволяет характеризовать такие программы как «свободные». За основу для исследования мы взяли перевод на русский язык текста The Free Software DefinitionОпределение свободного программного обеспечения»), опубликованный в сети Интернет на сайте проекта GNU по адресу .html.

Определение свободного программного обеспечения

``Свободное программное обеспечение'' означает свободу, а не цену. Чтобы понять эту концепцию, следует представлять себе ``свободу слова'', а не ``бесплатное пиво''. (В английском языке ``free'' означает как ``свободный'', так и ``бесплатный'', --- прим. перев.)

``Свобода ПО'' означает право пользователя свободно запускать, копировать, распространять, изучать, изменять и улучшать его. Более точно, существуют четыре разновидности свободы пользователей программы:

  1. Свобода запускать программу в любых целях (свобода 0).

  2. Свобода изучения работы программы и адаптация ее к вашим нуждам (свобода 1). Доступ к исходным текстам является необходимым условием.

  3. Свобода распространять копии, так что вы можете помочь вашему товарищу (свобода 2).

  4. Свобода улучшать программу и публиковать ваши улучшения, так что все общество выиграет от этого (свобода 3). Доступ к исходным текстам является необходимым условием.

Программа считается свободной, если пользователи располагают всеми четырьмя свободами. Так, вы должны быть свободны в распространении копий программы, как модифицированных, так и оригинала, безвозмездно (то есть даром) либо взимая плату за распространение, везде и каждому.

Быть свободным в этих поступках значит (помимо прочего), что вам не требуется спрашивать разрешения либо платить за него.

Также вы должны иметь право изменять программы для личного использования в работе либо для развлечения, даже не упоминая об этих изменениях. Если вы публикуете ваши модификации, не обязательно уведомлять об этом кого-либо каким угодно способом.

Чтобы свобода вносить изменения и публиковать улучшенные версии была реальной, вы должны иметь доступ к исходным текстам программы. Следовательно, доступ к исходным текстам является необходимым условием свободы программы.

С вас могут взять деньги за копирование программ GNU, либо вы можете получить их бесплатно. Вне зависимости от того, как вы получили вашу копию, вы всегда свободны в дальнейшем копировании либо модификации программ.

Чтобы сделать эти свободы реальными, должна быть невозможной их отмена, если вы не делаете ничего неправильного; если разработчик программы вправе аннулировать лицензию даже когда вы не нарушали ее, программа не может считаться свободной.

Тем не менее, различные правила распространения свободных программ могут иметь место, если они не входят в конфликт с основными свободами. К примеру, "авторское лево" (в очень простой формулировке) есть правило, гласящее, что при дальнейшем распространении программы вы не вправе вводить ограничения на свободу других. Такое правило не конфликтует с базовыми свободами, а скорее защищает их.

Установление порядка включения в дистрибутив изменений также допустимо, если этим не блокируется ваша реальная возможность выпустить модифицированную версию. Требование, что ``если вы делаете программу доступным этим способом, вы обязаны сделать ее доступной также и тем способом'' приемлемо на тех же условиях. (Заметим, что все эти правила оставляют за вами выбор, делать ли программу публично доступной, или нет.)

В Проекте GNU нами применяется "авторское лево", чтобы придать правовую основу свободе каждого. Но существует также и свободное ПО, не являющееся объектом "авторского лева". Мы верим, что есть важные доводы в пользу применения "авторского лева", но даже если ваша свободная программа и не соответствует этому принципу, мы можем продолжать ее использовать.

См. "Категории свободных программ", где описано, как "свободные программы", "программы на условиях авторского лева" и прочие категории программ относятся друг к другу.

Иногда контроль правительства за экспортом и торговые санкции могут ограничить вашу свободу распространять копии программ по всему миру. Разработчики программ не имеют власти отменить либо игнорировать эти ограничения, но они могут и должны не включать их в условия использования программы, чтобы эти ограничения не затрагивали деятельности людей за пределами юрисдикции данного правительства.

Когда мы говорим о свободных программах, будет лучше избегать использования терминов, подобных ``дареный'' (``give away'') либо ``бесплатный''(``for free''), поскольку они неявно подразумевают, что речь идет о цене, а не о свободе. Некоторые общепринятые термины, такие как ``пиратство'' воплощают в себе эмоции, которые, мы надеемся, вам чужды.

Переформулировав вышеизложенную статью в терминах законодательства об авторском праве, мы получим набор принципов, которые являются критерием отнесения программ для ЭВМ к категории «свободных программ».

Принципы «свободных» программ для ЭВМ.

  • Программы для ЭВМ являются “свободными” если их использование осуществляется на основании авторского договора о свободном использовании произведений, который должен обеспечивать выполнение следующих условий.

  • Пользователь может без получения согласия и без уведомления автора иного обладателя имущественных прав на программу для ЭВМ и без выплаты вознаграждения осуществлять следующие действия:

2.1. использовать экземпляр программы для ЭВМ в любых не запрещенных законом целях,

2.2. знакомиться с исходным текстом программы как в целях изучения и адаптации, так и в целях переработки программы для ЭВМ,

2.3. распространять экземпляры программ в неограниченном количестве,

2.4. вносить изменения в программу для ЭВМ (перерабатывать) и распространять экземпляры измененной (переработанной) программы.

  • Пользователь может распространять экземпляры программы для ЭВМ (в оригинальном или в измененном виде) бесплатно или за плату по своему усмотрению.

  • Независимо от того, получает ли пользователь экземпляр программы для ЭВМ бесплатно или за плату, права на использование программы для ЭВМ передаются по настоящему договору безвозмездно.

  • Договор не может быть изменен или расторгнут в одностороннем порядке по инициативе автора или иного лица, передающего права по договору.

  • Договор может содержать положения, обязывающие пользователя соблюдать определенные условия при использовании программы для ЭВМ, однако такие условия не должны лишать пользователя прав, перечисленных выше.

  • Если законодательством страны, в которой имеет место заключение договора или использование программы для ЭВМ в соответствии с условиями договора, установлены правила, ограничивающие право пользователя свободно распространять экземпляры программы для ЭВМ (экспортный контроль, таможенное законодательство), соблюдение таких правил стороной, для которой они обязательны, не должно влечь включения таких ограничений в условия авторского договора о свободном использовании программы для ЭВМ.

4. Анализ возможности заключения авторских договоров на свободное использование произведений в соответствии с принципами “свободных” программ для ЭВМ в рамках российского законодательства. Проблемы, связанные с заключением таких договоров, возможные пути их решения.

  1. Договор присоединения и публичный договор

Авторский договор об использовании произведения (“лицензия”), применяемый во многих странах, в том числе и в России, при распространении экземпляров программ для ЭВМ, с точки зрения российского гражданского законодательства представляет собой договор присоединения.

Согласно Гражданскому кодексу,

договором присоединения признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (пункт 1 статьи 428 ГК).

С позиции классификации договоров в зависимости от способа их заключения, договоры присоединения противополагаются взаимосогласованным договорам, то есть договорам условия которых устанавливаются всеми сторонами. При этом, договор присоединения не перестает быть свободным договором, то есть у каждой из сторон есть альтернатива: заключать или не заключать данный договор. На практике такая возможность выбора обычно более актуальна для присоединяющейся стороны. Так, сторона может согласиться с предлагаемым договором в целом и присоединиться к нему путем подписания формуляра или путем совершения конклюдентных действий, например начав осуществлять действия по исполнению договора. Либо же, если сторона не согласна с какими-либо положениями договора, она может отказаться от заключения договора. Однако, не исключены ситуации, когда сторона, диктующая условия договора, в силу каких-либо причин не захочет заключать договор. Поскольку договор присоединения не ограничивает стороны в принятии решения о целесообразности его заключения, то отказаться от заключения такого договора может любая из сторон. Разумеется, если отсутствуют иные обстоятельства, в силу которых заключение такого договора может быть обязательно для одной или обеих сторон.

Договоры об использовании программ для ЭВМ и баз данных, в силу прямого указания закона (пункт 3 статьи 14 Закона об охране программ), могут заключаться путем изложения условий договора на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. На практике, условия договора излагаются на коробке, содержащей экземпляр программы для ЭВМ или базы данных, либо прилагаются к распространяемому экземпляру в виде вкладыша, либо включаются в экземпляр программы в виде специального уведомления, с которым пользователь должен ознакомиться перед установкой программы для ЭВМ или базы данных. Такие условия являются одинаковыми для всех пользователей, не зависимо от способа приобретения экземпляров программ для ЭВМ и баз данных. Пользователи не имеют возможности влиять на содержание договора, а могут лишь согласиться с его условиями или отказаться от заключения договора и вернуть приобретенный экземпляр программы для ЭВМ или базы данных. Таким образом, договоры об использовании программ для ЭВМ и баз данных, в том числе договоры о свободном использовании, соответствуют признакам договора присоединения.

Следует не согласиться с существующим мнением, согласно которому авторский договор об использовании программы для ЭВМ или базы данных, в том числе договор о свободном использовании, обязательно является публичным договором.

Согласно Гражданскому кодексу,

публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.) (пункт 1 статьи 426 ГК).

В соответствии с данной статьей публичный договор характеризуется следующими признаками32:

  1. Обязательным участником публичного договора является коммерческая организация.

  2. Указанная коммерческая организация должна осуществлять деятельность по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг.

  3. Данная деятельность должна осуществляться коммерческой организацией в отношении каждого, кто к ней обратится.

  4. Предметом договора должно быть осуществление коммерческой организацией деятельности, указанной в пунктах 2 и 3.

Единообразие условий договора для всех потребителей (пункт 2 статьи 426 ГК) является лишь одним из свойств публичного договора, и при этом не носит абсолютного характера, поскольку допускает исключения, например, предоставление льгот для отдельных категорий потребителей, устанавливаемые законом и иными правовыми актами. Кроме того, допускается передача на рассмотрение суда разногласий сторон по отдельным условиям публичного договора33.

Конституирующим признаком публичного договора является его обязательность для одной из сторон. С позиции классификации договоров в зависимости от оснований их заключения, публичной договор, являясь обязательным договором, противопоставляется свободным договорам, то есть договорам, заключение которых всецело зависит от усмотрения сторон.

Безусловно, во многих случаях распространения программ для ЭВМ и баз данных договор присоединения будет одновременно публичным договором, например, когда распространением указанных произведений занимается коммерческая организация в сфере розничной торговли. Однако, распространение может носить и некоммерческий характер, может осуществляться физическим лицом или некоммерческой организацией, может не составлять предмет основной деятельности организации или в силу иных обстоятельств не отвечать признакам публичного договора. При этом, если содержание авторского договора об использовании произведения определяется одной из сторон, например, в соответствии со стандартными условиями договора, принятыми в определенном сообществе, то договор, не будучи публичным договором, сохранит свой статус договора присоединения.

  1. Стороны авторского договора

Сторонами авторского договора являются автор или иной правообладатель и пользователь. Договоры о свободном использовании программ для ЭВМ и баз данных предполагают, что пользователь может самостоятельно распространять экземпляры приобретенного произведения (в неизменном или в модифицированном виде) и передавать права на такое произведение третьим лицам путем заключения авторских договоров. В этом случае, при заключении последующих сделок пользователь будет выступать как правообладатель, а третье лицо будет новым пользователем. Для того, чтобы пользователь по авторскому договору о свободном использовании произведения мог правомерно осуществлять указанное право дальнейшего распространения произведения условиями авторского договора должно быть прямо предусмотрено право пользователя передавать полученные права третьим лицам:

Права, переданные по авторскому договору, могут передаваться полностью или частично другим лицам лишь в случае, если это прямо предусмотрено договором (пункт 4 статьи 31 ЗоАП).

Для соблюдения данного требования достаточно внести в авторский договор о свободном использовании произведения фразу:

Пользователь вправе передавать третьим лицам полностью или частично права, переданные Пользователю по настоящему договору”.

или

Права по настоящему договору передаются с правом их полной или частичной передачи третьим лицам”.

  1. Характер передаваемых прав

В соответствии с ЗоАП,

передача имущественных прав может осуществляться на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (пункт 1 статьи 30 ЗоАП).

Авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование произведения другим лицам (пункт 2 статьи 30 ЗоАП).

Авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом (пункт 3 статьи 30 ЗоАП).

Договор о свободном использовании произведения предполагает, что пользователь будет использовать произведение наравне с правообладателем, с иными пользователями, получившими права от правообладателя, а также с третьими лицами, которым пользователь в свою очередь передаст права на использование произведения. Следовательно, договор о свободном использовании произведения является авторским договором о передаче неисключительных прав, в смысле статьи 30 ЗоАП.

В тексте договора неисключительный характер передаваемых прав может быть указан прямо, например, путем использования формулировки:

По настоящему договору Правообладатель передает Пользователю следующие неисключительные права на использование Произведения ...”

либо стороны могут не указывать на характер передаваемых прав, а положиться на диспозитивное правило ЗоАП:

Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное (пункт 4 статьи 30 ЗоАП).

  1. Способы использования

Существенным условием авторского договора является условие о способах использования произведения, то есть конкретные права, передаваемые по договору. Согласно Гражданскому кодексу,

договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (пункт 1 статьи 432 ГК).

Следовательно, если из текста договора не следует однозначно, о передаче каких конкретно способов использования произведения идет речь, то авторский договор не будет считаться заключенным вследствии отсутствия соглашения о существенном условии. Под способами использования в ЗоАП понимаются права на использование произведения.

В ЗоАП в настоящее время перечислены 9 способов использования произведения:

  • право на воспроизведение, т.е. право изготовлять экземпляры произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- и видеозаписи, изготовлять в трех измерениях экземпляры двухмерного произведения и в двух измерениях - экземпляры трехмерного произведения, а также записывать произведение в память ЭВМ;

  • право на распространение, т.е. право распространять экземпляры произведения любым способом: продавать, сдавать в прокат и так далее;

  • право на импорт, т.е. право импортировать экземпляры произведения в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав;

  • право на публичный показ, т.е. право демонстрировать оригинал или экземпляр произведения, а также демонстрировать отдельные кадры аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности, непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли произведение в месте его сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведения;

  • право на публичное исполнение, т.е. право представлять произведение посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения и иных технических средств), а также показывать кадры аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звуком), в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ли произведение в месте его сообщения или в другом месте одновременно с сообщением произведения;

  • право на передачу в эфир, т.е. право сообщать произведение (включая показ или исполнение) для всеобщего сведения посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения);

  • право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю, т.е. право сообщать произведение, (включая показ, исполнение или передачу в эфир) для всеобщего сведения посредством кабеля, провода, оптического волокна или с помощью иных аналогичных средств;

  • право на перевод;

  • право на переработку, т.е. право переделывать, аранжировать или другим образом перерабатывать произведение.

(статья 1; пункт 2 статьи 16 ЗоАП)

Начиная с 1 сентября 2006 года в этом списке появится еще один способ использования:

  • право на доведение до всеобщего сведения, т.е. право сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору.

(Федеральный закон от 20 июля 2004 г. № 72-ФЗ "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах")

Нетрудно заметить, что способы использования произведений по ЗоАП и по Закону об охране программ различаются. Так, Закон об охране программ содержит открытый перечень, в который входят:

  • воспроизведение (полное или частичное) в любой форме, любыми способами, т.е. изготовление одного или более экземпляров программы для ЭВМ или базы данных в любой материальной форме, а также их запись в память ЭВМ;

  • распространение, т.е. предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей;

  • модификация, т.е. любые их изменения программы для ЭВМ или базы данных, не являющиеся адаптацией, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой;

  • иное использование, т.е. выпуск в свет, воспроизведение, распространение программы для ЭВМ или базы данных и иные действия по их введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме).

(пункт 1 статьи 1; статья 10 Закона об охране программ)

Распространение, в понятии Закона об охране программ, включает в себя сразу несколько способов использования произведения, предусмотренных ЗоАП как отдельные, например, объединяет право на распространение и право на импорт. Кроме того, в следствие неопределенности выражения “предоставление доступа сетевыми или иными способами”, под распространение в смысле Закона об охране программ может попадать право на публичный показ, право на передачу в эфир, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю и еще не вступившее в силу право на доведение до всеобщего сведения.

Модификация, в понятии Закона об охране программ, включает в себя право на перевод и право на переработку.

Таким образом, три способа использования по Закону об охране программ охватывают практически все права, перечисленные в ЗоАП, за исключением, разве что права на публичное исполнение, которое просто не применимо к программам для ЭВМ и базам данных. В числе действий, составляющих исключительное имущественное право, назван выпуск в свет ( “иное использование”). Кроме того, перечень прав по Закону об охране программ сформулирован открытым образом, то есть допускает иные, прямо не названные способы использования.

Вместе с тем, положения Закона об охране программ не лишены внутренних противоречий. Так, “выпуск в свет” не может относиться к имущественным правам, поскольку представляет собой право на обнародование. В силу статьи 9 Закона об охране программ и статьи 15 ЗоАП данное правомочие является является личным неимущественным правом автора, а значит, его включение в перечень статьи 10 нарушает логику рассматриваемых законов.

Формулировка статьи 10 Закона об охране программ, в той части, в которой она допускает, что перечень исключительных прав является открытым, вступает в противоречие с пунктом 2 статьи 16 ЗоАП.

Поэтому, при указании в тексте авторского договора, права на какие конкретно способы использования передаются, стороны должны помнить, что, в силу прямого указания ЗоАП,

все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными (пункт 2 статьи 31 ЗоАП).

Поэтому в тексте договора следует прямо называть передаваемые права путем их перечисления, либо использовать формулировку:

По настоящему договору Правообладатель передает Пользователю неисключительные имущественные права на использование Произведения путем совершения всех действий, перечисленных в статье 10 Закона РФ “О правовой охране программ для ЭВМ баз данных”.

Если авторским договором предусматривается ограничение тех или иных передаваемых прав, то вариант в перечислением передаваемых прав будет предпочтительным.

  1. Экземпляры и исходные тексты

Одним из важнейших условий авторского договора о свободном использовании программы для ЭВМ или базы данных является право пользователя на получение исходного текста программы для ЭВМ или базы данных и, соответственно, обязанность правообладателя предоставить пользователю такие исходные тексты либо на материальном носителе одновременно с предоставлением экземпляра самой программы для ЭВМ или базы данных, либо отдельно по запросу пользователя, либо путем предоставления доступа к таким исходным текстам из любого места и в любое время по выбору пользователя.

Под программой для ЭВМ понимается

объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения (ст. 1 ЗоАП, ст. 1 Закона об охране программ).

При этом правовая охрана распространяется

на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код.

Следовательно, исходный текст и объектный код программы не являются самостоятельными произведениями и не образуют отдельных объектов авторского права, а являются составляющими программ для ЭВМ. Права на использование программ для ЭВМ распространяются и на исходные тексты программ, а передача того или иного права на использование программы для ЭВМ означает передачу того же права и на использование исходного текста. На практике, однако, реализация некоторых прав не требует выделения исходных текстов в явном виде. Например, для воспроизведения программы для ЭВМ или распространения ее экземпляров пользователю нет необходимости читать исходные тексты. Однако, в том случае, когда речь идет о праве на переработку программы для ЭВМ, возможность получить доступ к исходным текстам является необходимым условием для реализации этого права. Поэтому передача права на переработку программы для ЭВМ влечет возникновение о правообладателя обязанности предоставить пользователю доступ к исходным текстам не зависимо от того, содержится ли такое условие в тексте авторского договора или нет.

Однако, согласно принципам “свободных” программ для ЭВМ, рассмотренным выше, предоставление доступа к исходным текстам программы для ЭВМ должно иметь место не зависимо от передачи права на переработку программы, например, в учебных или исследовательских целях. Учитывая то, что программа для ЭВМ и ее исходный текст по российскому законодательству образуют единый объект авторского права, мы приходим к выводу о том, что передача любого имущественного права на программу для ЭВМ дает получателю такого права также и право требовать предоставления исходного текста программы. Эту ситуацию следует отличать от случаев распространения экземпляров программ для ЭВМ без заключения авторского договора. Во втором случае права на использование программы для ЭВМ не передаются, а значит права на доступ к исходным текстам не возникает.

Детализация в авторском договоре порядка предоставления доступа к исходным текстам представляется все же желательной, поскольку вносит определенность в отношения сторон способствует правильному и своевременному исполнению сторонами условий договора. Поэтому, в текст авторского договора о свободном использовании произведения можно включать, например, такую формулировку:

Для осуществления прав, передаваемых по настоящему договору, Пользователь имеет право на получение исходного текста программы для ЭВМ (базы данных), а Правообладатель обязуется предоставить Пользователю такие исходные тексты на материальном носителе одновременно с предоставлением экземпляра самой программы для ЭВМ (базы данных), либо отдельно по запросу Пользователя, либо путем предоставления доступа к таким исходным текстам из любого места и в любое время по выбору Пользователя”.

  1. Возмездность авторского договора

Согласно принципам “свободных” программ для ЭВМ, авторский договор должен предусматривать возможность передачи прав на произведение безвозмездно. Это требование является краеугольным камнем для использования авторских договоров на свободное использование произведений в условиях действующего российского законодательства.

Принципы “свободных” программ для ЭВМ допускают взимание платы за распространение экземпляров программ, но требуют, чтобы права на использование программ передавались безвозмездно. По российскому законодательству, напротив, экземпляр произведения может передаваться бесплатно (хотя и не во всех случаях, см. ниже), однако возможность безвозмездной передачи прав на использование произведения вызывает серьезные сомнения.

Условие о вознаграждении является вторым существенным условием авторского договора (пункт 1 статьи 31 ЗоАП), без согласование которого договор не может быть заключен. При этом ЗоАП устанавливает определенные требования к порядку определения размера авторского вознаграждения:

Вознаграждение определяется в авторском договоре в виде процента от дохода за соответствующий способ использования произведения или, если это невозможно осуществить в связи с характером произведения или особенностями его использования, в виде зафиксированной в договоре суммы либо иным образом.

<...>

Если в авторском договоре об издании или ином воспроизведении произведения вознаграждение определяется в виде фиксированной суммы, то в договоре должен быть установлен максимальный тираж произведения.

Таким образом, в качестве общего правила ЗоАП предусматривает определение вознаграждения в виде процента от дохода, причем с детализацией за каждый способ использования. В виде исключения, если процент от дохода определить невозможно, вознаграждение может быть установлено фиксированной суммой, что не отменяет требования об определении вознаграждения за каждый способ использования. При этом, вознаграждение за использование путем воспроизведения может быть определено фиксированной суммой только при указании максимального тиража, который допускается при воспроизведении.

Устанавливая требования к порядку определения вознаграждения, ЗоАП не уточняет, может ли вознаграждение быт равным нулю, то есть может ли авторский договор быть безвозмездным. Мнения специалистов на этот счет расходятся. Так, А.П. Сергеев считает, что безвозмездные авторские договоры имеют право на существование:

По общему правилу, авторский договор носит <...> возмездный характер. Вместе с тем <...> [з]акон не запрещает также передачу авторских прав по договору на безвозмездной основе. На первый взгляд, данный вывод расходится с пунктом 1 статьи 31 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах”, в котором среди существенных условий авторского договора названо условие о “размере вознаграждения и (или) порядке определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядке и сроках его выплаты”. Однако из сказанного следует лишь то, что вопрос об авторском вознаграждении подлежит обязательному согласованию в договоре. Поэтому если авторские права по договоренности сторон передаются безвозмездно, об этом должно быть прямо сказано в договоре. В противном случае ввиду презумпции возмездности авторского договора условие о его цене не будет считаться согласованным”34.

Однако, ряд специалистов-практиков считают, что ЗоАП не предоставляет возможности для заключения безвозмездного авторского договора, поскольку известны случаи, когда авторские договоры признавались судом ничтожными как противоречащие законодательству (статья 168 ГК) вследствие их безвозмездного характера. Аргументом в пользу такой точки зрения, помимо того, что вознаграждение является существенным условием договора, может быть также тот факт, что в статьях ЗоАП, посвященных случаям свободного использования произведений, совершение определенных действий допускается

без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения (статьи 18, 19, 20, 21, 22, 23 ЗоАП).

Таким образом, в ЗоАП прямо названы те случаи, когда авторское вознаграждение за использование произведения может не выплачиваться. Если бы ЗоАП допускал иные случаи безвозмездного использования, в тексте закона присутствовало бы указание на это, например в виде фразы о том, что “использование произведений допускается безвозмездно в иных случаях, предусмотренных договором сторон”. Поскольку такое указание отсутствует, то следует сделать вывод о том, что перечень возможных случаев безвозмездного использования произведений является закрытым и не может быть расширен договором.

Можно возразить, что такой вывод, противоречит принципу свободы договора, закрепленному в статье 1 Гражданского кодекса, поскольку лишает стороны возможности самостоятельно определять условия совершаемых ими сделок и представляет собой вмешательство государства в частно-правовую сферу при отсутствии достаточных на то оснований. Согласно Конституции РФ,

права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (пункт 3 статьи 55 Конституции РФ).

Свобода договора является воплощением конституционного права

на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (пункт 1 статьи 34 Конституции РФ).

Поэтому ограничение свободы договора может устанавливаться только в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Ограничение права сторон на заключение безвозмездного авторского договора не способствует достижению ни одной из этих целей, а значит, противоречит Конституции РФ.

Разрешить вопрос о том, противоречат ли положения ЗоАП о возмездности авторского договора Конституции РФ может Конституционным суд. Издавать руководящие указания для судов по вопросам применения тех или иных положений законодательства могут Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ. В отсутствие постановлений высших судебных инстанций, которые бы подтвердили правильность той или иной точки зрения, действительность безвозмездных авторских договоров будет зависеть от судейского усмотрения в каждом конкретном случае.

Еще одним препятствием к заключению безвозмездных авторских договоров является положение Гражданского кодекса, согласно которому

не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает пяти установленных законом минимальных размеров оплаты труда, в отношениях между коммерческими организациями (статья 575 ГК).

Таким образом, в случаях, когда на обеих сторонах договора выступают коммерческие организации, не допускается не только безвозмездная передача прав, в силу ЗоАП, но и безвозмездная передача экземпляра произведения, в силу ГК. Однако, представляется, что это правило само по себе не противоречит принципам “свободных” программ для ЭВМ, поскольку в данном случае невозможность безвозмездной передачи прав следует не из условий авторского договора, а из внешних факторов, например, из того обстоятельства, что сторонами сделки являются коммерческие организации. Условие же авторского договора, разрешающее как возмездную, так и безвозмездную передачу экземпляров произведения (прав на использование произведения) третьим лицам, будет действительно.

Из вышесказанного следует, что для того, чтобы можно было сделать однозначный вывод о возможности заключения в России авторских договоров на свободное использование произведений в соответствии с принципами “свободных” программ для ЭВМ, необходимо внести изменения в ЗоАП, которые бы прямо допускали заключение безвозмездных авторских договоров. Пока такие изменения не внесены, существует две возможности:

  1. Во-первых, можно придерживаться той точки зрения, что раз в тексте ЗоАП нет формулировки прямо и бесспорно запрещающей безвозмездную передачу имущественных прав, то авторский договор может быть безвозмездным. При этом следует иметь в виду, что в случае возникновения спора, или если у одной из сторон авторского договора возникнет необходимость добиться признания договора недействительным, то обоснованность и справедливость указанной точки зрения станет предметом судебного разбирательства, и существует определенный риск того, что суд будет придерживаться иной точки зрения по вопросу о безвозмездности авторского договора.

  1. Во-вторых, можно принять меры к тому чтобы обеспечить действительность авторского договора не зависимо от той точки зрения, которой будет придерживаться суд в случае возможного судебного разбирательства, и включить в авторский договор о свободном использовании произведения условие о вознаграждении за передаваемые права, например, путем включения фразы:

Сумма, уплаченная Пользователем Правообладателю при приобретении экземпляра Произведения, складывается из стоимости экземпляра Произведения и сумм вознаграждения за каждый способ использования Произведения в равных долях”

При этом, поскольку вознаграждение за право на воспроизведение произведения в данном случае устанавливается в виде фиксированной суммы, следует указать максимальный тираж, допустимый при воспроизведении. Для того, чтобы это условие реально не ограничивало свободу пользователя, величину тиража можно указать сколь угодно большую, например, один миллиард экземпляров.

В данном случае будет иметь место определенное отклонение от принципов “свободных” программ для ЭВМ, однако заключенные таким образом договоры меньше подвержены риску быть признанными недействительными.

Не зависимо от выбора вышеназванных возможностей, в авторский договор о свободном использовании можно включить условие предоставляющее пользователю возможность в последствии, например, если будут внесены соответствующие изменения в ЗоАП, заключать авторские договоры на переданное произведение на условиях безвозмездности:

Права, переданные Пользователю по настоящему договору, Пользователь вправе передавать по договору третьим лицам полностью или частично, в том числе безвозмездно, если это допускается законодательством государства, в котором заключается такой договор”.

  1. Условия о сроке и территории

Если в авторском договоре не указан срок, на который передаются права, то в силу диспозитивного правила ЗоАП

договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора (абзац 2 пункта 1 статьи 31 ЗоАП).

Поэтому для того, чтобы пользователь мог использовать произведение не опасаясь, что автор по своему желанию прекратит действие переданных прав, в тексте авторского договора о свободном использовании произведения следует указывать, что

Права по настоящему договору передаются на весть срок действия авторских прав”.

Дополнительной гарантией неизменности договора и его действительности в течение всего срока действия авторских прав является условие:

Одностороннее изменение или расторжение настоящего договора не допускается. Изменения в условия настоящего договора могут вноситься только в письменном виде по взаимному согласию Сторон”.

Если в авторском договоре не указана территория, на которую передаются права, то в силу диспозитивного правила ЗоАП

действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации (абзац 3 пункта 1 статьи 31 ЗоАП).

Поэтому для того, чтобы пользователь мог использовать и разрешать использование произведения на территории иных государств, в тексте авторского договора о свободном использовании произведения следует указывать:

Права по настоящему договору передаются в отношении территории всех стран мира”.

  1. Иные условия

Согласно принципам “свободных” программ для ЭВМ, в авторском договоре о свободном использовании произведения могут содержаться иные условия пользования передаваемыми правами, если они не исключают для пользователя возможности осуществлять права, перечисленные выше.

Так, например, в авторском договоре может быть предусмотрено, что при передаче прав на произведение, в том числе на произведение в переработанном виде, третьим лицам пользователь не может ограничить свободу использования произведения такими третьими лицами, то есть не может передать третьим лицам меньше прав, чем сам получил по авторскому договору о свободном использовании произведения (принцип “авторского лева”).

С точки зрения юридического значения такого условия, оно представляет собой ограничение на осуществление тех или иных передаваемых по договору прав. То есть передается не просто “с правом передачи указанных прав третьим лицам”, а

с правом передачи указанных прав третьим лицам только по авторским договорам на свободное использование произведения, по которым третьи лица получают не меньше прав, чем получает пользователь по настоящему договору”.

При правильной формулировке таких условий в авторском договоре, они будут действительными в рамках российского законодательства. Примеры авторских договоров о свободном использовании произведения с различными дополнительными условиями будут рассмотрены в дальнейшей части настоящего исследования.

  1. Заключение

На основании произведенного анализа можно сделать вывод, что препятствием к заключению авторских договором о свободном использовании произведения в соответствии с принципами “свободных” программ для ЭВМ, в условиях действующего российского законодательства является отсутствие определенности в вопросе о возможности безвозмездной передачи прав по авторскому договору.

До внесения изменений в ЗоАП, разрешающих заключение безвозмездных авторских договоров, при заключении авторских договоров о свободном использовании произведения может быть использована следующая формула:

  1. По настоящему договору Правообладатель передает Пользователю экземпляр _____________________________________________________________________________

(указать иные характеристики передаваемого объекта, например, программа для ЭВМ под названием ____________)

(далее – Произведение).

  1. Вместе с экземпляром Произведением Правообладатель передает Пользователю неисключительные имущественные права на использование Произведения путем совершения всех действий, перечисленных в статье 10 Закона РФ “О правовой охране программ для ЭВМ баз данных”.

  2. Права по настоящему договору передаются в отношении территории всех стран мира, на весь срок действия авторских прав, с правом полной или частичной передачи прав третьим лицам, в том числе безвозмездно, если это допускается законодательством государства, в котором заключается такой договор.

  3. Для осуществления прав, передаваемых по настоящему договору, Пользователь имеет право на получение исходного текста программы для ЭВМ (базы данных), а Правообладатель обязуется предоставить Пользователю такие исходные тексты на материальном носителе одновременно с предоставлением экземпляра самой программы для ЭВМ (базы данных), либо отдельно по запросу Пользователя, либо путем предоставления доступа к таким исходным текстам из любого места и в любое время по выбору Пользователя.

  4. Правообладатель гарантирует наличие у него передаваемых по настоящему договору прав, а также права передавать эти права третьим лицам.

  5. Сумма, уплаченная Пользователем Правообладателю при приобретении экземпляра Произведения, складывается из стоимости экземпляра Произведения и сумм вознаграждения за каждый способ использования Произведения в равных долях.

  6. Настоящий договор вступает в силу с того момента, как Пользователь начнет использование Произведения способами, указанными в настоящем договоре и выходящими за рамки свободного использования произведений, установленные действующими положениями Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” и Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных".

  7. Настоящий договор действует в течение всего срока, на который передаются права. Одностороннее изменение или расторжение настоящего договора не допускается. Изменения в условия настоящего договора могут вноситься только в письменном виде по взаимному согласию Сторон.

Приложение 1
Заключение по вопросу наличия в действующем законодательстве Российской Федерации ограничений на публикацию результатов работ, полученных по государственным контрактам на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ в рамках ФЦП «Электронная Россия (2002-2010 годы)».

Ниже мы рассмотрим вопрос о возможности публикации в свободном доступе результатов работ по государственным контрактам, заключенным Министерством экономического развития и торговли РФ в рамках ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”.

Мы покажем, что:

      • такая публикация возможна;

      • при этом существуют определенные проблемные моменты, связанные с формулировками государственного контракта, однако они решаемы в рамках норм действующего законодательства в пользу государственного заказчика;

      • укажем нормативно-правовые акты, которые накладывают определенные ограничения на публикацию результатов работ, полученных в результате исполнения государственных контрактов.

***

Согласно п. 1 ст. 16 Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее по тексту - “ЗоАП”) автору произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Пункт 2 статьи 16 раскрывает содержание имущественных прав автора, которые он может, в том числе, передавать третьим лицам по авторскому договору (п. 1 ст. 30 ЗоАП).

В случае, если автор произведения передает третьему лицу весь комплекс принадлежащих ему имущественных авторских прав, то такое третье лицо получает также и право осуществлять публикацию данного произведения.

В государственных контрактах, заключавшихся в рамках мероприятий ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”, обязательным условием была передача государственному заказчику имущественных авторских прав и права собственности на созданные исполнителями по государственному контракту произведения (в том числе программы для ЭВМ). Таким образом, государственный заказчик вправе осуществлять публикацию произведений.

Проблемным моментом здесь является тот факт, что условия государственного контракта, определяющие передачу государству имущественных прав, в определенной степени не соответствуют требованиям ЗоАП, а именно, статье 31 ЗоАП, относящей к существенным условиям авторского договора способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору) (пункт 1); при этом указывается, что все права, прямо не переданные авторскому договору, считаются не переданными (пункт 2 статьи 31). Государственный контракт не содержит перечня передаваемых авторских прав, что может послужить причиной заявлений со стороны исполнителей о том, что они по условиям контракта не передавали право на публикацию результатов их работ в свободном доступе.

Однако, учитывая тот факт, что объем имущественных авторских прав устанавливается именно в ЗоАП, который является основным нормативным актом, регулирующим общественные отношения в сфере интеллектуальной собственности, в случае развития конфликта между исполнителем и государственным заказчиком, государственный заказчик будет иметь все основания ссылаться на статью 431 Гражданского кодекса РФ, гласящую:

“При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон”.

Заказчик сможет ссылаться на то, что исполнитель, подписавший государственный контракт по результатам проведения конкурса, обладает достаточными знаниями в области передачи авторских прав на создаваемые им произведения и что он, подписывая государственный контракт, в действительности осознавал, что представленные в контракте формулировки, требующие передачи заказчику “всех имущественных прав” на созданные произведения, означают именно передачу всех авторских прав, указанных в пункте 2 статьи 16 ЗоАП.

Однако, стопроцентной гарантии принятия судом в подобной ситуации решения в пользу заказчика дать невозможно – всегда остается вероятность, что условия государственного контракта будут истолкованы буквально.

Во избежание такой ситуации государственному заказчику целесообразно заключить с исполнителями, результаты работ которых будут публиковаться в открытом доступе, соглашения, подтверждающие передачу заказчику всех исключительных имущественных авторских прав на результаты работ (по перечню в соответствии с актом сдачи-приемки выполненных работ), указанных в пункте 2 статьи 16 ЗоАП, на весь срок действия авторских прав, в отношении территории всех стран мира, с правом полной или частичной передачи третьим лицам.

При принятии решения о публикации результатов работ заказчику следует также учитывать существующие в действующем законодательстве следующие ограничения в данной сфере:

1. Федеральный закон от 06.05.1999 №97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд".

В соответствии со ст. 22 Закона государственный заказчик вправе проводить закрытые конкурсы по государственным контрактам, предметом которых являются поставки товаров (работ, услуг) для нужд обороны и безопасности государства в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации.

2. Указ Президента РФ от 08.04.1997 №305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд" (вместе с "Положением об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд"), пункты 28, 43, 56 предусматривают:

«28. Заказчик вправе размещать заказы на закупки продукции для государственных нужд на специализированных закрытых торгах (закрытом конкурсе), в случае если государственный контракт заключается на приобретение продукции для нужд национальной обороны или для обеспечения национальной безопасности в части, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации».

«43. Заказчики обязаны хранить коммерческую тайну поставщиков и предоставлять достоверную информацию о торгах (конкурсе) в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Положением».

«56. При проведении специализированных закрытых торгов (закрытого конкурса) по основаниям, предусмотренным настоящим Положением, опубликование информации, составляющей государственную тайну в соответствии с законодательством Российской Федерации, не допускается».

3. Закон РФ от 21.07.1993 N 5485-1"О государственной тайне".

Государственную тайну составляют:

1) сведения в военной области:

о планах строительства Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск Российской Федерации, о направлениях развития вооружения и военной техники, о содержании и результатах выполнения целевых программ, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по созданию и модернизации образцов вооружения и военной техники;

2) сведения в области экономики, науки и техники:

о достижениях науки и техники, о научно-исследовательских, об опытно-конструкторских, о проектных работах и технологиях, имеющих важное оборонное или экономическое значение, влияющих на безопасность государства.

4. Федеральный закон от 29.07.2004 №98-ФЗ «О коммерческой тайне».

«Статья 9. Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного контракта для государственных нужд

Государственным контрактом на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских, технологических или иных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъекта Российской Федерации должен быть определен объем сведений, признаваемых конфиденциальными, а также должны быть урегулированы вопросы, касающиеся установления в отношении полученной информации режима коммерческой тайны».

Поскольку государственными контрактами, заключавшимися в рамках ФЦП «Электронная Россия» режим коммерческой тайны в отношении результатов работ установлен не был, такие сведения под информацию, не подлежащую разглашению, не подпадают.

Иные ограничения на публикацию результатов работ государственным заказчиком отсутствуют.

Таким образом, если государственному заказчику по контракту передан необходимый объем имущественных прав на результаты работ в соответствии с Федеральным законом «Об авторском праве и смежных правах», а также информация, содержащаяся в таких результатах, не подпадает под коммерческую тайну, не подлежащую разглашению в соответствии с условиями государственного контракта и действующим законодательством, и под государственную тайну, государственный заказчик вправе осуществить публикацию результатов работ, полученных по контракту в свободном доступе.

УДК

УТВЕРЖДАЮ

№ государственной регистрации


________________


А. В. Смирнов

Инв. №

«30” ноября 2004 г.

Отчет № АЛТ-1-04
о выполнении научно-исследовательской работы

«Разработка типовых лицензий на приобретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП “Электронная Россия” (2002-2010 годы) права (авторские, имущественные). Разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов»

(окончательный)

Часть 3. «Исследование нормативно-правовых актов Российской Федерации в области проведения конкурсов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд»

Заместитель Генерального директора ООО “Альт Линукс”

А.Е. Новодворский ______________

Часть 3. Исследование нормативно-правовых актов Российской Федерации в области проведения конкурсов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд

Введение

Целью настоящего отчета является, во-первых, выявление перечня действующих нормативно-правовых актов, регулирующих процесс проведения конкурсов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд в их связи с реализацией Федеральной целевой программы “Электронная Россия (2002-2010 годы)” и заключаемыми в рамках программы контрактами; во-вторых, проведение юридического анализа вышеуказанных нормативно-правовых актов и выявление пробелов в регулировании процессов проведения конкурса, заключения государственного контракта, сдачи-приемки работ по государственному контракту, передачи заказчику имущественных авторских прав на полученные в результате выполнения государственных контрактов объекты интеллектуальной собственности (программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем); в-третьих, дача общих рекомендаций по регулированию вышеозначенных процессов.

При анализе нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в области проведения конкурсов на поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд, порядка приема и учета результатов интеллектуальной деятельности, полученных в результате выполнения государственных контрактов в рамках ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”, а также при формулировании соответствующих рекомендаций мы будем учитывать комплексность рассматриваемых отношений, связанную с тем, что государственные контракты на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ, попадают одновременно в сферу регулирования не только общих норм гражданского законодательства о подряде, подрядных работах для государственных нужд, выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, но и в сферу авторского права.

Общая структура документа

  • Анализ существующей нормативно-правовой базы, регулирующей порядок проведения конкурса (торгов) на заключение контракта на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ для государственных нужд.

В первой части данного исследования мы убедимся, что действующим законодательством и подзаконными нормативными актами не урегулирован порядок формулирования условий договора при проведении конкурса (торгов) на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд. Отсутствуют отрегулированные механизмы согласования условий договора. Порядка детализации существующих примерных форм государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ при их заключении с исполнителем нет. Попытаемся выявить все отрицательные последствия данной ситуации.

  • Анализ нормативно-правовых актов, определяющих порядок приема, постановки на учет, инвентаризации, использования результатов интеллектуальной деятельности, полученных в результате выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственным контрактам.

Во второй части мы рассмотрим действующие нормативно-правовые акты определяющие порядок приема, постановки на учет, инвентаризации, использования результатов интеллектуальной деятельности, полученных в результате выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственным контрактам. Однако, как мы увидим, эти документы не представляют собой единой, организованной системы. Более того, порядок их применения Министерством экономического развития и торговли РФ, при реализации прав на объекты интеллектуальной собственности, полученные им в рамках ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”, не определен. Некоторые положения существующих нормативно-правовых актов могли бы быть применимы в рамках рассматриваемой нами темы Министерством экономического развития и торговли РФ, однако отсутствие внутриведомственных документов, детализирующих и индивидуализирующих такое применение делает это невозможным. Более того, такая ситуация сама собой приводит к выводу о совершенной неурегулированности порядка приема, учета, контроля за использованием и публикации результатов интеллектуальной деятельности.

  • Правила, подлежащие включению в акты, регулирующие порядок приема, учета и публикации РИД и требования к процедурам приема, учета и публикации РИД, обеспечивающие наиболее эффективное использование РИД.

В данном пункте мы предложим в общем виде процедуры документальной фиксации процесса исполнения государственного контракта и его итогов, порядок приема полученных результатов интеллектуальной деятельности, порядок учета объектов интеллектуальной собственности, полученных в результате исполнения государственных контрактов. Данные принципы и процедуры будут изложены в общем виде, без детализации, поскольку данные вопросы будут более тщательно и детально изложены в “Порядке передачи имущественных авторских прав на результаты работ по государственным контрактам (договорам) на поставку товаров, оказание услуг, выполнение работ, в том числе научно-исследовательских и опытно-конструкторских, в рамках Федеральной целевой программы “Электронная Россия (2002-2010 годы)”.

1. Анализ нормативно-правовой базы, регулирующей порядок проведения конкурса (торгов) на заключение контракта на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ для государственных нужд.

Этап проведения конкурса на заключение договора на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ (далее по тексту - “НИОКР”) важен в рамках настоящего исследования прежде всего в связи с тем, что уже на этапе предварительного отбора участников конкурса (и, соответственно, на всех последующих этапах) государство, в лице уполномоченного органа (далее по тексту - “Заказчик”), обязано в предоставляемой потенциальным исполнителям документации указывать условия, на которых будет заключен государственный контракт (п. 5 ст. 11, п. 2 ст. 12, ст. 14 Федерального закона №97-ФЗ от 6 мая 1999 года “О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд”). Таким образом, Заказчик с самых первых шагов в процедуре заключения государственного контракта становится связан объявленными им условиями. Если на этапе проведения конкурса (торгов) им не будут сформулированы принципиальные условия, касающиеся объема получаемых прав на передаваемые РИД, выполненные по договору, то Заказчик не сможет требовать включения этих условий, а также передачи соответствующих прав на РИД от Исполнителя ни на одном из последующих этапов (заключение контракта, приемка работ, использование результатов работ). Фактически Заказчик становится связан объявленными им условиями с момента объявления предварительного отбора участников конкурса и/или непосредственно конкурса.

В соответствии со статьями 527, 528 Гражданского кодекса РФ (далее по тексту - “ГК”), в случае, когда государственный контракт заключается по результатам конкурса, такой контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения конкурса, при этом, в соответствии с п. 4 ст. 527 ГК, если заказ на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд размещается по конкурсу, заключение контракта с победителем конкурса является для государственного заказчика обязательным.

Основной проблемой в данной ситуации является то, что во всей системе нормативных актов, регулирующих отношения в рассматриваемой нами сфере, практически не определен порядок формулирования и определения существенных условий договора, а также условий не относящихся в соответствии с действующим законодательством к существенным, однако, являющихся принципиально важными для взаимоотношений сторон по контракту. Этот момент особенно значим в связи со спецификой отношений: процесс выполнения исполнителем по договору НИОКР подпадает, с одной стороны, под нормы российского законодательства об опытно-конструкторских и научно-технологических работах, подрядных работах вцелом и для государственных нужд в частности (в определенной части); с другой стороны, в отношении передачи и использования Заказчиком РИД, созданных по государственному контракту, не менее важны (и даже первостепенно важны) существенные условия авторского договора, которые также должны быть определены к моменту объявления конкурса. Ниже мы рассмотрим систему существующих нормативных актов, регулирующих порядок проведения конкурса в свете интересующих нас вопросов, попытаемся определить неурегулированные проблемы и пробелы в праве в данной области.

Подзаконным нормативно-правовым актом, являющимся во многом основой ведомственных нормативно-правовых актов и, в общем и целом, порядка заключения государственных контрактов, выполнения работ по ним, приема и использования результатов интеллектуальной деятельности, полученных в результате выполнения работ, финансируемых за счет федерального бюджета (далее по тесту - “РИД”), до настоящего времени является Указ Президента РФ от 8 апреля 1997 года №305 “О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд”, которым было утверждено “Положение об организации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд”.

Положение регулирует отношения, возникающие в связи с размещением заказов, в том числе путем организации и проведения торгов (конкурса), на закупку и поставку товаров, работ и услуг для государственных нужд; определяет порядок размещения заказов на закупки продукции для государственных нужд, осуществляемого:государственными заказчиками за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации, в том числе путем проведения торгов (конкурса); юридическими лицами, которым государственные заказчики на конкурсной договорной основе передали выполнение части своих функций по закупкам продукции для государственных нужд за счет средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, федеральных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъектов Российской Федерации.

Во исполнение Указа Президента РФ от 8 апреля 1997 года №305 приняты нормативные акты, более детально регулирующие процедуру государственных закупок.

Порядок подготовки заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд”, утвержденный Постановлением Правительства РФ №594 от 26 июня 1995 года “О реализации федерального закона “О поставках продукции для федеральных государственных нужд”, содержит лишь некоторое количество общих норм о структуре и содержании государственного контракта. В частности документ говорит о том, что государственный контракт является основным документом, определяющим права и обязанности сторон по поставке всех видов продукции для федеральных государственных нужд, а на его основе регламентируются экономические, организационно-технические и другие отношения государственных заказчиков и поставщиков. При все этом документ ограничивается в перечне необходимых условий договора формулировкой о том, что контракт должен содержать права, обязанности и ответственность сторон, никак в дальнейшем не раскрывая процедуру их определения и согласования, хотя это является, пожалуй, самой важной составляющей любого договора; так, пункт 12 документа гласит:

“Государственный контракт считается заключенным, когда сторонами достигнуты соглашения по следующим его основным условиям:

предмет государственного контракта (параметры конечной продукции, наименование, номенклатура (ассортимент), количество, качество (экономические, экологические и прочие характеристики) и другое);

приемлемая для обеих сторон цена государственного контракта;

сроки исполнения государственного контракта;

права, обязанности и ответственность сторон.

В государственном контракте могут определяться отдельные этапы производства продукции и содержаться финансовые, организационно - технические и другие условия его исполнения”.

Вполне понятно, что такие формулировки не специфицируют ничего и смысл от такого нормативного акта минимален. В дальнейшем внимание преимущественно уделяется финансовым и организационно-экономическим условиям, не затрагивая ни юридическую, ни процедурную (имеется в виду процедура определения, формулирования и дальнейшего согласования условий договора до размещения документов по конкурсу) стороны.

Приказом Министерства экономики РФ от 30 сентября 1997 года №117 были утверждены “Методические рекомендации по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), предварительному квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков)(конкурсная документация)”. Рекомендации содержат значительное число образцов документов, форм, представляемых на заполнение при проведении конкурса, квалификационного отбора, писем, инструкций и иных документов, связанных с процедурой проведения непосредственного самого конкурса, а также регламентируют порядок проведения конкурса (квалификационного отбора) и состоит из четырех разделов, регулирующих порядок проведения:

  1. предварительного квалификационного отбора при закупке товаров;

  2. предварительного квалификационного отбора при закупке работ;

  3. проведения торгов (конкурса) на закупку товаров;

  4. проведения торгов (конкурса) на закупку работ.

Однако, документ также не содержит правил определения и оформления содержательных частей конкурса, в том числе условий будущего договора, и взаимодействия должностных лиц при таком оформлении. То есть фактически не регулируется процедура принятия решений, которые будут определять содержательную часть обязанностей исполнителя в рамках конкретного конкурса и дальнейшего выполнения НИОКР, а также объема передаваемых государственному заказчику прав на РИД. Разумеется, не отрегулирован и механизм юридического контроля за условиями заключаемых договоров на стадии формирования конкурса. А ведь это принципиально важно именно на данной стадии. Повторимся: одна из основных обязанностей государственного заказчика при проведении конкурса – представить условия договора, на которых будет заключаться контракт. После определения итогов конкурса Заказчик уже будет не в силах что-либо принципиально поменять в этом отношении.

Кроме того, применимость Приказа Министерства экономики РФ от 30 сентября 1997 года №117 по регулированию отношений при проведении конкурса (торгов) вызывает сомнения – ссылки на данный документ и порядок его использования в других нормативно-правовых актах Министерства экономического развития и торговли РФ отсутствуют.

Следует также указать на следующие нормативные акты, в той или иной степени регулирующие процесс проведения конкурсов (торгов) на заключение государственного контракта:

- уже упоминавшимся нами Постановлением Правительства РФ №594 от 26 июня 1995 года “О реализации федерального закона “О поставках продукции для федеральных государственных нужд” были утверждены “Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ и межгосударственных целевых программ, в осуществлении которых участвует Российская Федерация”, “Порядок закупки и поставки продукции для федеральных государственных нужд”, “Рекомендации по заполнению форм бюджетных заявок”, “Порядок подготовки заключения государственных контрактов на закупку и поставку продукции для федеральных государственных нужд”;

- "Методические рекомендации о порядке бухгалтерского учета операций, связанных с проведением торгов (конкурсов) на закупку продукции (товаров, работ и услуг) для государственных нужд" (Письмо Министерства экономики РФ от 1 апреля 1999 года №АС-311/4-279 “О порядке учета затрат, связанных с проведением торгов (конкурсов)”).

- Распоряжение Правительства от 4 апреля 2000 года №502-р “О функциях Минэкономразвития России”, возлагающее на Министерство экономического развития и торговли следующие функции в связи с проведением конкурсов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд:

осуществлять проверку своевременного проведения конкурсов в соответствии с приглашениями, опубликованными в средствах массовой информации, в том числе в официальных изданиях уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляющего контроль за проведением конкурсов и координацию их проведения;

проводить выборочные проверки соблюдения организаторами конкурсов установленных в конкурсной документации требований к участникам конкурсов на основании протоколов их проведения, представляемых в Минэкономики России организаторами конкурсов после подведения их итогов;

осуществлять контроль за соответствием квалификации членов конкурсной комиссии требованиям, установленным законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

координировать подготовку, переподготовку и повышение квалификации специалистов по организации и проведению конкурсов;

осуществлять контроль за правильностью выбора организаторами конкурса вида конкурса (открытый, в том числе двухэтапный, и закрытый, в том числе двухэтапный) и согласовать в установленном порядке по представлению организаторов конкурса возможность проведения открытого двухэтапного конкурса и закрытого (в том числе двухэтапного) конкурса;

взаимодействовать с международными организациями и иностранными учреждениями по вопросам, связанным с развитием и функционированием системы размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и с осуществлением координации использования иностранной помощи в размещении этих заказов;

проводить анализ положения дел с реализацией в Российской Федерации системы конкурсного размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд и представлять ежеквартально в Правительство Российской Федерации доклады по данному вопросу;

- Письмо Министерства экономического развития и торговли РФ от 21 июля 2003 года №АШ-2276/05 “О согласовании размещения заказов у единственных источников (поставщиков) по результатам открытых конкурсов”;

Данные нормативные акты также не решают намеченную нами выше проблему. При этом означенные нами в рамках данного анализа документы являют собой не полный, но основной список действующих нормативно-правовых актов, регулирующих процесс подготовки и проведения конкурса на выполнение поставку товаров, выполнение работ (в том числе НИОКР) и оказание услуг для государственных нужд.

Здесь, правда, стоит обратить внимание на ряд постановлений Правительства РФ, которые регулируют порядок заключения и выполнения контрактов в отношении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ военного, специального и двойного назначения. Данные акты имеют свою специфику в связи с особенностью регулируемых ими отношений – их условия определялись с условием подчинения такой цели, как обеспечение при проведении НИОКР военного, специального и двойного назначения обороноспособности и безопасности государства. Данные документы формально не распространяются на гражданские НИОКР, однако заслуживают рассмотрения поскольку, регулируя в принципе одну и ту же сферу отношений, не могут не оказывать влияние на ситуацию вцелом.

Так, существует Постановление Правительства РФ от 23 января 2004 г. N 41 "Об утверждении примерных государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу", которым утверждены

- примерный государственный контракт на выполнение научно-исследовательских работ по государственному оборонному заказу;

- примерный государственный контракт на выполнение опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу,

- федеральным органам исполнительной власти - государственным заказчикам государственного оборонного заказа при подготовке и заключении государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ предписано руководствоваться указанными выше примерными государственными контрактами, утвержденными постановлением.

Утвержденные настоящим постановлением примерные государственные контракты несколько отличаются от типовых государственных контрактов, используемых Министерством экономического развития и торговли РФ при реализации ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”, которые рассматривались нами в “Юридическом анализе состава прав, переданных государственному заказчику, на результаты интеллектуальной деятельности, на примере проектов ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)”. Рассмотрим их особенности.

Во-первых, несколько иначе, чем в договорах, заключаемых Минэкономразвития по ФЦП “Электронная Россия”, формулируется пункт о привлечении исполнителем по договору соисполнителей:

“Исполнитель вправе: привлекать по согласованию с Заказчиком на контрактной основе к выполнению настоящего государственного контракта соисполнителей. В отношении соисполнителей Исполнитель выполняет функции заказчика. При этом условия настоящего государственного контракта подлежат включению Исполнителем в контракты с соисполнителями. Невыполнение соисполнителем обязательств перед Исполнителем не освобождает Исполнителя от выполнения условий настоящего государственного контракта”.

Прямое указание на то, что условия государственного контракта подлежат включению исполнителем в договоры с соисполнителем (а, значит, и условия передачи авторских прав), в совокупности с положением о выполнении исполнителем в отношении соисполнителя функций заказчика, позволяет несколько уменьшить риск передачи заказчику РИД обремененных авторскими правами третьих лиц.

Далее исполнителю вменяются следующие обязанности:

- согласовать с Заказчиком необходимость использовании результатов интеллектуальной деятельности, исключительные права на которые принадлежат Исполнителю или третьим лицам;

- проводить процессе выполнения работ по настоящему государственному контракту патентные исследования в соответствии и на дату завершения НИР обеспечить защиту используемых при выполнении НИР авторских прав и прав патентообладателей;

- уведомлять Заказчика в ___-дневный срок о каждом полученном при выполнении настоящего государственного контракта результате НИР (этапа НИР), способном к правовой охране в качестве объекта интеллектуальной собственности, с обоснованием предлагаемого порядка его использования и формы правовой охраны.

Наконец, пункты относительно получаемых государственным заказчиком прав на результаты НИОКР (в примерных контрактах права на результаты НИР и ОКР представлены в разных контрактах, однако сформулированы одинаково; мы рассмотрим все на примере НИР) сформулированы следующим образом:

“25. Все полученные при выполнении НИР (этапа НИР) результаты, включая созданные и (или) использованные при выполнении НИР (этапа НИР) объекты интеллектуальной собственности, подлежат отражению в отчетной документации.

26. Права на результаты, полученные при выполнении НИР (этапа НИР), принадлежат ____________________________________________________________:(указывается текст соответствующего подпункта)

а) Исполнителю.

Исполнитель обязан по требованию Заказчика безвозмездно предоставить указанному им лицу (лицам) неисключительные права на использование этих результатов;

б) Российской Федерации, от имени которой выступает Заказчик.

Распоряжение от имени Российской Федерации правами на результаты, полученные при выполнении НИР (этапа НИР), осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;

в) Исполнителю совместно с Заказчиком.

Порядок использования прав на результаты, полученные при выполнении НИР (этапа НИР), определяется отдельным соглашением Сторон, которое с момента его подписания является неотъемлемой частью настоящего государственного контракта”.

Таким образом, типовым договором предусматривается три формы передачи авторских прав на результаты НИОКР:

1) Исполнитель обязуется по авторскому договору о передаче неисключительных авторских прав безвозмездно передавать права на результаты НИОКР лицам, определяемым Заказчиком;

2) хотя подпункт “б” пункта 26 сформулирован некорректно и прямо не указано о передаче каких именно авторских прав идет речь, мы можем предположить, что имеется в виду передача исключительных авторских прав Российской Федерации;

3) третий вариант, который фактически не определен, но предоставляет сторонам возможность определять порядок и объем передачи авторских прав, путем заключения дополнительного соглашения.

С одной стороны, примерной формой государственного контракта определены различные формы передачи авторских прав на результаты НИОКР, однако, с другой стороны, формулировки договора максимально упрощены и не соответствуют требованиям законодательства об авторском праве (в частности, не содержат всех существенных условий авторского договора, которые должны содержать в соответствии со ст. 31 ЗоАП). В ситуации же, когда отсутствуют нормативно-правовые акты, определяющие порядок формулирования данных условий в государственном контракте, вполне естественно, что органы государственной власти, выступающие от имени РФ при проведении конкурсов и дальнейшем заключении договоров с исполнителями, будут, скорее всего, элементарно копировать положения примерных контрактов. Более того, такое положение будет усугубляться тем, что фактически не проработанные контракты будут дублироваться при оформлении договорных отношений между исполнителем и соисполнителями.

Таким образом, мы опять приходим к необходимости установления определенного порядка, общего для все органов исполнительной власти, выступающих в качестве заказчика по государственным контрактам на выполнение НИОКР, который (порядок) регламентировал бы а) перечень должностных лиц органа государственной власти, участвующих в процессе подготовки документации к конкурсу (торгам); б) отдельно устанавливал бы должностных лиц, а также правила определения существенных условий заключаемого договора как в части условий, касающихся непосредственно выполнения работ, так и в части условий авторского договора; в) порядок внутриведомственной проверки готового пакета конкурсной документации непосредственно до объявления конкурса.

Здесь также отдельно следует рассмотреть следующие нормативные акты:

1) Приказ Минэкономразвития России от 21 июня 2004 г. № 168 «Об образовании конкурсных комиссии и подкомиссий по организации конкурсов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг за счет выделяемых Министерству экономического развития и торговли Российской Федерации бюджетных средств»;

2) Положение “О порядке работы конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП "Электронная Россия (2002-2010 годы)" от “__”________ 2004 г.;

3) Положение “О конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002-2010 годы)" от “__”______ 2004 г.

Приказ Минэкономразвития России от 21 июня 2004 г. № 168 образовывает Конкурсную комиссию по организации конкурсов на размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг) за счет выделяемых Министерству бюджетных средств, конкурсные подкомиссии и решает общие организационные вопросы деятельности Комиссии и подкомиссий. Положения “О конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002-2010 годы) и “О порядке работы конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП "Электронная Россия (2002-2010 годы)" были приняты и на основании Приказа Минэкономразвития.

Положение “О конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям федеральной целевой программы "Электронная Россия (2002-2010 годы)" указывает в качестве одной из задач подкомиссии подготовку “к заключению государственных контрактов или договоров с победителями конкурса”. Во-первых, остается неясным, почему авторы Положения противопоставляют контракты договорам, будем считать это технической ошибкой; во-вторых, представляется более разумным поменять данную формулировку целиком и определить задачами подкомиссии, в первую очередь, подготовку условий договора еще на стадии оформления конкурсной документации, а уже потом подготовку контракта непосредственно к заключению. Однако, данных норм нет в Положении, как нет их и в Положении “О порядке работы конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП "Электронная Россия (2002-2010 годы)", которое регулирует следующий круг вопросов: порядок вскрытия и предварительного рассмотрения конкурсных заявок, порядок проведения экспертизы конкурсных заявок, порядок принятия решения конкурсной подкомиссией о выборе победителя конкурса, порядок разрешения конфликта интересов, порядок приемки работ по заключенным государственным контрактам (то есть вопросы, связанные непосредственно с самим конкурсом).

Представляется, что должен быть создан механизм взаимодействия должностных лиц МЭРиТ, который устанавливал бы (в виде отдельного документа) порядок определения и согласования условий заключаемого договора. Ситуация, когда существует какой-либо типовой договор, который еще и сам по себе слабо разработан, и этот контракт оформляет зачастую разные по своей правовой природе отношения сторон, определяя специфику только в приложениях, влечет крайне пагубные последствия для государственного заказчика. Представляется верным, что при подготовке конкурсной документации государственный заказчик должен:

- начать формулировать еще на стадии подготовки конкурса (торгов) на заключение контракта условия договора, которые будут одной из составляющих конкурсной документации, непосредственно руководствуясь спецификой самого конкурса и тех НИОКР, которые будут по нему выполняться;

- необходимо при подготовке условий договора осуществлять его согласование в обязательном порядке, как минимум, с юристами, экономистами и техническими специалистами; идеальным вариантом было бы создание временных рабочих групп на каждый контракт в пределах участников подкомиссии, экспертного совета и привлекаемых специалистов.

2. Анализ нормативно-правовых актов, определяющих порядок приема, постановки на учет, инвентаризации, использования результатов интеллектуальной деятельности, полученных в результате выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственным контрактам.

Существует некоторое количество нормативно-правовых актов, определяющих порядок приема, постановки на учет, инвентаризации, использования результатов интеллектуальной деятельности, полученных в результате выполнения научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственным контрактам. Однако эти документы не представляют собой единой, организованной системы. Более того, порядок их применения Министерством экономического развития и торговли РФ, при реализации прав на объекты интеллектуальной собственности, полученные им в рамках ФЦП “Электронная Россия”, не определен. Определенные положения рассматриваемых ниже нормативно-правовых актов могли бы быть применимы в рамках изучаемой нами темы Министерством экономического развития, однако отсутствие внутриведомственных документов, детализирующих и индивидуализирующих такое применение делает это невозможным. Более того, такая ситуация сама собой приводит к выводу о совершенной неурегулированности порядка приема, учета, контроля за использованием, публикации РИД.

***

Положение “О порядке работы конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП "Электронная Россия (2002-2010 годы)", устанавливая порядок приема выполненных работ по государственным контрактам на выполнение НИОКР в рамках ФЦП “Электронная Россия ”, ограничивается лишь несколькими положениями:

Департамент являющийся заказчиком темы взаимодействует с победителями конкурса по всем вопросам, возникающим при выполнении работ, а также отвечает за организацию и надлежащую приемку выполненных ими работ. С целью приемки работ, выполненных организациями-победителями по заключенным государственным контрактам, создается приемочная комиссия, состоящая из числа представителей конкурсной подкомиссии, заинтересованных органов государственной власти, Экспертного совета, а также других независимых экспертов. На итоговом заседании конкурсной подкомиссией при определении победителя конкурса принимается решение о назначении представителей конкурсной подкомиссии, которые войдут в состав приемочной комиссии. Заседания комиссии по приемке выполненных организациями-победителями работ являются открытыми.

Этим исчерпываются все более-менее конкретно сформулированные положения о порядке приема выполненных работ Заказчиком. Совершенно ясно, что подробно прописанная процедура приемки выполненных работ является одной из основных гарантий соблюдения исполнителем своих обязанностей по договору и выполнения работ в полном объеме, защиты заказчика от недобросовестности исполнителя, получения заказчиком как полного объема самих результатов работ так и полного объема авторских прав на них. При этом процесс сдачи-приемки должен подробнейшим образом регламентироваться как в соответствующих нормативных актах, так и непосредственно в самом договоре, чего в настоящий момент нет. Все вышесказанное также касается и оформления приемо-сдаточных актов по государственным контрактам: необходимо определить пункты и положения, которые должны отражаться в актах в обязательном порядке. В особенности, это касается отражения в них всех аспектов, связанных с передачей авторских прав на РИД, разработанных непосредственно исполнителем, а также прав на объекты интеллектуальной собственности, права на которые принадлежат третьим лицам, однако в отношении которых исполнитель, в соответствии с условиями госконтракта, должен приобрести права в пользу заказчика.

Каких-либо ведомственных документов, регламентирующих процесс приема и постановки на учет РИД, полученных в результате выполнения НИОКР по государственным контрактам Министерством экономического развития и торговли представлено не было, в связи с чем рассматривая данный круг вопросов мы можем руководствоваться лишь общими нормативно-правовыми актами в той или иной степени затрагивающими изучаемый нами вопрос. Следует оговорить, что данные документы не представляют собой единой стройной системы, поэтому мы будем рассматривать их в произвольном порядке.

1) “Правила регистрации договоров на программы для электронных вычислительных машин, базы данных и топологии интегральных микросхем”, утвержденные Приказом Роспатента от 31 декабря 1998 года №245, предусматривают порядок регистрации договоров о полной уступке всех имущественных прав и договоров о передаче имущественных прав на программы для электронных вычислительных машин, базы данных и топологии интегральных микросхем в соответствии со статьей 13 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и статьей 9 Закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. “О правовой охране топологий интегральных микросхем”. Какие-либо положения, определяющие порядок осуществления вышеуказанной регистрации отсутствуют как в заключаемых Минэкономразвития договорах на выполнение НИОКР для государственных нужд, так и во внутриведомственных нормативных актах.

Таким образом, необходимо установить либо в утвержденной отдельным приказом типовой форме договора, либо утвердить отдельным ведомственным нормативным актом (с последующим дублированием соответствующих положений в договоре) порядок действий, а также распределение обязанностей между сторонами договора по регистрации договоров на программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем.

2) “Временное положение о государственном учете и регистрации баз и банков данных”, утвержденное Постановлением Правительства РФ от 28 февраля 1996 года №226 устанавливает, что государственные базы данных (базы данных, созданные, приобретенные или накапливаемые с привлечением средств федерального бюджета) подлежат обязательному государственному учету и регистрации (п. 4), при этом государственный учет баз данных осуществляется на этапе их разработки, а государственная регистрация баз данных осуществляется после передачи их в эксплуатацию. В случаях разработки в рамках ФЦП “Электронная Россия (2002-2010 годы)” баз данных за счет средств федерального бюджета условия рассматриваемого временного положения распространяются и на Минэкономразвития.

В соответствии с разделом 2 “Временного положения о государственном учете и регистрации баз и банков данных”, органы государственной власти, финансирующие разработку (закупку) и эксплуатацию государственных баз данных, обеспечивают направление извещений или регистрационных заявок по установленным формам в центр "Информрегистр", центр "Система", а в отдельных случаях (по запросу центра "Контур") - в центр "Контур". Извещения о начале разработки баз данных для их учета направляются в 30-дневный срок со дня начала:

финансирования работы по базам данных, разработка которых является отдельно финансируемой работой;

соответствующего этапа работы по базам данных, разработка которых является составной частью или отдельным этапом работы, предусмотренным в договоре или в техническом задании на ее выполнение.

Регистрационные заявки направляются для регистрации баз данных в 30-дневный срок с момента сдачи их в эксплуатацию или выполнения договора на их поставку (в случае закупки уже созданных баз данных).

Государственные базы данных, находящиеся в эксплуатации к моменту утверждения настоящего Временного положения, должны быть зарегистрированы в течение 6 месяцев со дня его опубликования.

Ответственность за полноту и достоверность сведений, указанных в регистрационной заявке, несет заявитель (владелец базы данных) в установленном законодательством порядке.

Неправильно оформленные регистрационные заявки возвращаются заявителю с указанием причин возврата для исправления. Заявитель обязан в 10-дневный срок со дня получения возвращенной регистрационной заявки исправить ее и отправить повторно для регистрации.

База данных в 20-дневный срок с момента получения правильно оформленной регистрационной заявки включается в Государственный регистр баз и банков данных, ей присваивается регистрационный номер и оформляется регистрационное свидетельство по установленной форме, которое направляется заявителю.

Представляется, что в отношении данного порядка должен быть разработан ведомственный документ Минэкономразвития, который определял бы порядок действий должностных лиц министерства и их обязанности в процедуре регистрации баз и банков данных, созданных по государственным контрактам за счет средств федерального бюджета и в котором целесообразно было бы отразить следующие правила:

3) Положение об инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности”, утвержденное Постановлением Правительства РФ “О порядке инвентаризации и стоимостной оценке прав на результаты научно-технической деятельности” №7 от 14 января 2002 года. Положение определяет порядок проведения инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности, полученные при выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, полностью или частично финансировавшихся за счет средств федерального бюджета, республиканского бюджета РСФСР и той части государственного бюджета СССР, которая составляла союзный бюджет, а также из средств государственных внебюджетных фондов (далее именуются - результаты научно-технической деятельности).

Положением устанавливается, что инвентаризация осуществляется организациями с учетом требований законодательства Российской Федерации о бухгалтерском учете и отчетности, а также нормативных правовых актов о порядке проведения инвентаризации нематериальных активов в целях выявления прав на результаты научно-технической деятельности с целью их последующего учета и правомерного использования в гражданском обороте.

Во исполнение Постановления были приняты “Методические рекомендации по инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности” (утв. Распоряжением Минимущества РФ, Минпромнауки РФ, Минюста РФ от 22 мая 2002 года №1272-р/Р-8/149), которые определяют порядок проведения обязательной и инициативной инвентаризации прав на результаты научно-технической деятельности, оформления и представления их результатов. (Обязательная инвентаризация проводится в случаях, предусмотренных законодательством при приватизации государственных и муниципальных унитарных предприятий, реорганизации или ликвидации организаций. Инициативная инвентаризация осуществляется по решению собственника имущества или юридического лица, имеющего это имущество в собственности, в хозяйственном ведении или оперативном управлении).

Порядок применения норм данных документов в рамках деятельности Минэкономразвития ведомственными нормативными актами Министерства не определен.

4) Постановлением Правительства РФ от 2 сентября 1999 года №982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности” устанавливается, что закреплению за Российской Федерацией подлежат права на результаты научно-технической деятельности (в том числе, объекты интеллектуальной собственности), ранее полученные за счет средств республиканского бюджета РСФСР, той части государственного бюджета СССР, которая составляла союзный бюджет, и средств федерального бюджета при наличии следующих условий:

права на такие результаты не включены в установленном порядке в состав приватизированного имущества;

эти результаты не являются объектами исключительных прав физических или юридических лиц;

на эти результаты не поданы в установленном порядке заявки на получение исключительных прав.

Распоряжение от имени Российской Федерации правами на указанные результаты осуществляют федеральные органы исполнительной власти, к сфере деятельности которых относятся эти результаты.

Постановлением на государственных заказчиков по контрактам на выполнение НИОКР для федеральных государственных нужд возлагается обязанность обеспечивать закрепление за Российской Федерацией прав на РИД, полученных в результате выполнения данных государственных контрактов, а также обязанность осуществлять распоряжение полученными РИД.

Определяются условия, которые в обязательном порядке должны включаться государственными заказчиками в договоры на выполнение НИОКР:

“1) право на подачу заявки и получение патента (свидетельства) на создаваемые при реализации государственного контракта изобретения, полезные модели, промышленные образцы, селекционные достижения, исключительное право на использование создаваемых при реализации государственного контракта программ для электронных вычислительных машин, баз данных, топологий интегральных микросхем (далее именуются - объекты интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий), а также право на конфиденциальную информацию о результатах научно-технической деятельности, полученных при реализации государственного контракта, принадлежит Российской Федерации, от имени которой выступают государственные заказчики;

2) исполнитель обязан незамедлительно уведомлять государственного заказчика обо всех созданных при реализации государственного контракта объектах интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий;

3) использование объектов интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий для обеспечения федеральных государственных нужд осуществляется, как правило, на основе безвозмездной неисключительной лицензии, предоставляемой государственным заказчиком;

4) для целей, не связанных с обеспечением федеральных государственных нужд, права на объекты интеллектуальной собственности в сфере науки и технологий, а также конфиденциальная информация о результатах научно-технической деятельности могут передаваться третьим лицам по лицензионным договорам в соответствии с законодательством Российской Федерации”.

Как мы видим, условия, подлежащие включению в государственный контракт, сформулированы в достаточно общем виде. Разработка условий государственных контрактов в более подробном виде поручается Министерству обороны РФ, Министерству РФ по атомной энергии, а также Министерству экономики РФ.

5) Приказ Минэкономики РФ от 29 октября 1999 года №470 “Об организации в Минэкономики России работы по выполнению постановления Правительства РФ от 2 сентября 1999 года №982 “Об использовании результатов научно-технической деятельности” предусматривал разработку проектов “лицензионных договоров по передаче прав третьим лицам на использование результатов научно-технической деятельности, принадлежащих Российской Федерации, распоряжение которыми осуществляет Минэкономики России, с указанием условий заключения таких договоров исходя из обеспечения сбалансированности прав и законных интересов субъектов правоотношений в области создания, правовой охраны и использования результатов научно-технической деятельности”.

Кроме того министерством должны были быть разработаны предложения о введении в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности, принадлежащих Российской Федерации, распоряжение которыми осуществляет Минэкономразвития; разработка предложений по организационному обеспечению работ по инвентаризации РИД, принадлежащих РФ, а также по вовлечению этих РИД в хозяйственный оборот; введению в установленном порядке в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности, права на которые подлежат закреплению за Российской Федерацией, распоряжение которыми осуществляет Минэкономики России после решения вопросов об их правовой охране; распоряжению правами на результаты научно-технической деятельности от имени Российской Федерации.

Если данная работа проводилась, определенные правила учета РИД в любом случае должны были быть разработаны Министерством экономического развития и торговли. Однако отсутствие их в документации, представленной Министерством, а также фактическое отсутствие регламентированного порядка учета, использования, вовлечения в хозяйственный оборот РИД говорит о том, что в конечном итоге, документы, разработка которых была предусмотрена Приказом Минэкономики РФ от 29 октября 1999 года №470, либо так и не были разработаны вовсе, либо не были утверждены и введены в действие для их прямого непосредственного применения.

3. Правила, подлежащие включению в акты, регулирующие порядок приема, учета и публикации РИД и требования к процедурам приема, учета и публикации РИД, обеспечивающие наиболее эффективное использование РИД.

Объем работ, выполняемых по государственному контракту практически всегда значителен. Кроме того, в рассматриваемой нами сфере ситуация осложняется тем, что переданные результаты работ попадают в область регулирования авторского права, а это означает, что даже при добросовестном исполнении сторонами государственного контракта его условий и передачей исполнителем заказчику результатов работ в полном объеме, возможны споры относительно использования в дальнейшем заказчиком полученных результатов работ. Обеспечить защиту прав государства в полном объеме в данной ситуации поможет не только тщательное формулирование условий государственного контракта (договора), но и соблюдение ряда процедур по контролю за выполнением договора, учету документации, приему и учету прав на результаты интеллектуальной деятельности, полученные по государственному контракту, о чем и пойдет речь ниже.

В соответствии с п. 6.1 “Положения о порядке работы конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП “Электронная Россия (2002 – 2010 годы)”, утвержденным Председателем конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП “Электронная Россия (2002 – 2010 годы)” Цереновым Ц.В. “__”_______ 2004 года, департамент, являющийся заказчиком темы конкурса (далее по тексту - “департамент-заказчик”), взаимодействует с победителями конкурса по всем вопросам, возникающим при выполнении работ, а также отвечает за организацию и надлежащую приемку выполненных ими работ.

В связи с вышеизложенным, было бы целесообразно возложить на соответствующий департамент-заказчик обязанности по ведению учета государственных контрактов, с последующей оперативной передачей информации в единый каталог, который содержал бы информацию как по отработанным контрактам, так и по еще исполняемым договорам.

Предлагаем следующую процедуру действий:

1.1. После определения конкурсной подкомиссией победителя конкурса, составления соответствующего протокола и передачи необходимых для заключения контракта документов департаменту-заказчику, последний на основе имеющихся материалов и государственного контракта (который должен быть заключен с исполнителем в течение 20 дней с момента подписания итогового протокола) заводит Учетное дело, в котором будут отражаться все существенные факты в связи с выполнением данного государственного контракта, а также храниться экземпляр государственного контракта и прилагаться вся документация, связанная с выполнением контракта.

1.2. Отдельным документом в Учетном деле будет оформляется опись документации по контракту, содержащейся в деле.

1.3. Обязательной составляющей делопроизводства по исполняемому контракту должна быть “Индивидуальная карта договора” (далее - “карта”), в которой в сжатой (конспективной) форме отражалась бы следующая информация:

  1. дата заключения и номер контракта;

  2. наименование департамента-заказчика, который осуществляет контроль за исполнением контракта и ведение Учетного дела;

  3. наименование сторон государственного контракта (договора), предмет контракта (в общем виде, без детализации);

  4. даты фактического поступления от исполнителя результатов по выполняемым работам и наименования данных результатов. В карте отражаются как промежуточные результаты работ, официально поступающие от исполнителя, так и конечные;

  5. даты оплаты заказчиком работ исполнителя (в том числе авансы), суммы платежей;

  6. краткая информация об официальной переписке между заказчиком и исполнителем по вопросам выполнения государственного контракта;

  7. штрафы, пени иные меры ответственности, фактически применявшиеся к сторонам в связи с неисполнением условий государственного контракта (договора);

  8. даты проведения заказчиком проверок работы исполнителя со ссылкой на соответствующие протоколы, фиксирующие итоги вышеуказанных проверок;

  9. информация о дополнительных соглашениях к государственному контракту (договору), заключенных сторонами;

  10. номера и даты протоколов и иных документов, закрепляющих результаты экспертизы выполненных и переданных заказчику для приема результатов работ;

  11. даты подписания актов сдачи-приема выполненных работ и сверки взаиморасчетов.

1.4. Департамент-заказчик осуществляет оформление всей вышеуказанной документации. Данные вносятся в карту соответствующими должностными лицами по мере обновления информации, совершения сторонами договора юридически значимых действий в связи с исполнением контракта. Вся переписка и документация подшиваются в Учетное дело.

1.5. Учетное дело будет считаться закрытым после исполнения сторонами всех обязательств по договору и соответствующего документарного закрепления такого исполнения. Как правило, это будет момент подписания окончательных актов сдачи-приемки выполненных работ и окончательного акта сверки взаиморасчетов (если таковой будет подписываться в виде отдельного документа), о чем делается соответствующая запись в Индивидуальную карту договора.

Факт закрытия Учетного дела целесообразно было бы оформлять отдельным актом, который подписывался бы одновременно с подписанием окончательных актов сдачи-приемки работ председателем приемочной комиссии, осуществляющей приемку работ по контракту, а также представителями департамента-заказчика, ответственными за ведение Учетного дела.

1.6. После закрытия Учетного дела, оно передается на хранение в архив, в специально сформированный отдел по данного вида договорам, где ему присваивается соответствующий номер и оно ставится на учет.

Вышеописанный порядок учета позволит, во-первых, в значительной степени повысить уровень контроля со стороны заказчика за процессом выполнения исполнителем условий государственного контракта, поскольку все данные о выполнении/невыполнении условий договора будут надлежащим образом оперативно фиксироваться и инициировать соответствующие действия со стороны должностных лиц Минэкономразвития; во-вторых, систематизированная и доступная информация по исполнению контракта значительно увеличит возможности заказчика в процессе использования полученных им результатов интеллектуальной деятельности (в особенности, в случае возникновения необходимости защиты своих прав на РИД).

Особое внимание следует обратить на порядок сдачи-приемки результатов работ.

П. 6.2 “Положения о порядке работы конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП “Электронная Россия (2002 – 2010 годы)”, утвержденным Председателем конкурсной подкомиссии по программным мероприятиям ФЦП “Электронная Россия (2002 – 2010 годы)” Цереновым Ц.В. “__”_______ 2004 года, гласит: “С целью приемки работ, выполненных организациями-победителями по заключенным государственным контрактам, создается приемочная комиссия, состоящая из числа представителей конкурсной подкомиссии, заинтересованных органов государственной власти, Экспертного совета, а также других независимых экспертов”. Решение о назначении представителей конкурсной подкомиссии, которые войдут в состав приемочной комиссии, принимается на итоговом заседании конкурсной подкомиссией при определении победителя конкурса. При этом, как мы уже писали выше, в соответствии с п. 6.1 вышеуказанного Положения, отвечает за организацию и надлежащую приемку выполненных работ департамент-заказчик. Формулировка пункта 6.1 в этом отношении не очень удачная, поскольку ответственность за надлежащую приемку работ должна, по идее, нести вся приемочная комиссия. По-видимому, при формулировке пункта 6.1 все-таки имелось в виду, что департамент-заказчик будет нести ответственность непосредственно за организацию самого процесса сдачи-приемки.

При осуществлении сдачи-приемки выполненных работ следует выделить следующие направления, которые в обязательном порядке должны будут отражаться в приемо-сдаточных актах:

1. Передача исполнителем заказчику произведений, созданных в результате выполнения государственного контракта (программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем).

    • Указывается наименование произведения (в соответствии с заданием заказчика), виды носителей, на которых оно передается, количество передаваемых экземпляров на каждом носителе.

    • Указывается сопутствующая документация, необходимая для использования передаваемых РИД, виды носителей, на которых она передается, количество передаваемых экземпляров.

    • Указывается форма передачи исходного кода, виды носителей, количество передаваемых экземпляров.

    • Указываются имущественные права на РИД, которые передаются заказчику в связи передачей РИД. Объем прав определяется на основании соответствующих условий государственного контракта (договора).

    • Указывается на выполнение обязанности по установке, наладке, проведению испытаний и введению в действие передаваемых результатов, в случае, если таковые обязанности были возложены на исполнителя государственным контрактом.

2. Передача исполнителем прав на объекты интеллектуальной собственности, принадлежащие третьим лицам, которые исполнитель должен приобрести в соответствии с условиями государственного контракта (договора) в пользу заказчика.

    1. Указывается объем передаваемых прав, основание приобретения прав исполнителем в пользу заказчика (например, ссылка на соответствующий договор).

    2. Указывается форма передачи вышеуказанных прав, количество передаваемых экземпляров произведений, виды носителей, необходимая сопутствующая техническая и прочая документация.

3. Передача исполнителем технического оборудования.

    1. Указывается наименование, количество, комплектность, основные технические характеристики (в соответствии с условиями государственного договора).

    2. Фиксируется выполнение обязанности по установке и наладке оборудования (если таковая была предусмотрена договором).

    3. Перечисляется передаваемая сопутствующая документация, форма ее передачи, количество экземпляров.

4. Указываются иные результаты работ, документы, материалы и пр., которые должны были быть переданы в соответствии с условиями государственного контракта (договора).

До внесения изменений в законодательство и правительственные нормативно-правовые акты, регулирующие порядок учета объектов интеллектуальной собственности, принадлежащих Российской Федерации, Министерству экономического развития и торговли РФ рекомендуется вести “Реестр объектов интеллектуальной собственности, созданных при выполнении работ по государственным контрактам (договорам) с Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации(далее по тексту - “Реестр”). Правила ведения Реестра устанавливаются разделом 6 “Положения о порядке размещения заказов на поставки товаров, оказание услуг, выполнение работ, в том числе научно-исследовательских и опытно-конструкторских, для нужд ФЦП "Электронная Россия"”.

УДК

УТВЕРЖДАЮ

№ государственной регистрации


________________


А. В. Смирнов

Инв. №

«30” ноября 2004 г.

Отчет № АЛТ-1-04
о выполнении научно-исследовательской работы

«Разработка типовых лицензий на приобретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП “Электронная Россия” (2002-2010 годы) права (авторские, имущественные). Разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов»

(окончательный)

Часть 4. «Анализ “свободных лицензий” на предмет их применимости в условиях российской правовой системы»

Заместитель Генерального директора ООО “Альт Линукс”

А.Е. Новодворский ______________

Часть 4. Анализ “свободных” лицензий на предмет их применимости в условиях российской правовой системы

1. Введение

В настоящей работе рассматриваются тексты «свободных» лицензий на программы для ЭВМ, наиболее часто используемые при создании «свободных» программ для ЭВМ как зарубежными, так и российскими разработчиками. Сразу следует оговориться, что термин «лицензия» является крайне не удачным, поскольку ведет к смешению терминологии авторского и патентного законодательства, а следовательно, к путанице понятий. Под лицензией мы будем понимать договор об использовании программы для ЭВМ лицом, получившим экземпляр программы.

Рассматриваемые лицензии называются «свободными», поскольку они призваны предоставить пользователю максимум свободы в использовании программы для ЭВМ, при минимальном наборе ограничений. Оригинальные тексты рассматриваемых лицензий составлены на английском языке. В настоящей работе приводится перевод лицензий GPL и BSD. Перевод лицензий LGPL и MPL не приводится, содержания этих документов раскрывается в процессе их анализа.

Согласно российскому законодательству об авторском праве передача прав на использование произведения (в том числе программы для ЭВМ) осуществляется по авторскому договору, содержание которого должно соответствовать требованиям, указанным в законодательстве.

Свободная лицензия наделяет пользователя определенными правами в отношении программы для ЭВМ как объекта авторского права (право на воспроизведение, на модификацию) и поэтому должна рассматриваться как авторский договор. Кроме того, свободные лицензии содержат положения об отсутствии гарантий и об освобождении от ответственности, относящиеся к гражданско-правовым деликтным отношениям (т.е. отношениям из причинения вреда) и, в определенных случаях, к защите прав потребителей, а не к авторскому праву. Некоторые из рассматриваемых лицензий включают условия, характерные для договора поручения, поскольку предполагают установление правовой связи напрямую между последующими пользователями и первоначальным правообладателем в отношении прав на оригинал программы для ЭВМ (т.е., минуя непосредственно распространителя). Таким образом, рассматриваемые документы с точки зрения российского законодательства представляют собой договоры смешанного типа.

Согласно Гражданскому кодексу стороны могут:

- заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 ГК РФ);

- заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (пункт 3 статьи 421 ГК РФ;.

следовательно, совмещение в рассматриваемых лицензиях авторского договора, договора поручения и иных гражданско-правовых договоров действующим законодательством допускается.

Согласно принципу свободы договора, при вступлении в договорные гражданско-правовые отношения, стороны по своему усмотрению определяют взаимные права и обязанности. Однако содержание договора не может противоречить положениям закона, носящим императивный характер, то есть, нормам, которые являются обязательными для всех субъектов гражданских правоотношений. Применительно к рассматриваемым лицензиям, такие императивные нормы могут содержаться в следующих законодательных актах: Гражданский кодекс РФ (далее также ГК РФ), Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I " «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП), Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-I «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» (далее – Закон об охране программ), Закон РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-I "О защите прав потребителей" (далее – Закон о защите прав потребителей).

2. GNU General Public License (GPL, )

Условия лицензии:

0. Лицензия GPL применяется к программе для ЭВМ или к иному произведению, в отношении которой(-ого) обладателем авторских прав сделано уведомление о распространении на условиях лицензии GPL. Под «Программой» понимается любая программа для ЭВМ или иное произведение, распространяемая(-ое) на условиях лицензии GPL, а под «произведением, основанным на Программе» понимается как Программа, так и любое произведение, являющееся производным в соответствии с законодательством об авторских правах, то есть такое произведение, которое содержит Программу или ее часть в исходном виде, в модифицированном виде или в переводе на другой язык. (Понятие «перевод» включается в понятие «модификация».) Пользователь в тексте лицензии GPL обозначается как «Вы». Действия иные, чем воспроизведение, распространение и модификация не охватываются лицензией GPL. Действия по запуску Программы не ограничиваются, а результат функционирования Программы подпадает под действие лицензии GPL только в том случае, если его содержание представляет собой произведение, основанное на Программе.

Комментарий:

Объектом лицензии GPL как авторского договора в соответствии с данным пунктом являются, во-первых, Оригинал программы для ЭВМ или иного произведения, а во-вторых, произведение, производное от Оригинала.

Включение понятия «перевод» в понятие «модификация» соответствует определению Закона об охране программ, согласно которому:

модификация (переработка) программы для ЭВМ или базы данных - это любые их изменения, не являющиеся адаптацией (Статья 1 Закона об охране программ).

Лицензия GPL не предоставляет пользователю иных прав, кроме права воспроизведения, права распространения и права модификации. Таким образом, понятие «использование программы для ЭВМ» сводится к перечисленным трем правомочиям и не включает такие действия как «выпуск в свет» и «иные действия по введению в хозяйственный оборот», указанные в определении Закона об охране программ:

использование программы для ЭВМ или базы данных - это выпуск в свет, воспроизведение, распространение и иные действия по их введению в хозяйственный оборот (в том числе в модифицированной форме) (Статья 1 Закона об охране программ).

Лицензия GPL не ограничивает действий пользователя в отношении запуска программы для ЭВМ. Согласно ЗоАП и Закону об охране программ под авторскими правами понимаются права в отношении произведения как нематериального объекта, поэтому названные законодательные акты также не содержат ограничений в отношении использования конкретного экземпляра произведения (программы для ЭВМ).

Условия лицензии:

1. Вы можете воспроизводить и распространять на любых материальных носителях копии исходного текста Оригинала Программы при условии, что Вы сопровождаете каждый экземпляр распространяемой Вами копии:

а) указанием имени автора (авторов) данной программы;

б) уведомлением об отсутствии гарантии автора (авторов) в отношении потребительских качеств данной программы для ЭВМ;

в) полным и неизмененным текстом лицензии GPL.

Вы можете взимать плату за акт физической передачи копии программы для ЭВМ, а также предоставлять гарантию (в том числе за дополнительную плату) в отношении данной программы для ЭВМ от своего собственного имени.

Комментарий:

Согласно лицензии GPL пользователь получает право воспроизводить Программу, при этом допустимый тираж воспроизведения не ограничивается. Согласно п. 3 ст. 31 ЗоАП при отсутствии в авторском договоре указания на максимальный тираж воспроизведения, вознаграждение по авторскому договору должно устанавливаться сторонами в виде процента от дохода за данный способ использования. Следует отметить, что Закон об охране программ не содержит специальных требований, ставящих размер вознаграждения в зависимость от тиража воспроизведения программы для ЭВМ. Текст лицензии GPL содержит условие о безвозмездной передаче прав, что может являться препятствием для применения данной лицензии в России (см. комментарий к п. 2).

Условие о том, что экземпляры программы для ЭВМ могут распространяться пользователем только в сопровождении лицензии GPL, означает, что в каждом случае распространения экземпляра программы для ЭВМ пользователь обязан передать своему контрагенту не только экземпляр программы для ЭВМ, но и авторские права на использование программы для ЭВМ как объекта авторского права в том же объеме, в котором пользователь сам обладает такими правами на основании лицензии GPL, то есть, заключить авторский договор. Данное условие не противоречит действующему законодательству, поскольку возможность установления тех или иных условий передачи авторских прав составляет свободу договора и авторско-правовым законодательством не ограничивается.

Условия лицензии:

2. Вы можете модифицировать Программу или любую ее часть, создавая тем самым произведение, основанное на Программе, воспроизводить и распространять такие модификации или произведение при соблюдении положений пункта 1, а также нижеследующих условий. Вы должны:

- сопровождать каждый экземпляр произведения, основанного на Программе, уведомлением об изменениях, внесенных в текст оригинала Программы, и о дате каждого внесенного изменения;

- вместе с каждым экземпляром произведения, основанного на Программе полностью или частично, или содержащего оригинал Программы или любую его часть, безвозмездно передать права на использование такого произведения на условиях лицензии GPL;

- в случае, если модифицированная Программа исполняет команды в интерактивном режиме, обеспечить при ее запуске появление на экране или автоматическую распечатку уведомления об авторе (авторах), об отсутствии авторских гарантий (возможно также уведомление о предоставлении гарантии от Вашего имени), а также о том, что пользователь может осуществлять дальнейшее распространение Программы на условиях лицензии GPL.

Положения данного пункта распространяются на модифицированную Программу в целом. Если определенные части произведения не основаны на Программе и могут рассматриваться как отдельные самостоятельные произведения, то действие лицензии GPL не будет автоматически распространяться на эти части в тех случаях, когда Вы используете их в качестве отдельных произведений. Однако в тех случаях, когда Вы используете те же самые части произведения в составе произведения, основанного на Программе, распространение такого произведения в целом может осуществляться только на условиях лицензии GPL. При этом действие лицензии GPL автоматически распространяется на каждую из частей произведения, независимо от того, кем она была создана.

Однако, если Программа или произведение, основанное на Программе, просто распространяется вместе с другими программами для ЭВМ, например в составе сборника, то на такие другие программы для ЭВМ условия лицензии GPL не распространяются.

Комментарий:

В данном пункте лицензия GPL предоставляет пользователю право модифицировать оригинал Программы, создавая при этом произведение, производное от оригинала.

Любое производное произведение с точки зрения авторского права содержит в себе два объекта – оригинал и изменения (дополнения) оригинала. Следовательно, при использовании производного произведения следует учитывать как права автора оригинала (условия использования оригинала нынешним пользователем), так и права автора изменений оригинала (авторские права пользователя, осуществившего модификацию оригинала). Определение автором условий, на которых пользователь может использовать модифицированное им произведение, не противоречит действующему законодательству. Передавая право на модификацию оригинала, автор имеет возможность определять, каким образом и на каких условиях будет использоваться его произведение после модификации, поскольку такое производное произведение содержит в качестве своей неотъемлемой составляющей оригинал (или его части). При этом автор оригинала не может самостоятельно использовать производное произведение, поскольку исключительные права на внесенные изменения принадлежат автору этих изменений.

Лицензия GPL обязывает пользователя передавать права на использование производной Программы безвозмездно. Проблема вознаграждения по авторскому договору является краеугольным камнем отечественного законодательства в сфере авторского права.

Во-первых, условие о вознаграждении является существенным условием авторского договора (Ст. 31 ЗоАП, Ст. 11 Закона об охране программ) и подлежит обязательному согласованию сторонами. Это означает, что если стороны при заключении авторского договора (непосредственно в тексте соглашения или в виде отдельного приложения к нему) не оговорили вопрос вознаграждения за передачу авторских прав, такой договор считается незаключенным, поскольку не согласовано существенное условие. Незаключенный договор не порождает правовых последствий, то есть, не ведет к возникновению/ изменению/ прекращению прав и обязанностей сторон.

В тексте лицензии GPL условие о вознаграждении (вернее, о его отсутствии) упоминается лишь в виде условия, ограничивающего право пользователя на модификацию и распространение производных произведений. В отношении передачи прав (воспроизведение, распространение, модификация) на оригинал программы для ЭВМ от правообладателя пользователю вознаграждение (или его отсутствие) не оговаривается. Данное обстоятельство может явиться основанием для признания лицензии GPL недействительной в той части, в которой ее условия представляют собой авторский договор.

Во-вторых, российское законодательство и правоприменительная практика не позволяют сделать однозначного вывода о возможности (или о невозможности) заключения авторских договоров на условиях безвозмездности. Например, известны случаи судебной практики, когда условие о безвозмездной передаче авторских прав признавалось противоречащим ЗоАП и влекло недействительность авторского договора в целом. Это свидетельствует о том, что действующее законодательство стоит на позициях обязательной возмездности передачи авторских прав, в отличие от передачи материального носителя, которая может осуществляться безвозмездно (в случаях, допускаемых Гражданским Кодексом). Таким образом, условие пункта 2 лицензии GPL, обязывающее пользователя передавать авторские права на модифицированные версии Программы безвозмездно может быть признано судом недействительным.

Вместе с тем, следует признать, что ЗоАП и Закон об охране программ по-разному определяют понятие и условия передачи авторских прав по договору. Так, в соответствии с ЗоАП авторские права могут быть переданы только по авторскому договору, который может быть двух типов: авторский договор о передаче исключительных прав и авторский договор о передаче неисключительных прав. Требования к содержанию договора, перечисленные в статье 31 ЗоАП, в равной мере относятся к обоим типам авторского договора. В Законе об охране программ, в свою очередь, установлены требования к форме и содержанию договора о передаче исключительного права на программу для ЭВМ (ст. 11), а понятие передачи неисключительных прав отсутствует. Вместо этого данный закон содержит понятие «использование программы для ЭВМ третьими лицами», которое осуществляется на основании договора с правообладателем (ст. 14). Форма такого договора должна быть письменной, за исключением случаев продажи экземпляров программы массовым пользователям, в которых допускается применение особого порядка заключения договоров. Требований к содержанию договора об использовании программы для ЭВМ третьими лицами в законе не установлено.

В этой связи остается неясным, следует ли относить договор об использовании программы для ЭВМ к авторскому договору о передаче неисключительных прав и применять требования к его содержанию, установленные статьей 31 ЗоАП, или следует рассматривать его в качестве самостоятельного вида договора. С точки зрения единообразия и взаимосвязанности институтов и понятий в системе законодательства об авторском праве первый вариант представляется предпочтительным. То есть использование программы для ЭВМ третьими лицами может осуществляться только по договору о передаче неисключительных прав, содержание которого должно отвечать требованиям статьи 31 ЗоАП. Это значит, что условие о вознаграждении является существенным условием любого договора об использовании программы для ЭВМ и, следовательно, отсутствие упоминания о данном условии в лицензии GPL может повлечь недействительность заключаемого авторского договора.

Условия лицензии:

3. Вы можете воспроизводить и распространять Программу (а также произведение, основанное на Программе, в соответствии с п. 2) в форме объектного кода или исполняемого кода на условиях, указанных в п. 1 и 2 лицензии GPL, при условии выполнения одного из следующих действий:

а) сопровождение экземпляром исходного текста такой программы в машиночитаемой форме на носителе, обычно используемом для передачи программ для ЭВМ. Сам исходный текст должен передаваться вместе с правами на его использование, указанными в пунктах 1 и 2;

б) сопровождение письменной офертой, действительной не менее, чем в течение 3-х лет, о предоставлении полной версии соответствующего исходного текста в машиночитаемой форме на носителе, обычно используемом для передачи программ для ЭВМ, а также прав на использование исходного текста, указанных в пунктах 1 и 2, за плату, не превышающую себестоимости распространения исходного текста;

в) сопровождение информацией об оферте, полученной Пользователем, содержащей предложение о распространении соответствующего исходного текста (Этот вариант разрешается только в случае некоммерческого распространения и только, если Пользователь сам получил экземпляр программы в сопровождении оферты, указанной в подпункте «б» настоящего пункта.)

Под исходным текстом программы для ЭВМ понимается форма существования программы для ЭВМ, являющаяся предпочтительной для осуществления модификации.

Если распространение исполняемого или объектного кода осуществляется посредством предоставления доступа к экземпляру такого кода из указанного места, тогда предоставление соответствующего доступа к экземпляру исходного текста из того же места будет считаться надлежащим предоставлением исходного текста, хотя бы третья сторона и не была обязана копировать исходный текст вместе с объектным кодом Программы.

Комментарий:

Данный пункт лицензии GPL определяет дополнительное условия о предоставлении исходного текста Программы, соблюдение которого необходимо для правомерного осуществления Пользователем прав, указанных в пунктах 1 и 2. Данное положение не содержит противоречий действующему законодательству.

Условия лицензии:

4. Вы не можете воспроизводить, распространять или модифицировать Программу иначе как на условиях лицензии GPL. Попытка воспроизвести, модифицировать или распространить Программу в нарушение условий лицензии GPL является недействительной и влечет автоматическое прекращение Ваших прав по данной лицензии. Однако права последующих пользователей, получивших от Вас экземпляры Программ или права на Программу в соответствии с лицензией GPL, не прекращаются, если последующие пользователи полностью соблюдают условия лицензии GPL.

Комментарий:

В данном пункте еще раз подчеркивается, что осуществление авторских прав, указанных в пунктах 1 и 2, разрешается пользователю только при условии соблюдения обязанностей, указанных в тексте лицензии GPL. Невыполнение этих условия влечет прекращение у пользователя указанных прав. При этом права прекращаются на будущее время, начиная с момента нарушения условий лицензии GPL, а права лиц, получивших Программу от пользователя до того, как они прекратились у последнего, сохраняются.

Положения данного пункта действующему законодательству не противоречат, однако, приведенная формулировка порождает ряд вопросов, которые становятся актуальными при распространении модифицированных версий Программы, особенно, если при модификации были использованы элементы программ для ЭВМ, распространяемых на условиях иных публичных лицензий. Что составляет «модифицирование (воспроизведение, распространение) на условиях лицензии GPL»? Достаточно ли пользователю при распространении модифицированных версий программы соблюсти требования всех пунктов лицензии GPL, то есть, предоставить доступ к исходным текстам, сопроводить экземпляры необходимыми уведомлениями и копией текста лицензии GPL и т.п. Либо же непременным условием является, помимо прочего, дальнейшее распространение исключительно по лицензии GPL с сохранением буквального текста этой лицензии, без каких либо дополнительных условий?

Например, представим себе ситуацию, когда модифицированное произведение содержит элементы программ для ЭВМ, распространяемых в сопровождении иной лицензии, по условиям которой пользователь должен помещать на распространяемых и производных экземплярах уведомление, отличное от того, что требуется по GPL. При этом, содержание такого уведомления, а значит, и размещение на экземпляре программы для ЭВМ само по себе не противоречит условиям лицензии GPL. Для соблюдения своих обязательств по второй лицензии пользователь может разрешить последующим пользователям распространять экземпляры созданной им программы для ЭВМ лишь при условии размещения соответствующего уведомления. Таким образом, использование производной программы для ЭВМ в рассматриваемом случае будет правомерным только тогда, когда будут соблюдены, во-первых, условия лицензии GPL, а во-вторых, условия второй лицензии. Следовательно, условия использования производной программы будут отличаться от буквального текста лицензии GPL, а именно, будут включать в себя полный текст лицензии GPL, а также дополнительные условия, обусловленные наличием элементов, используемых по иной лицензии. Является ли такое комбинирование условий допустимым в точки зрения буквального смысла пункта 4 лицензии GPL? Для ответа на этот вопрос нам потребуется прибегнуть к толкованию положений лицензии в их взаимосвязи, поэтому мы вернемся к этому вопросу при анализе последующих положений лицензии GPL.

Условия лицензии:

5. Вы не обязаны принимать условия лицензии GPL, поскольку Вы ее не подписывали. Однако, ничто иное не дает Вам права модифицировать или распространять Программу или произведения, основанные на Программе. Если Вы не принимаете условий лицензии GPL, осуществление Вами этих действий запрещается в силу закона. Следовательно, модифицируя или распространяя Программу (или произведение, основанное на Программе), Вы выражаете свое согласие с условиями лицензии GPL.

Комментарий:

Согласно данному пункту лицензия GPL является договором присоединения (ст. 428 ГК РФ), заключение которого не является обязательным для Пользователя. Вместе с тем незаключение договора на условиях лицензии GPL не предоставляет Пользователю прав, оговоренных лицензией.

Сама лицензия GPL представляет собой открытую оферту, акцепт которой может осуществляться посредством конклюдентных действий, а именно путем распространения и (или) модификации программы для ЭВМ, то есть путем совершения действий, составляющих содержание правомочий, предоставляемых лицензией GPL. Таким образом, заключение авторского договора, выраженного в лицензии GPL, происходит не в момент распространения программы для ЭВМ, и не в момент ознакомления пользователя с условиями лицензии, а в момент, когда пользователь начинает осуществлять действия, которые в силу законодательства об авторском праве могут совершаться только с согласия правообладателя.

Если приобретатель экземпляра программы для ЭВМ не осуществляет ни модификацию, ни распространение данной программы, устанавливает ее на одном компьютере и не создает копий программы (за исключением одной резервной копии, создание которой допускается законодательством), то авторский договор не является заключенным, и обязательства по лицензии GPL на него не распространяются. В данном случае отсутствует «использование программы для ЭВМ» в смысле авторского права (ст. 1 Закона об охране программ, ст. 16 ЗоАП). Договор не будет считаться заключенным и в том случае, если пользователь осуществляет использование программы для ЭВМ, однако объем такого использования не превышает пределов, определенных в законе, – так называемое свободное использование программы для ЭВМ (ст.ст. 15, 16 Закона об охране программ).

Итак, авторский договор по лицензии GPL считается заключенным, и обязательства, предусмотренные данной лицензией, вступают в силу не ранее, чем пользователь начнет использование программы для ЭВМ способами, указанными в лицензии GPL, в объеме, превышающем пределы свободного использования, допустимые в силу закона.

Условия лицензии:

6. При каждом распространении Программы (или произведения, основанного на Программе) приобретатель автоматически получает лицензию (разрешение) от первоначального лицензиара (обладателя прав на оригинал Программы) на воспроизведение, распространение или модификацию Программы на условиях лицензии GPL. Вы не можете устанавливать дальнейших ограничений на права приобретателя, установленные настоящим пунктом. Вы не несете ответственности за исполнение условий лицензии GPL третьими лицами.

Комментарий:

1) Согласно данному пункту каждый последующий приобретатель Программы или производной Программы автоматически получает «лицензию от первоначального правообладателя», то есть вступает в договорные отношения, стороной которых является обладатель исключительного авторского права на оригинал Программы – первоначальный правообладатель. При этом первоначальный правообладатель и лицо, распространяющее данную версию Программы, могут не совпадать. Следовательно, при распространении Программы на условиях лицензии GPL пользователь выступает в качестве представителя первоначального правообладателя в сделке по передаче авторских прав, а совершение сделки пользователем влечет возникновение прав и обязанностей непосредственно у первоначального правообладателя.

В российском праве такой модели взаимоотношений сторон соответствует конструкция договора поручения. Согласно статье 971 ГК РФ.

по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя.

Статья 972 ГК РФ допускает заключение договора поручения без выплаты вознаграждения поверенному, а в силу пункта 2 статьи 971 договор поручения может быть заключен как с указанием, так и без указания срока, в течение которого поверенный вправе действовать от имени доверителя.

Вместе с тем, конструкция поручения, сформулированная в лицензии GPL, оказывается не вполне применимой по российскому законодательству. Дело в том, что заключение сделок по договору поручения осуществляется поверенным на основании доверенности, а выдача доверенности является обязанностью доверителя в силу п. 1 ст. 975 ГК РФ.

Понятие доверенности

В соответствии со статьей 185 ГК РФ

доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Из приведенного определения следует, что доверенность выдается для предъявления третьим лицам при совершении юридически значимых действий. То есть, юридическое значение доверенности состоит в том, чтобы подтвердить наличие полномочий у поверенного на осуществление действий от имени доверителя. При этом основанием возникновения полномочий является предшествующая выдаче доверенности договоренность между представляемым и представителем, например, договор поручения. По сделке, совершенной одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, гражданские права и обязанности возникают (изменяются, прекращаются) непосредственно у представляемого (ст. 182 ГК РФ).

Доверенность должна быть выражена в письменной форме. При этом она может быть составлена как в виде особого документа, названного доверенностью, так и в любом другом виде, например в форме части договора, содержащей описание полномочий представителя35. Распространение программы для ЭВМ по лицензии GPL не предполагает наличия отдельного документа – доверенности. Это само по себе не исключает возможности использовать текст лицензии GPL для подтверждения полномочий представителя. Однако при этом необходимо соблюдение требований к содержанию доверенности.

Так, доверенность является сугубо срочной сделкой. Максимальный срок ее действия в соответствии со ст. 186 ГК РФ составляет три года. Если в доверенности срок ее действия не указан, она сохраняет силу в течение одного года со дня ее совершения. Таким образом, полномочия лица на распространение Программы на основании и на условиях лицензии GPL от имени первоначального правообладателя не могут действовать более трех лет с момента заключения договора36. Поскольку в тексте лицензии GPL не содержится указания на какие-либо сроки ее действия, фактический срок действительности полномочий представителя будет ограничен одним годом.

Кроме того, доверенность является именным документом. Это означает, что в доверенности должно быть указано лицо, которому она выдана, а также лицо, которое составило доверенность37. Лицензия GPL не содержит данных о конкретных физических лицах, являющихся первоначальным правообладателем (представляемым) и пользователем (представителем). Знак охраны авторского права (copyright notice – © ) наличие которого на экземпляре распространяемой программы для ЭВМ является обязательным в силу пунктов 1 и 2 лицензии GPL не может рассматриваться в качестве требуемого наименования представляемого. Согласно Гражданскому кодексу идентифицирующими признаками физического лица являются его имя (наименование) и место жительства (место нахождения) (статьи 19, 20 ГК РФ), в то время как знак охраны авторского права, согласно статье 8 ЗоАП, состоит из латинской буквы "С" в окружности, имени (наименования) обладателя исключительных авторских прав и года первого опубликования произведения. Таким образом, знак охраны авторского права не является указанием, достаточным для идентификации стороны при заключении гражданско-правового договора.

Замена представителя

По замыслу составителей лицензии GPL использование этого документа должно быть возможно в ситуации, когда каждый последующий пользователь, осуществляющий модификацию программы и ее дальнейшее распространение в модифицированном виде, выступает поверенным автора оригинала Программы в отношении прав на его использование, а также поверенным всех иных авторов модификаций, внесенных в оригинал Программы, в отношении прав на использование внесенных ими изменений в программу для ЭВМ. То есть, лицензия GPL предполагает передачу полномочий на осуществление представительства от имени всех авторов программы для ЭВМ и внесенных в программу изменений. К сожалению, такая юридическая конструкция не согласуется с нормами российского гражданского законодательства.

Выдача доверенности является односторонней сделкой, совершить которую можно только лично:

Не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично (п. 4 ст. 182 ГК РФ).

Для передачи полномочий на совершение сделок от имени представляемого лица используется институт передоверия, который регулируется пунктом 1 статьи 976 ГК РФ:

Поверенный вправе передать исполнение поручения другому лицу (заместителю) лишь в случаях и на условиях, предусмотренных статьей 187 настоящего Кодекса.

Статья 187 ГК РФ касается случаев передоверия полномочий, зафиксированных в доверенности:

1. Лицо, которому выдана доверенность, должно лично совершать те действия, на которые оно уполномочено. Оно может передоверить их совершение другому лицу, если уполномочено на это доверенностью либо вынуждено к этому силою обстоятельств для охраны интересов выдавшего доверенность.

При этом

доверенность, выданная в порядке передоверия, должна быть нотариально удостоверена (ч. 3 ст. 187 ГК РФ).

Таким образом, построение цепочки последовательно выданных доверенностей возможно только при условии их нотариального оформления. Обращение к услугам нотариуса при распространении программ для ЭВМ представляется на практике маловероятным и к тому же представляет собой обстоятельство, неоправданно усложняющее процедуру передачи прав на программы для ЭВМ, то есть противоречит цели свободного распространения программы.

Кроме того, в силу пункта 3 статьи 967 ГК РФ:

если право поверенного передать исполнение поручения другому лицу в договоре <…> предусмотрено, но заместитель в нем не поименован, поверенный отвечает за выбор заместителя.

Данная норма находится в явном противоречии в условием пункта 6 лицензии GPL, которое устанавливает, что пользователь не отвечает перед правообладателем за соблюдение условий данной лицензии последующими пользователями.

Таким образом, следует признать, что конструкция представительства, использованная в пункте 6 лицензии GPL, предполагает наличие иной законодательной базы, чем действующее российское законодательство. Применение норм о представительстве, основанном на доверенности, закрепленных в Гражданском кодексе РФ, вступает в противоречие с целями и принципами лицензии GPL, а следование принципам лицензии GPL в рамках института представительства невозможно без нарушения положений действующего закона.

Представительство без полномочий

При отсутствии надлежаще оформленных полномочий стороной в сделке будет являться лицо, заключающее такую сделку, то есть, сам поверенный. Выход за пределы полномочий, указанных в доверенности, осуществляется поверенным на его собственный риск:

При отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии прямо не одобрит данную сделку (ст. 183 ГК РФ).

Следовательно, наличие доверенности не является условием действительности сделки как таковой, но является условием юридического присутствия конкретного лица (представляемого) в качестве стороны в такой сделке.

Действительность сделки, совершенной в отсутствие надлежаще оформленной доверенности, будет зависеть от содержания сделки, а именно, от того, может ли лицо, действующее без доверенности, от своего имени приобретать права и осуществлять соответствующие обязанности. Например, если представитель, является покупателем по сделке, то при отсутствии доверенности право собственности на покупку возникнет у поверенного, а не у доверителя. Однако если поверенный является продавцом в сделке, то при отсутствии у него доверенности сделка будет ничтожной, поскольку поверенный сам не является обладателем права собственности на объект продажи, а следовательно, не может от своего имени передать право собственности покупателю.

Согласно пункту 6 лицензии GPL лицо, распространяющее Программу, является представителем первоначального правообладателя в договоре о передаче неисключительных авторских прав на Программу, то есть опосредует переход авторских прав от правообладателя к приобретателю Программы. В данном случае отсутствие надлежащим образом оформленных полномочий на совершение сделки не повлечет возникновения правовой связи между приобретателем Программы и первоначальным правообладателем. Вместе с тем, в силу пунктов 1 и 2 лицензии GPL лицо, распространяющее Программу, является обладателем неисключительных авторских прав на оригинал Программы. Для того, чтобы передача авторских прав на Программу являлась действительной (но совершенной от его собственного имени, а не от имени первоначального правообладателя), необходимо наличие у него права передачи авторских прав на оригинал Программы (право передачи авторских прав третьим лицам, п. 4 ст. 31 ЗоАП).

Знакомство с текстом лицензии GPL показывает, что ее условия не предусматривают право пользователя передавать третьим лицам права, полученные от правообладателя. В отношении права на модификацию Программы лицензия GPL устанавливает обязанность лица распространять модифицированную версию на условиях лицензии GPL. Что же касается авторских прав на оригинальную Программу (и иные предыдущие версии Программы), то вместо права их передачи третьим лицам в п. 6 используется конструкция договора поручения, которая, как показано выше, не согласуется с положениями действующего российского закона.

Юридическая конструкция авторского договора о передаче неисключительных авторских прав с правом дальнейшей передачи этих прав третьим лицам является более жизнеспособной с точки зрения российского права, чем отношения представительства. Остается лишь сожалеть о том, что текст лицензии GPL не предусматривает данного варианта, поскольку по своим юридическим последствиям такая конструкция согласуется с целями лицензии GPL.

Посредничество в будущих сделках

Не смотря на кажущуюся безвыходность данной юридической коллизии, решение все же существует. Для этого нам потребуется вновь обратиться к статье 182 Гражданского кодекса:

2. Не являются представителями <…> лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок.

Как отмечалось выше, заключение договора осуществляется не в момент распространения экземпляра программы для ЭВМ, а тогда, когда пользователь приступает к использованию произведения. Следовательно, факт передачи (безвозмездно или за плату) экземпляра программы для ЭВМ в сопровождении лицензии GPL от одного пользователя другому не является юридическим фактом, влекущим возникновение правовой связи между первоначальным правообладателем и конечным пользователем. Таким фактом будут являться действия конечного пользователя по воспроизведению, распространению или модификации программы для ЭВМ с момента совершения которых конечный пользователь будет связан обязательствами по лицензии GPL. Значит, распространение экземпляра программы для ЭВМ в сопровождении лицензии GPL является лишь предпосылкой для заключения соответствующего авторского договора между первоначальным правообладателем и конечным пользователем. Таким образом, пользователь осуществляющий распространение, выступает в роли посредника, создающего условия для заключения сделки в будущем. В этом качестве он не является представителем в силу п. 2 ст. 182 ГК РФ, а значит, специальные полномочия на осуществление юридического представительства в данном случае не требуются.

2) Вернемся теперь к вопросу, затронутому нами в комментарии к пункту 4 лицензии GPL, а именно, допустимо ли установление дополнительных условий, помимо тех, что составляют лицензию GPL, при распространении модифицированных версий программы для ЭВМ. В настоящем пункте прямо сказано, что «приобретатель автоматически получает лицензию от первоначального лицензиара на воспроизведение, распространение или модификацию Программы на условиях лицензии GPL. Вы не можете устанавливать дальнейших ограничений на права приобретателя, установленные настоящим пунктом». При этом несомненно, что в данном пункте речь идет о правах на оригинал программы для ЭВМ. Действительно, объектом договорных правоотношений между первоначальным лицензиаром и приобретателем прав на программу для ЭВМ являются права на использование того произведения, в отношении которого лицензиар является правообладателем исключительных авторских прав, то есть, в отношении оригинала программы для ЭВМ.

Что же касается второго объекта в составе производного произведения, а именно, внесенных изменений, то лицензиаром в правоотношениях, связанных с их использованием, является их автор. В рассматриваемом примере (см. п. 4) это распространитель модифицированного произведения. Необходимо заключить, что, положение пункта 6 лицензии GPL не распространяется на отношения между приобретателем модифицированной программы для ЭВМ и распространителем – автором изменений в оригинал. Следует ли отсюда вывод, что в отношении модифицированных версий программы для ЭВМ прямого запрета на введение дополнительных условий использования мы пока не нашли?

Модифицированное 38произведение состоит из двух объектов – оригинальное произведение и изменения в оригинал, - каждый из которых имеет собственный правовой статус (различные авторы, возможные различия в разрешенном характере использования). Строго говоря, из пункта 6 следует, что лицензия GPL не может сопровождаться дополнительными условиями лишь при осуществлении указанных видов использования в отношении оригинала программы для ЭВМ, поскольку именно в отношении него стороной авторского договора является первоначальный лицензиар. Следовательно, для того, чтобы установить иной режим использования в отношении внесенных изменений, необходимо однозначным образом отграничить в составе модифицированного произведения оригинал программы для ЭВМ от изменений.

Данная задача представляется малореальной в практическом смысле. Но даже если подобное разграничение, в некоторых случаях, возможно, это не решает проблемы использования модифицированной программы как целого произведения. Поскольку модифицированная программа для ЭВМ с неизбежностью содержит в себе оригинальную программу для ЭВМ (или ее часть), использование которой исключает какие-либо дополнения к условиям лицензии GPL, включение какого-либо дополнительного условия в лицензию на распространение модифицированной программы для ЭВМ ведет к нарушению пункта 6 для оригинальной программы.

Таким образом, мы вынуждены сделать вывод, что при распространении модифицированной программы для ЭВМ установление каких-либо условий в дополнение к лицензии GPL не допускается в силу пункта 6 этой лицензии.

Условия лицензии:

7. Если в результате решения суда или угрозы нарушения патентных прав или вследствие иных обстоятельств на Вас возложены обязательства, соблюдение которых противоречит условиям лицензии GPL, наличие таких обстоятельств не освобождает Вас от необходимости соблюдать лицензию GPL. Если Вы не можете осуществлять распространение так, чтобы соблюдать одновременно Ваши обязательства по лицензии GPL и иные возложенные на Вас обязательства, Вы не должны осуществлять распространение вовсе. Например, если условия, вытекающие из патента, не допускают безвозмездное распространение Программы теми, кто приобретает экземпляры Программы у Вас или через Вас прямо или косвенно, тогда единственный способ соблюсти условия патента и лицензии GPL – это вообще воздержаться от распространения Программы.

Если какое-либо положение данного пункта окажется недействительным или неприменимым в конкретных обстоятельствах, остальные положения данного пункта должны применяться, а пункт целиком должен применяться при всех иных обстоятельствах.

Комментарий:

Российское патентное законодательство не допускает патентования алгоритмов и программ для ЭВМ. Поэтому действие данного пункта в той части, в которой он преследует цель противодействия экспансии патентных прав, не находит своего применения при использовании и распространении Программы в России.

Обязательства, рассматриваемые в настоящем пункте, не ограничиваются случаями патентования программ для ЭВМ, и охватывают любые обстоятельства, препятствующие точному выполнению требований лицензии GPL. Например, такими обстоятельствами может быть режим служебной, коммерческой или государственной тайны, в силу которого распространение программы для ЭВМ на условиях публичной лицензии с предоставлением доступа к исходным текстам исключается. Следовательно, использование программ для ЭВМ, распространяемых по лицензии GPL, в секретных государственных и закрытых коммерческих проектах не допускается.

Помимо прочего, данный пункт лицензии предлагает вполне однозначное решение в ситуации, когда возможность заключения безвозмездных авторских договоров по российскому закону об авторском праве находится под сомнением. В том случае, если судебной практикой будет признано, что безвозмездная передача авторских прав в России не допускается, распространение программ для ЭВМ на условиях лицензии GPL станет невозможным.

Условия лицензии:

8. Если распространение и (или) использование Программы будет ограничено в каком либо государстве в результате действия патента или в силу законодательства об авторском праве, первоначальный правообладатель, распространивший Программы на условиях лицензии GPL, может сделать дополнение к условиям данной лицензии и ограничить разрешенную территорию распространения Программы, исключив из нее такое государство. Такое ограничение будет считаться условием настоящей лицензии, как если бы оно изначально содержалось в тексте лицензии GPL.

Комментарий:

Данный пункт представляет собой условие об изменении условий лицензии GPL. Поскольку лицензия GPL представляет собой гражданско-правовой договор, нам следует обратиться к нормам Гражданского кодекса, регулирующим порядок изменения договоров.

Стабильности гражданского оборота служит принцип, согласно которому договоры должны соблюдаться на тех условиях, на которых они заключены. Даже в том случае, когда после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, по общему правилу пункта 2 статьи 422 ГК РФ условия заключенного договора сохраняют силу. В тех случаях, когда интересы общества требуют изменения условий уже заключенных договоров, в соответствии с названным пунктом изменить заключенный договор может только правовой акт, обладающий юридической силой закона39. В остальных случаях изменение условий договора возможно только по взаимному согласию сторон или по решению суда при наличии указанных в законе оснований.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ изменение договора возможно по соглашению сторон. По требованию одной из сторон договор может быть изменен по решению суда в случаях, прямо предусмотренных договором. А в соответствии с пунктом 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор.

Согласно пункту 6 лицензии GPL, при каждом распространении Программы (в оригинальной или в модифицированной форме) сторонами авторского договора являются автор (первоначальный правообладатель) и пользователь. В этой ситуации «дополнение к условиям лицензии», сделанное первоначальным правообладателем, будет представлять собой требование об одностороннем изменении условий договора. Порядок изменения договора по требованию одной из сторон установлен пунктом 2 статьи 452 ГК РФ. В соответствии с указанной нормой заинтересованная сторона обязана направить другой стороне предложение об изменении договора. Другая сторона обязана в срок, указанный в предложении или установленный в договоре, а при его отсутствии в 30-дневный срок направить стороне, сделавшей предложение об изменении договора: 1) либо извещение о согласии с предложением; 2) либо извещение об отказе от предложения; 3) либо извещение о согласии изменить договор на иных условиях. Требование об изменении договора может быть заявлено стороной в суд, только после получения отказа другой стороны на предложение изменить договор либо неполучения ответа в установленный срок.

Таким образом, для того, чтобы «дополнение к условиям лицензии», сделанное одной из сторон (первоначальным правообладателем), имело юридическую силу, другая сторона должна быть, во-первых, извещена о сделанном дополнении, а во вторых, должна выразить свое согласие с измененными условиями. Принимая во внимание тот факт, что лицензия GPL является договором присоединения (пункт 5 лицензии), согласие стороны с измененными условиями может быть выражено конклюдентными действиями, то есть сам факт использования прав, предоставленных лицензией GPL после получения стороной уведомления об изменении ее условий будет свидетельствовать о согласии с такими изменениями.

В лицензии GPL не уточняется, каким образом пользователь должен узнать об изменении условий лицензии: является ли извещение обязанностью правообладателя или пользователь должен по собственной инициативе интересоваться возможными изменениями условий лицензии. Однако согласно российскому законодательству извещение об изменении условий договора будет являться обязанностью первоначального правообладателя, а при отсутствии такого извещения «дополнение к условиям лицензии» не будет иметь юридического значения для другой стороны в договоре.

Условия лицензии:

9. Организация Свободного Программного Обеспечения (FSF) может время от времени публиковать обновленные версии текста лицензии GPL. Каждая версия лицензии GPL выходит под отличительным номером. Если при распространении Программы указан номер версии лицензии GPL, под которой она распространяется, и есть слова «И любая последующая версия», Вы можете по своему усмотрению применять условия означенной или любой более поздней версии, опубликованной FSF. Если при распространении Программы номер версии лицензии GPL, под которой она распространяется, не указан, Вы можете применять любую из версий текста лицензии GPL, когда-либо опубликованных FSF.

10. Если Вы хотите включить части Программы в состав других «свободных» программ, распространяемых на иных условиях, Вам следует получить предварительное согласие автора Программы. В случае, если правообладателем является FSF, получите предварительное разрешение от FSF.

Комментарий:

Данный пункт подтверждает сделанный нами ранее (пункт 6) вывод о том, что комбинирование лицензии GPL с иными лицензиями, устанавливающими дополнительные обязанности, в силу положений 4 и 6 лицензии GPL не допускается. Настоящий пункт обусловливает использование программы для ЭВМ (распространяемой в сопровождении лицензии GPL) в иных «свободных» проектах получением специального согласия автора (правообладателя), то есть, фактически, заключением нового авторского договора.

Условия лицензии:

ОТСУТСТВИЕ ГАРАНТИЙ

11. Поскольку права на использование Программы передаются Вам безвозмездно, правообладатель не дает какой-либо гарантии в отношении потребительских свойств Программы, ее применимости для коммерческих или любых иных целей в той мере, в которой отказ от гарантии допускается в соответствии с применимым правом. В том случае, если программа окажется неисправной, бремя и расходы по ее настройке или исправлению будут лежать исключительно на Вас.

Комментарий:

Данный пункт лицензии GPL отражает отказ авторов Программы от каких-либо гарантий качества в отношении своего творения. Сложность в данном случае заключается в разграничении программы для ЭМВ как произведения, объекта авторского права, и как товара, предназначенного для выполнения определенных функций. Как объект авторского права программа для ЭВМ не является объектом гражданско-правовых отношений иного рода, в частности, правоотношений по поводу купли-продажи товаров и защиты прав потребителя. Так, произведение подлежит правовой охране как нематериальный объект в силу его создания автором, а не благодаря наличию или отсутствию художественной ценности, эстетических характеристик и т.п. Тот факт, что купленная в магазине книга оказалась бездарной как литературное произведение, не дает оснований человеку, купившему ее, требовать от автора возмещения убытков.

Вместе с тем, материальное воплощение произведения является вещью, на которую распространяются положения гражданского законодательства о качестве товаров. Так, если купленная книга содержит некачественно напечатанные страницы, имеет дефекты переплета и т.п., то покупатель вправе потребовать замены некачественного товара или отказаться от покупки и потребовать возврата уплаченной суммы. Применительно к программам для ЭВМ материальным воплощением обычно является запись на машиночитаемый носитель (дискеты, CD, DVD). Для определения того, насколько правомерно условие об отказе от гарантий качества в отношении записи произведения на материальный носитель, мы обратимся гражданскому кодексу РФ и к Закону РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (далее – Закон о защите прав потребителей).

Согласно пункту 1 статьи 468 ГК РФ

1. Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи.

Данное условие лицензии GPL направлено на исключение ответственности автора Программы в отношении ее качества и может быть признано условием о качестве распространяемого товара в смысле статьи 468 ГК РФ.

Законом о защите прав потребителей устанавливаются повышенные требования к качеству товаров в тех случаях, когда на стороне продавца (распространителя) выступает юридическое лицо (как коммерческое, так и некоммерческое) или индивидуальный предприниматель, производящие товары для реализации потребителям (изготовитель), выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору (исполнитель), реализующие товары потребителям по договору купли-продажи (продавец). При этом потребителем является гражданин, заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите прав потребителей

2. При отсутствии в договоре условий о качестве товара (работы, услуги) продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), пригодный для целей, для которых товар (работа, услуга) такого рода обычно используется.

3. Если продавец (исполнитель) при заключении договора был поставлен потребителем в известность о конкретных целях приобретения товара (выполнения работы, оказания услуги), продавец (исполнитель) обязан передать потребителю товар (выполнить работу, оказать услугу), пригодный для использования в соответствии с этими целями.

Согласно статье 6 указанного закона

Изготовитель обязан обеспечить возможность использования товара в течение его срока службы. Для этой цели изготовитель обеспечивает ремонт и техническое обслуживание товара, а также выпуск и поставку в торговые и ремонтные организации в необходимых для ремонта и технического обслуживания объеме и ассортименте запасных частей в течение срока производства товара и после снятия его с производства в течение срока службы товара, а при отсутствии такого срока - в течение десяти лет со дня передачи товара потребителю.

Напомним, что в данном случае речь идет исключительно о качестве материального носителя, используемого для распространения экземпляра программы для ЭВМ, а не о качестве самой программы для ЭВМ.

Вместе с тем, программа для ЭВМ, безусловно, является особым видом произведения, поскольку востребованность экземпляров программы для ЭВМ на рынке связана не с ее художественными, литературными или эстетическими достоинствами, а с ее функциональностью. С точки зрения рядового пользователя, программа для ЭВМ представляет собой некий аппарат, предназначенный для выполнения тех или иных задач, примерно так же, как предмет бытовой или офисной техники приобретается, в первую очередь, ради своей полезной функции. Проводя дальнейшую аналогию программы для ЭВМ и технического устройства можно прийти к выводу о том, что программа для ЭВМ представляет собой не только произведение как объект авторского права, но и является товаром в смысле гражданского права. Данная аналогия тем более уместна, что дефекты программного обеспечения в настоящее время могут являться причиной поломки дорогостоящего оборудования и даже являться причиной вреда здоровью людей.

Именно об отказе от такого рода гарантий, а именно гарантий функциональности программы для ЭВМ и идет, на наш взгляд, речь в комментируемом пункте. В настоящее время ни законодательство, на правоприменительная практика не дают оснований для возложения на автора программы для ЭВМ обязанности по обеспечению определенного качества создаваемого произведения. Публичные нормы в отношении качества программ для ЭВМ отсутствуют. Вместе с тем, конкретные требования к функциональным характеристикам разрабатываемой (приобретаемой) программы могут устанавливаться по соглашению сторон в договоре. В этой связи условие лицензии GPL об отсутствии каких-либо гарантий автора в отношении функциональных качеств программы для ЭВМ представляет собой правомерный вариант установления договорных условий о качестве распространяемой программы для ЭВМ.

Условия лицензии:

12. Ни при каких обстоятельствах авторы (обладатели авторских прав) Программы или лица, модифицировавшие или распространившие Программу, не несут ответственности за ущерб, который может быть Вам причинен в результате использования или невозможности использовать Программу, включая прямой ущерб и упущенную выгоду. Данное положение действует в той мере, в которой оно не противоречит нормам применимого права или если иное письменно не предусмотрено между сторонами.

Комментарий:

Данный пункт лицензии GPL содержит декларацию об освобождении авторов Программы (как оригинальной версии, так и последующих модификаций) от ответственности за вред, который может быть причинен в связи с использованием Программы. В данном случае опять возникает вопрос, насколько правомерно считать программу для ЭВМ (а не только материальный носитель) товаром, с которым в силу гражданского кодекса могут быть связаны деликтные обязательства (обязательства из причинения вреда). Представляется, что ответ на этот вопрос будет давать суд, в каждом конкретном случае сообразуясь со всеми обстоятельствами дела. При этом, не исключено, что при наличии крупного имущественного ущерба или при возникновении вреда здоровью судьи окажутся склонны рассматривать программу для ЭВМ как товар. В таком случае действительность декларации, содержащейся в пункте 12 лицензии GPL, будет ограничена действием императивных норм гражданского законодательства.

В соответствии со статьей 1095 ГК РФ

вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина либо имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял потерпевший с ними в договорных отношениях или нет.

При этом

вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги, подлежит возмещению, если он возник в течение установленного срока годности или срока службы товара (работы, услуги), а если срок годности или срок службы не установлен, в течение десяти лет со дня производства товара (работы, услуги).

Выводы:

Проведенный анализ положений лицензии GPL показал, что данный документ представляет собой договор смешанного типа, сочетающий в себе положения авторского договора и договора купли-продажи.

Лицензии GPL содержит ряд положений, применение которых в России представляется неоднозначным в силу особенностей национального законодательства. Это, во-первых, условие пункта 2 о безвозмездной передаче прав на использование Программы. Во-вторых, это условие пункта 6 лицензии о том, что передача пользователем Программы третьему лицу порождает правовую связь между таким третьим лицом и первоначальным правообладателем. В третьих, условие об освобождении от ответственности в определенных случаях может противоречить императивным нормам Гражданского кодекса и Закона о защите прав потребителей, а следовательно, не будет иметь юридической силы.

Однако, указанные коллизии не являются настолько непреодолимыми, чтобы отказаться от использования лицензии GPL в России. Так, проблема представительства снимается использованием конструкции посредничества для совершения сделок в будущем (см. п. 6), а вопросы безвозмездной передачи прав и установления ответственности за причиненный вред в большой степени зависят от судейского усмотрения. В случае, когда лицензия GPL будет использоваться в разработках по государственному заказу, то сеть когда одной из сторон рассматриваемого авторского договора является государство, практический риск признания лицензии GPL недействительной по причине безвозмездной передачи прав стремится к нулю.

Положения лицензии GPL в части авторского договора не учитывают всех требований российского законодательства об авторском праве. Так, например, отсутствует указание на характер передаваемых прав (исключительные или неисключительные), не определены срок и территория, на которые передаются права. Эти недостатки не повлекут признания авторского договора недействительным, хотя в некоторых случаях могут привести к сужению его действия по сравнению с намерениями разработчиков лицензии. При отсутствии в авторском договоре указания на характер передаваемых прав, переданными считаются неисключительные авторские права. Данное положение не противоречит общей смысловой направленности лицензии GPL. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. Данные положения ЗоАП подлежат применению в случае распространения программы для ЭВМ на условиях лицензии GPL, а следовательно, действие данной лицензии в России ограничивается по сравнению с иной территорией, на которой данная лицензия используется.

В целом, программы для ЭВМ, распространяемые по лицензии GPL, могут быть использованы для выполнения работ по государственному заказу при условии, что государством будет обеспечена возможность выполнения обязательств, вытекающих из условий этой лицензии. В частности, это обязательство о безвозмездной передаче третьим лицам прав на программы для ЭВМ, которые будут созданы с использованием программ для ЭВМ, лицензируемых по GPL, а также обязательство о предоставлении доступа к исходным текстам создаваемых программ для ЭВМ. В тех случаях, когда выполнение указанных условий не представляется возможным в силу технической или правовой не оснащенности, а также в результате действия режима государственной тайны, использование программ для ЭМВ, лицензируемых по GPL, следует исключать.

Программы для ЭВМ, в отношении которых у государства существуют обязательства, обусловленные лицензией GPL, должны сопровождаться оригинальным текстом лицензии на английском языке, а также, при необходимости, переводом. При этом, в случае возникновения расхождений в текстах на русском и английском языках, преимущественное значение будет иметь текст на английском языке.

3. GNU Lesser General Public License (LGPL)

Лицензия LGPL представляет собой вариацию рассмотренной выше лицензии GPL, предназначенную для применения в отношении особого вида программных продуктов – библиотек. Поскольку большая часть условий лицензии LGPL совпадает с условиями лицензии GPL, то комментарии к пунктам 0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 лицензии GPL в полной мере применимы соответственно к пунктам 0, 1, 2, 4, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16 лицензии LGPL.

Помимо этого в лицензии LGPL содержится ряд дополнительных положений. В частности, в пункте 0 дается определение понятия «библиотека»:

«библиотека» – это набор функций программ для ЭВМ и или данных в форме, позволяющей удобное соединение с программами-приложениями (использующими некоторые из этих функций и данных) для создания исполняемых программ для ЭВМ.

В российском законодательстве понятие библиотеки применительно к программам для ЭВМ не определено. Следовательно, необходимо установить, является ли библиотека в определении лицензии LGPL программой для ЭВМ или базой данных в определении Закона об охране программ. В случае отрицательного ответа на этот вопрос к отношениям, регулируемым лицензией LGPL, не будут применяться положения Закона об охране программ.

Согласно статье 1 Закона об охране программ

программа для ЭВМ - это объективная форма представления совокупности данных и команд, предназначенных для функционирования электронных вычислительных машин (ЭВМ) и других компьютерных устройств с целью получения определенного результата. Под программой для ЭВМ подразумеваются также подготовительные материалы, полученные в ходе ее разработки, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения;

база данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ;

Из приведенных определений следует, что определяющими понятиями как программы для ЭВМ, так и базы данных является форма представления (организации), в то время как библиотека представляет собой набор функций и данных, предназначенных для использования при создании программ для ЭВМ. Следовательно, можно усомниться в том, является ли библиотека программой для ЭВМ. Вместе с тем, элементы, составляющие библиотеку, предназначены для функционирования в электронных вычислительных машинах (а не только обработки с помощью ЭВМ), а их использование направлено на получение определенного результата – создания исполняемых программ для ЭВМ. То есть, содержательно понятие библиотеки близко к понятию программы для ЭВМ. Различие определений можно объяснить различиями юридической техники, использованной в российском законе и в тексте лицензии LGPL. Следовательно, несмотря на некоторое несовпадение формулировок, с юридической точки зрения библиотека может быть отнесена к программам для ЭВМ, а действие указанного законодательного акта распространяется на отношения по использованию библиотек.

Далее в лицензии LGPL проводится различие между «произведением, основанным на библиотеке» (пункт 0) и «произведением, использующим библиотеку» (пункт 5).

Под произведением, основанным на библиотеке, понимается «библиотека или любое произведение, являющееся производным в соответствии с законодательством об авторском праве».

Российское законодательство об авторском праве использует понятие производное произведение, однако не определяет его. Согласно пункту 3 статьи 7 ЗоАП

к объектам авторского права также относятся производные произведения (переводы, обработки, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, инсценировки, аранжировки и другие переработки произведений наук, литературы и искусства).

Из данной нормы следует, что производным является произведение, созданное в результате переработки какого-либо существующего произведения. То есть произведение (программа для ЭВМ), исходный текст которого содержит исходный код библиотеки или какой-либо ее части, например, определенной программной функции, будет являться основанным на библиотеке и в отношении его использования будут действовать ограничения, предусмотренные лицензией LGPL.

Произведением, использующим библиотеку, признается программа для ЭВМ, которая не содержит в себе фрагментов библиотеки, но функционирование которой осуществляется совместно с библиотекой посредством компилирования или иной привязки к библиотеке. Такое произведение само по себе не является производным от библиотеки и на его использование ограничения, установленные лицензией LGPL, не распространяются. Однако исполняемая программа, возникающая при использовании библиотеки таким произведением, содержит в себе фрагменты библиотеки, а значит, является производной от библиотеки. На такую исполняемую программу распространяется действие пункта 6 лицензии LGPL, устанавливающего требования к порядку их использования.

Производные произведения, согласно лицензии LGPL, разделяются на:

1) произведения, созданные в результате модификации библиотеки, и

2) произведения, созданные в результате соединения библиотеки с произведением, использующим библиотеку.

Использование произведений первой группы регулируется пунктом 2 лицензии LGPL. Так, модификация Библиотеки может использоваться ее создателем и последующими пользователями (в форме воспроизведения и распространения) только если произведение, созданное в результате такой модификации, само является библиотекой (пп. «a» п. 2). При этом распространение может осуществляться только при условии предоставления приобретателю прав по лицензии LGPL (пп. «c» п. 2), то есть при условии заключения с приобретателем аналогичного договора. Распространяемые экземпляры модифицированной библиотеки должны сопровождаться указанием на внесенные изменения (пп. «b» п. 2), а также должны соответствовать условию функциональной независимости от предоставляемых данных (пп. «d» п. 2).

Пункт 7 лицензии LGPL касается ситуации, при которой модификация Библиотеки используется в качестве элемента большей библиотеки наряду с элементами, не подпадающими под действие лицензии LGPL. Использование модификации Библиотеки в составе большей библиотеки допускается, если это не препятствует использованию составляющих ее элементов по отдельности. Кроме того, каждый приобретатель составной библиотеки должен быть поставлен в известность о наличии в ней модификации Библиотеки, об условиях использования модификации Библиотеки (текст лицензии LGPL), а также о возможности получения экземпляра модификации Библиотеки.

Использование произведений, составляющих вторую группу, регулируется пунктом 6 лицензии LGPL. Так, лицо, создавшее программу для ЭВМ посредством соединения Библиотеки с произведением, использующим Библиотеку, свободно в определении условий ее распространения, однако такие условия должны допускать модификацию программы для ЭВМ пользователем в личных целях, а также ее декомпиляцию в целях устранения ошибок в программе. Помимо этого, распространитель программы для ЭВМ, соединенной с Библиотекой, должен поставить каждого приобретателя в известность о факте использования программой Библиотеки, об условиях использования Библиотеки (текст лицензии LGPL), а также обеспечить приобретателю возможность получения исходного текста Библиотеки, включая все внесенные изменения, одним из способов, описанных в данном пункте.

Выводы:

Рассмотренные положения лицензии LGPL не привносят осложнений для применения этого документа в России по сравнению с лицензией GPL. Библиотеки, распространяемые по лицензии LGPL, могут использоваться при выполнении работ по государственному заказу с соблюдением тех же ограничений, которые были рассмотрены применительно к лицензии GPL.

4. Лицензия BSD

Полный текст лицензии BSD в переводе:

Образец лицензии:

(с) <год>, <правообладатель>

Все права защищены.

Распространение и использование в форме исходного текста или бинарного кода, с модификациями или без таковых, разрешается при выполнении следующих условий:

- распространяемые экземпляры исходного текста должны содержать вышеуказанный знак охраны авторского права, настоящий перечень условий правомерности распространения и нижеследующее заявление;

- при распространении распространяемые экземпляров в виде бинарного кода документация и/или иные сопровождающие материалы должны содержать вышеуказанный знак охраны авторского права, настоящий перечень условий правомерности распространения и нижеследующее заявление;

- ни наименование <организация-разработчик>, ни имена сотрудников-разработчиков не могут использоваться в целях рекламирования и продвижения на рынке продуктов, производных от настоящей программы для ЭВМ без предварительного письменного разрешения.

НАСТОЯЩАЯ ПРОГРАММА ДЛЯ ЭВМ ПРЕДОСТАВЛЯЕТСЯ ПРАВООБЛАДАТЕЛЯМИ И РАЗРАБОТЧИКАМИ «КАК ЕСТЬ», А ЛЮБЫЕ ЯВНЫЕ ИЛИ ПОДРАЗУМЕВАЕМЫЕ ГАРАНТИИ, В ТОМ ЧИСЛЕ ПОДРАЗУМЕВАЕМЫЕ ГАРАНТИИ КОММЕРЧЕСКОЙ ПРИМЕНИМОСТИ И ПРИГОДНОСТИ ДЛЯ ОПРЕДЕЛЕННОЙ ЦЕЛИ, ИСКЛЮЧАЮТСЯ. НИ ПРИ КАКИХ ОБСТОЯТЕЛЬСТВАХ ПРАВООБЛАДАТЕЛИ ИЛИ РАЗРАБОТЧИКИ НЕ НЕСУТ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА ВРЕД, ПРИЧИНЕННЫЙ использованием настоящей программы для ЭВМ ПРЯМО, КОСВЕННО, или случайно, будь то прямой ущерб, упущенная выгода или штрафные санкции, (который может выражаться, помимо прочего, в приобретении товаров- или услуг-заменителей, потере данных, прибыли или возможности использования программы для ЭВМ либо в прекращении хозяйственной деятельности) каким бы образом такой вред ни был причинен, и в соответствии с какой бы теорией ответственности ни рассматривался, будь то договорная ответственность, повышенная ответственность или деликт (в том числе по неосторожности), даже в том случае если указанные лица были поставлены в известность и возможном причинении вреда.

Содержание лицензия BSD можно разделить на две части. Первая представляет собой условия предоставления пользователям авторских прав на использование программы для ЭВМ. Вторая содержит отказ от предоставления гарантий и заявление об освобождении от ответственности.

Условие о передаче прав

Часть лицензии BSD, предоставляющая авторские права на использование программы для ЭВМ сформулирована более лаконично, чем того требуют положения российского законодательства в отношении авторского договора:

- не определен объект договора;

- не определены субъекты, являющиеся сторонами договора;

- отсутствует указание на характер передаваемых прав (исключительные или неисключительные);

- отсутствует условие о вознаграждении за передачу каждого из прав

- не определены срок и территория, на которые передаются права;

Вместе с тем представляется, что большинство указанных недостатков не повлекут признания авторского договора недействительным, хотя могут привести к сужению его действия по сравнению с намерениями разработчиков лицензии BSD.

Тот факт, что лицензия BSD прилагается к экземпляру определенной программы для ЭВМ, позволяет сделать вывод о том, что объектом авторского является данная программа для ЭВМ, а также о том, что одной из сторон договора является лицо, приобретшее означенных экземпляр программы для ЭВМ.

Другой стороной договора будет являться лицо, указанное в качестве правообладателя (автора). В тех случаях, когда автор и лицо, распространившее экземпляр программы для ЭВМ, являются различными субъектами, возникает ситуация, аналогичная той, что уже ранее комментировалась нами применительно к пункту 6 лицензии GPL. У распространителя в данном случае отсутствует право действовать от имени правообладателя. Однако в силу того, что момент передачи экземпляра программы для ЭВМ и момент заключения авторского договора по лицензии BSD отстоят во времени друг от друга, как и в случае с лицензией GPL, распространитель может быть признан посредником для заключения сделок в будущем, а следовательно, полномочия представительства ему не потребуются.

При отсутствии в авторском договоре указания на характер передаваемых прав, переданными считаются неисключительные авторские права. Данное положение согласуется с замыслом составителей лицензии BSD.

При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора. При отсутствии в авторском договоре условия о территории, на которую передается право, действие передаваемого по договору права ограничивается территорией Российской Федерации. Данные положения ЗоАП подлежат применению в случае распространения программы для ЭВМ на условиях лицензии BSD, а следовательно, действие данной лицензии в России ограничивается по сравнению с иной территорией, на которой данная лицензия используется.

Что касается отсутствия условия о вознаграждении за передачу прав, то это с большой вероятностью будет являться основанием для признания авторского договора незаключенным. В соответствии с пунктом 1 статьи 31 ЗоАП условие о вознаграждении является существенным условием авторского договора, то есть данное условие во всяком случае подлежит согласованию сторонами. Если условие о безвозмездной передаче авторских прав является возможным основанием для оспаривания действительности договора, в силу неопределенности законодательства, то отсутствие условия о вознаграждении является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

Единственным возможным контраргументом в данной ситуации может быть отсутствие согласованности между ЗоАП и Законом об охране программ. Так, Закон об охране программ содержит понятие «использование программы для ЭВМ третьими лицами», которое осуществляется на основании договора с правообладателем (ст. 14). Требований к содержанию договора об использовании программы для ЭВМ третьими лицами в законе не установлено. В этой связи существует неясность относительно того, следует ли относить договор об использовании программы для ЭВМ к авторскому договору о передаче неисключительных прав и применять требования к его содержанию, установленные статьей 31 ЗоАП, или следует рассматривать его в качестве самостоятельного вида договора. Ранее нами был сделан вывод о том, что с точки зрения единообразия и взаимосвязанности институтов и понятий в системе законодательства об авторском праве первый вариант представляется предпочтительным. Вместе с тем, необходимость защищать действительность лицензии BSD в конкретной ситуации может потребовать пожертвовать стремлением к единству системы авторского права и воспользоваться его отсутствием.

Заявление об отсутствии гарантий и освобождении от ответственности

Комментарий ко второй части лицензии BSD аналогичен тому, что приводится выше, применительно к пунктам 11 и 12 лицензии GPL. А именно, условия об отказе от гарантий и об освобождении от ответственности действительны в России лишь в той мере, в которой это не противоречит императивным нормам российского законодательства.

Выводы:

Тот факт, что действительность второй части лицензии BSD может оказаться ограниченной императивными положениями закона, не препятствует включению данного заявления в текст договора. В таком случае условие лицензии BSD о наличии заявления может считаться исполненным, хотя данное заявление будет частично недействительно в России. Для того, лицензия BSD имела юридическую силу авторского договора, при распространении программ следует дополнять текст лицензии BSD указанием на условия о вознаграждении (за плату или безвозмездно) о сроке передачи прав (на весь срок действия авторских прав), о территории передачи прав (в отношении территории всех стран мира), о праве передачи авторских прав третьим лицам.

Если при выполнении работ по государственному контракту используются программы, распространяемые в сопровождении лицензии BSD, то государством должны быть созданы условия для того, чтобы при распространении результатов разработок (производных программ) соблюдались как условий лицензии BSD, так и нормы российского законодательства об авторском праве. Так, распространение может осуществляться на основании авторского договора, содержание которого соответствует требованиям ЗоАП и Закона об охране программ, и в который включены уведомления в соответствии с требованиями лицензии BSD.

Кроме того, лицензия BSD не содержит положений, которые ограничивали бы использование программы для ЭВМ в проектах, составляющих государственную тайну.

5. Лицензия Mozilla Public License (MPL, )

По сравнению с лицензиями, рассмотренными выше, лицензия MPL отличается высоким уровнем юридической техники. В первом разделе лицензии даются определения понятий, используемых в дальнейшем тексте. Определяются субъекты регулируемых правоотношений, которыми являются «первоначальный разработчик» (initial developer), «последующий разработчик» (contributor) и пользователь, обозначаемый «Вы». В качестве объектов отношений лицензирования определены «оригинальный код», «код, защищенный лицензией», «модификация», «произведение последующего разработчика», «большее произведение», «исходный код». Предметом лицензии MPL являются авторско-правовые, патентно-правовые отношения и гражданско-правовые и деликтные отношения.

Авторское право

Согласно пунктам 2.1. (а) и 2.2. (а) лицензии MPL пользователю передается право осуществлять «использование, воспроизведение, переработку, показ, исполнение, сублицензирование и распространение» оригинального кода и его модификаций. Данное право является неисключительным и передается в отношении территории всего мира безвозмездно. Под правом осуществлять сублицензирование следует понимать право передачи авторских прав третьим лицам по договору. Таким образом, лицензия MPL содержит все существенные условия авторского договора, за исключением указания на срок передачи прав. При отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Патентное право

Согласно пунктам 2.1. (b) и 2.2. (b) лицензии MPL пользователю передается неисключительная безвозмездная лицензия на осуществление на территории всего мира следующих охраняемых патентом действий: «создавать, заказывать создание, использовать, применять, продавать, предлагать для продажи и иным образом отчуждать» оригинальный код и его модификации. Таким образом, лицензия MPL представляет собой лицензионный договор о передаче патентных прав.

В России данная часть лицензии не будет иметь юридической силы. Во-первых, в силу прямого указания (п. 2 ст. 4) Патентного закона патентование программ для ЭВМ в качестве изобретений в России исключается. Во-вторых, в силу пункта 5 статьи 13 Патентного закона лицензионный договор на использование запатентованных изобретения, полезной модели или промышленного образца подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Без указанной регистрации лицензионный договор считается недействительным.

Условия пунктов 2.1. и 2.2. лицензии MPL сформулированы таким образом: «Первоначальный разработчик (каждый последующий разработчик) передает Вам <…> права <…>». Из данной формулировки следует, что лицензия MPL содержит в себе несколько самостоятельных оферт, то есть предложений заключить договоры об использовании программы для ЭВМ, сторонами которых будут являться первоначальный разработчик и пользователь, последующий разработчик №1 и пользователь, последующий разработчик № 2 и пользователь и т.д. При этом заключение этого набора договоров осуществляется в момент осуществления пользователем любого из действий по использованию программы для ЭВМ, указанных в лицензии. Распространитель, опять-таки, будет являться посредником для совершения сделок (авторских договоров) в будущем, а не представителем будущих сторон авторских договоров. Однако в том случае, когда распространитель является одним из разработчиков распространяемой им программы для ЭВМ, он сам будет являться стороной соответствующего авторского договора.

В отличие от лицензии GPL, условия лицензии MPL содержат прямое указание на то, что каждый пользователь наделяется правом передачи авторских прав третьим лицам по договорам (право осуществлять сублицензирование). Следовательно, при распространении программы для ЭВМ на условиях лицензии MPL лицо, действуя от своего имени, может передавать приобретателю авторские права на использование произведений, созданных первоначальным и последующими разработчиками. Таким образом, помимо заключения договоров напрямую между пользователем и обладателем прав на соответствующее произведение, передача авторских прав может осуществляться по цепочке последовательно заключенных договоров. Сторонами таких договоров в каждом случае будут являться приобретатель программы для ЭВМ и лицо, передающее ему такую программу.

Часть 3 лицензии MPL содержит условия осуществления переработки кода, защищенного лицензией, и распространения производных произведений, созданных в результате такой переработки. Пользователь обязан распространять производную программу только на условиях лицензии MPL, а также предоставлять приобретателям ее исходный код. Кроме того, при распространении производной программы приобретателю должна сообщаться информация о первоначальном и последующих разработчиках и об изменениях, внесенных в оригинальный код и в его последующие модификации последним разработчиком (пользователем).

Заявление об отсутствии гарантий содержится в части 7 лицензии MPL. Действительность данного заявления в определенных случаях может ограничиваться в силу Закона о защите прав потребителей (см. комментарий к п. 11 лицензии GPL).

В части 8 определены условия прекращения прав по лицензии MPL, то есть условия прекращения договора. Действие договора будет автоматически прекращено в том случае, если пользователь допустит нарушение условий лицензии MPL и не устранит его в течение 30 дней с того момента, как ему станет известно о факте нарушения (п. 8.1.). При этом действие договора прекращается на будущее время, а факт прекращения договора не затрагивает действительности договоров, заключенных пользователем с третьими лицами до означенного нарушения.

Возбуждение пользователем судебного разбирательства о нарушении патентных прав первоначальным или последующими разработчиками в результате создания или использования ими произведения, защищенного лицензией MPL, является основанием для прекращения прав, указанных соответственно в п. 2.1 и/или п. 2.2 лицензии MPL (п. 8.2). При этом лицо, в отношении которого возбуждено судебное разбирательство, должно направить пользователю предложение о заключении возмездного договора на использование произведения, включая прошлое и будущее использование, либо об отзыве искового заявления. В случае, если в течение 60 дней с момента получения пользователем такого предложения сторонами не будет заключен возмездный договор или пользователем не будет отозвано исковое заявление, права по лицензии MPL прекращаются автоматически.

Формулировка условий, при которых действие договора прекращается, не противоречит законодательству.

Часть 9 лицензии MPL содержит условие об освобождении от ответственности для первоначального и последующих разработчиков и для распространителя. При этом предусмотрено, что в некоторых случаях в силу применимого в договору права ответственность все же будет наступать:

Настоящее ограничение ответственности не будет применяться в отношении смерти или вреда здоровью, причиненных по неосторожности в тех случаях, когда такое ограничение запрещено в силу применимого закона. По законодательству некоторых государств ограничение ответственности за ущерб в виде упущенной выгоды запрещается, поэтому условие настоящего пункта может быть неприменимо в отношении Вас.

К этому следует добавить, что действие императивных норм имеет приоритет над положениями договоров, а значит, условие об освобождении от ответственности может оказаться недействительным в случае причинения имущественного ущерба или вреда здоровью (см. комментарий к п. 12 лицензии GPL).

Выводы:

В условиях российского законодательства положения лицензии MPL, относящиеся к патентным правам, являются юридически недействительными. Это, однако, не влечет недействительности договора в целом. Лицензия MPL в той части, в которой она регулирует использование авторских прав на программу для ЭВМ, представляет собой авторский договор, условия которого соответствуют законодательству об авторском праве (с оговоркой, касательно условия о безвозмездности).

В целом, программы для ЭВМ, распространяемые по лицензии MPL, могут быть использованы для выполнения работ по государственному заказу при условии, что государством будет обеспечена возможность выполнения обязательств, вытекающих из условий этой лицензии (безвозмездная передача прав третьим лицам, предоставление доступа к исходным текстам программы для ЭВМ и т.д.). В тех случаях, когда выполнение указанных условий не представляется возможным в силу технической или правовой не оснащенности, а также в результате действия режима государственной тайны, использование программ для ЭМВ, лицензируемых по GPL, следует исключать.

Программы для ЭВМ, в отношении которых у государства существуют обязательства, обусловленные лицензией MPL, должны сопровождаться оригинальным текстом лицензии на английском языке, а также, при необходимости, переводом. При этом, в случае возникновения расхождений в текстах на русском и английском языках, преимущественное значение будет иметь текст на английском языке.

6. Заключение

Все рассмотренные документы являются порождением англо-американской традиции права интеллектуальной собственности – системы копирайта, в то время как в российское авторское право тяготеет к традициям, свойственным авторскому праву в континентальной Европе. Этим объясняются терминологические расхождения между положениями лицензий и требованиями российского законодательства. Вместе с тем, существующие различия не настолько фатальны, чтобы исключить применение на российской правовой почве инструментов, созданных иными правовыми системами. Так, все рассмотренные свободные лицензии могут, с определенными оговорками, быть использованы в России, в том числе и при выполнении работ по государственному заказу. Однако при этом, следует имеет в виду, что совмещение в одно разработке различных программ, распространяемых по различным, хотя и свободным, лицензиям, может привести к блокированию возможности использования итоговой программы для ЭВМ в силу того, что такие лицензии могут оказаться несовместимы между собой. Анализ рассмотренных и иных популярных свободных лицензий на предмет их взаимной совместимости необходим для избежания дорогостоящих ошибок и должен явиться предметом будущих исследований.

УДК

УТВЕРЖДАЮ

№ государственной регистрации


________________


А. В. Смирнов

Инв. №

«30” ноября 2004 г.

Отчет № АЛТ-1-04
о выполнении научно-исследовательской работы

«Разработка типовых лицензий на приобретаемые в рамках государственных контрактов ФЦП “Электронная Россия” (2002-2010 годы) права (авторские, имущественные). Разработка типовых регламентов подготовки и публикации в открытом доступе результатов выполнения государственных контрактов»

(окончательный)

Часть 5. «Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности, на примере проектов ФЦП «Электронная Россия»

Заместитель Генерального директора ООО “Альт Линукс”

А.Е. Новодворский ______________

Часть 5. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности, на примере проектов ФЦП «Электронная Россия»

Введение

В рамках настоящего исследования были проанализированы следующие государственные контракты (договоры):

      1. Государственный контракт №ЭР.03.8 от 10 сентября 2002 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”).

      2. Государственный контракт №ЭР.03.11 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”).

      3. Государственный контракт №ЭР.03.16 от 21 июля 2004 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”).

      4. Государственный контракт №ЭР.03.14 от 01 ноября 2002 года (исполнитель – ЗАО “Корпорация “Парус”).

      5. Государственный контракт №ЭР.03.13 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ООО “УСП Компьюлинк”).

      6. Государственный контракт №ЭР.03.15 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ЗАО “Диджитал Дизайн”).

      7. Государственный контракт №ЭР.03.2 от 2 апреля 2004 года (исполнитель – ЗАО “Диджитал Дизайн”).

      8. Государственный контракт №_____ от “__”______ 2004 года (исполнитель – ЗАО “Инженерно-внедренческий центр Инсофт”) (в представленных на анализ документах по данному государственному контракту номер и дата заключения контракта не прописаны).

Кроме того, в настоящем исследовании мы рассмотрим ряд технико-правовых экспертиз по следующим проектам:

      1. Разработка, внедрение и оценка системы менеджмента качества в рамках деятельности по управлению проектами ФЦП «Электронная Россия» (ИСУП).

      2. Развитие процедур электронного взаимодействия органов государственной власти и хозяйствующих субъектов (СЭВ).

      3. Система госзакупок для региональных нужд.

      4. Система госзакупок для федеральных нужд (Портал госзакупок).

      5. Создание в сети интернет специализированной информационной системы «Правительственный Портал».

      6. Реализация пилотного проекта по созданию элементов системы персонального учета населения (СПУН).

      7. Создание сводного каталога электронной библиотеки документов федеральных органов исполнительной власти на примере Минэкономразвития России с возможностью усовершенствования электронной системы автоматизированного делопроизводства Министерства (СЭДО).

Технико-правовые экспертизы , представленные во второй группе приложений к настоящему анализу, наиболее ярко иллюстрируют проблемы, которые мы выявим ниже по тексту.

Контракты, заключенные в 2004 году, были оформлены по новой типовой форме, поэтому несколько отличаются от контрактов 2002 и 2003 годов, в связи с чем, в каждом пункте настоящего Отчета будет выделено два подпункта, в которых будут рассматриваться особенности каждого вида контракта.

Анализ будет проводиться по следующим направлениям:

      • анализ условий государственного контракта на соответствие нормам действующего законодательства;

      • анализ объема имущественных авторских прав на результаты работ, фактически получаемых государственным заказчиком в соответствии с условиями государственного контракта (договора);

      • анализ урегулированности процесса сдачи-приемки работ в государственном контракте (договоре);

      • выявление отрицательных последствий, к которым приводят существующие формулировки государственного контракта (договора);

      • анализ обременений на передаваемые результаты работ.

Общая структура данного документа:

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

В данной части мы докажем, что условия государственного контракта (договора) сформулированы таким образом, что цель заказчика получить определенный объем имущественных авторских прав (исключительных либо неисключительных, в зависимости от вида контракта) на использование результатов работ фактически не достигается, поскольку по ряду признаков условия государственного контракта не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, данное несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных исполнителем произведений.

2. Сдача-приемка работ

Неурегулированность процесса сдачи-приемки выполненных работ приводит к таким нарушениям, как то, что в документации по договору в ряде случаев не отражается процесс передачи Исполнителем исходных кодов разрабатываемого им программного обеспечения, а также передача Заказчику авторских договоров на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

3.Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

Неточности формулировок договора и отсутствие конкретизации статуса соисполнителей приводят к тому, что результаты работ, в той их части, которая выполнена соисполнителями, нельзя признать свободными от обременений, хотя Исполнитель по договору обязуется передавать разработанное им программное обеспечение именно свободным от прав третьих лиц либо сопровождать соответствующей лицензией.

В рамках каждого из трех вышеуказанных пунктов мы рассмотрим особенности каждого из двух видов договоров. При этом нумерация одних и тех же по содержанию пунктов государственных контрактов, цитируемых ниже, может несколько отличаться в текстах самих договоров, однако незначительно (как правило, не более, чем на один пункт).

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

1.1. Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение в государственном контракте старого образца содержатся в пункте 5.7, который гласит:

Права на результаты работ, изложенные в отчетных материалах по Контракту и переданные Заказчику, принадлежат Российской Федерации, право распоряжения которыми принадлежит Заказчику”.

И далее: “Исполнитель подготовит и передаст в собственность Заказчика отчетные документы в соответствии с условиями настоящего Контракта и приложений к нему, в том числе передаст в собственность Заказчика полный комплект технической и программной документации (включая полные исходные коды программ) на разрабатываемые по настоящему Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение.

Исполнитель по требованию Заказчика, предоставит нормативно-техническую документацию, на которую имеются ссылки в технической или программной документации, разрабатываемой по настоящему Контракту.

Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по настоящему Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по настоящему Контракту.

Техническая и программная документация, разрабатываемая по настоящему Контракту, передаются Исполнителем Заказчику в виде подписанной уполномоченным представителем Исполнителя документации и на магнитном носителе.”.

Данные условия в значительной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ исполнителя, которые заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

Если трактовать в совокупности условия договора о том, что исполнитель передает заказчику все исключительные права на отчетные материалы, документацию и опытный макет системы, разрабатываемый по контракту, в совокупности с положением пункта 5.10 Договора (“Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика”), то не трудно придти к выводу, что целью Заказчика было получение всего комплекса исключительных прав автора на использование произведения, предусмотренных ст. 16 ЗоАП. Однако дальнейший анализ условий договора в сопоставлении с действующим законодательством показывает нам, что данная цель Заказчиком не достигается в полной мере.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Пункт 2 ст. 30 ЗоАП также предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются. Однако п. 5.7 договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что все имущественные авторские права перечислены в ст. 16 Закона, эту формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если заказчик сошлется на то, что договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности договора в целом, но лишает заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий договора, в части прав заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 ЗоАП «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

1.2. В государственном контракте (договоре) образца 2004 года условия о передаче прав сформулированы несколько иначе. Это, как правило, пункты 4.7 – 4.9 контракта, которые гласят:

4.7 Исполнитель обязуется передать Заказчику имущественные авторские права на программное обеспечение (раздел 7 рабочей программы Контракта), которые являются объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей и защищены соответствующими законами Российской Федерации и международными соглашениями об авторских правах. Исполнитель обязуется получить у указанных правообладателей соответствующие права на передачу Заказчику имущественных прав на программное обеспечение

4.8 Личные неимущественные авторские права на программное обеспечение, созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), принадлежат авторам, создавшим данное программное обеспечение.

4.9 Право собственности и имущественные авторские права на программное обеспечение (включая исходный текст, объектный код, аудиовизуальные отображения, программную, техническую и пользовательскую документацию), созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), а так же на вещественные результаты работ, выполненных Исполнителем в рамках настоящего Контракта, принадлежат Заказчику”.

Поскольку в контракте нигде не говорится, что заказчику передаются исключительные права на результаты работ, на основании п. 4 ст. 30 ЗоАП права, передаваемые по анализируемому контракту следует считать неисключительными.

К положительным моментам данного вида контракта следует отнести более четкое разделение права собственности и авторских прав на программное обеспечение, создаваемое по контракту, и вещественные результаты работ, выполненных исполнителем по контракту.

Однако, в договоре по прежнему не снимаются вышеописанные проблемы на предмет соответствия условий государственного контракта требованиям ЗоАП.

2. Сдача-приемка работ

2.1. Процесс сдачи-приемки выполненных работ не в достаточной степени регулируется самим Договором, что опять же может привести к нарушению прав Заказчика. Этот вопрос тесно связан с выполнением Исполнителем своих непосредственных обязанностей.

Условия пунктов 4.2-4.5 договора устанавливают следующий порядок приема-передачи выполненных работ:

4.2. По окончании работ Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки работ, финансовый отчет согласно п.3.4 настоящего Контракта и другие материалы, предусмотренные рабочей программой.

4.3. Заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов обязан направить Исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ, либо мотивированный отказ от приемки работ.

4.4. Подписание акта сдачи-приемки выполненной работы совершается в трех экземплярах, один из которых передается Исполнителю и два находятся у Заказчика.

4.5. При наличии мотивированного отказа Заказчика от приемки работ Сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и с указанием сроков их выполнения”.

Однако в актах сдачи-приема как правило отражается перечень передаваемой документации, само программное обеспечение на магнитном и/или оптическом носителе и сопровождается фразами о выполнении Исполнителем всех обязанностей и сдачей работ в полном объеме.

При этом остаются абсолютно незатронутыми вопросы о порядке передачи соответствующей документации на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

Во-первых, в госконтракте не определено, какие именно лицензии Исполнитель должен приобрести. В отношении какого конкретно программного обеспечения? Какие права в связи с данным “лицензированием” должны возникнуть у Заказчика? Например, условия авторского договора могут дать Заказчику право установить программное обеспечение на один (два, пять, десять) компьютеров и не больше. По другим условиям Заказчик сможет копировать без ограничения тиража, а также вносить изменения в программу сообразно со своими нуждами. Какие условия передачи здесь будут “необходимыми для эксплуатации”? Кроме того, не уточняется, на какой срок эти права должны быть приобретены, какова должна быть стоимость лицензии и входит ли стоимость лицензий в стоимость работ по госконтракту. Должен ли Заказчик оплачивать услуги исполнителя, связанные с исполнением данного поручения отдельно или в пределах общей стоимости работ по госконтракту? Разумеется данные вопросы можно было бы вынести в рабочую программу и подробно прописать там все необходимые условия, однако в таком случае в самом контракте целесообразно было бы сделать соответствующую ссылку.

Кроме того, процесс передачи исходных кодов фактически не определен ни в контракте, ни в приложениях к нему, хотя это один из наиболее важных моментов для Заказчика. В связи с этим реальной становится ситуация передачи Исполнителем исходных кодов не в полном объеме либо их непередачи вовсе, что в дальнейшем повлечет невозможность независимого использования Заказчиком переданного ему ПО. Неотражение в передаточных документах исходных кодов также не менее отрицательно скажется на положении дел.

2.2. В государственном контракте образца 2004 года порядок сдачи-приемки выполненных работ определяется в разделе 4 договора следующим образом:

По окончании промежуточных этапов проекта в соответствии со сроками, определенными в календарном плане (Приложение № 2), Исполнитель представляет Заказчику:

  • Акт сдачи-приемки работ по данному этапу, подписанный Исполнителем в 3 экземплярах;

  • Отчет о фактических затратах по исполнению контракта;

  • Другие материалы, предусмотренные рабочей программой.

По окончании всех работ по контракту Исполнитель представляет Заказчику:

  • Акт сдачи-приемки работ по контракту в целом, подписанный Исполнителем в 3 экземплярах;

  • Отчет о фактических затратах по исполнению сметы Контракта;

  • Другие материалы, предусмотренные рабочей программой.

Приемочная комиссия назначается Заказчиком заблаговременно до окончания работ по проекту и осуществляет приемку работ в течение 15 дней с момента предоставления Исполнителем материалов, предусмотренных Контрактом.

Заказчик в 20-дневный срок со дня получения документов, указанных в пунктах 4.2. или 4.3. настоящего Контракта рассматривает их, и в случае отсутствия замечаний подписывает акт сдачи-приемки работ и направляет Исполнителю один экземпляр подписанного акта.

В случае наличия у Заказчика обоснованных претензий к работам Исполнителя или к представленным Исполнителем документам, Заказчик обязан направить Исполнителю мотивированный отказ от приемки работ с перечнем выявленных недостатков в срок, указанный в настоящем пункте. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их выполнения.

Заказчик также вправе:

  • В случае непредставления в течение месяца после установленного срока ожидаемых результатов работ отказаться от принятия работ в целом без оплаты.

  • Принять работы (этап работ) и оплатить их в полном объеме при условии указания в акте замечаний Заказчика к работам или представленным материалам, которые Исполнитель обязуется устранить в установленные Заказчиком сроки;

  • Принять и оплатить только часть работ (этапа работ) Исполнителя, в отношении которой у Заказчика нет претензий. В этом случае в акте сдачи-приемки работ определяется объем и стоимость выполненных и принятых Заказчиком работ, а также перечень обоснованных претензий и сроков устранения недостатков.

Подписание акта сдачи-приемки выполненной работы совершается в трех экземплярах, один из которых передается Исполнителю, а два находятся у Заказчика”.

Как мы видим, условия сдачи-приемки прописаны более тщательно. При этом в договоре акцентируется внимание на передачу имущественных авторских прав на программное обеспечение, которое является объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей, указывается раздел рабочей программы, в котором должен определяться перечень и условия такой передачи.

При этом по прежнему остается подробно не прописанным порядок передачи исходных текстов и объектных кодов программного обеспечения, разработанного по контракту.

3. Обременения на передаваемые по договору результаты работ

3.1. Относительно обременений передаваемых результатов работ можно говорить по двум направлениям:

1) в отношении программного обеспечения, являющегося интеллектуальной собственностью соответствующих правообладателей – третьих лиц. По условиям Договора данное программное обеспечение должно лицензироваться Исполнителем для использования Заказчиком с правообладателем (п. 5.8).

2) в отношении программного обеспечения, созданного непосредственно исполнителем и его соисполнителями, которое должно передаваться Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав (передаются все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту).

Вопрос выполнения Исполнителем данных условий тесно связан с правовым и договорным статусом его соисполнителей и третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ по Договору.

По п. 2 ст. 770 ГК, регулирующей порядок выполнения работ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, к отношениям исполнителя с третьими лицами применяется ст. 706 о генеральном подрядчике и субподрядчике. В этом случае генеральный подрядчик, привлекающий третьих лиц к выполнению работ, будет отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом, которое было привлечено им по контракту (ст. 403 ГК).

Вышеуказанные правила ГК вполне применимы к анализируемому Договору, однако ситуация осложняются наличием нормы ЗоАП, в соответствии с которой (ст. 10):

«1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

2. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно.

Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения».

Данная норма не противоречит нормам об ответственности основного исполнителя за действия привлеченных им третьих лиц, но, при этом, создает новые правоотношения сторон договора, которые требуют отдельной регламентации в тексте контракта. Действительно, если одно из третьих лиц выполнит определенную часть работы ненадлежащим образом, ответственность перед заказчиком будет нести основной исполнитель.

Однако, когда речь заходит о передаче авторских прав, а условия договора сформулированы следующим образом:

1. Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав;

2. Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту;

возникает вопрос – а означает ли это, что третьи лица также передают эти права на таких же условиях заказчику, либо непосредственно исполнителю для последующей передачи их заказчику? К сожалению, нет. Формулировка п. 1.3 Договора, которая говорит, что Исполнитель и соисполнители, определенные в рабочей программе, проводят работу по Контракту лично, а Исполнитель вправе привлекать к исполнению Контракта третьих лиц на основании письменного согласия Заказчика, во-первых, вводит понятие «соисполнителя» и, во-вторых, фактически отделяет правовой статус данного соисполнителя от статуса «третьего лица».

Таким образом, к соисполнителям по Договору есть основания применять нормы о соавторстве (разумеется, в отношении только имущественных прав, которые будут принадлежать юридическому лицу – исполнителю или соисполнителю по Договору, так как личные неимущественные права могут принадлежать только непосредственно автору, которым будет работник организации либо иное физическое лицо, состоящее с исполнителем/соисполнителем в договорных отношениях). Данная ситуация приводит к тому, что результаты работ, которые Исполнитель должен передать «свободными от прав третьих лиц» либо сопроводить их соответствующими лицензиями, фактически передаются с обременениями и без соответствующих лицензий. Имеет место ситуация, когда, в связи с отсутствием иной формулировки в договоре, будет по умолчанию применяться норма закона: «Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними».

При этом следует заметить, что цель Заказчика в этом отношении была кардинально противоположная, это следует из пункта 5.10 Договора, который изложен следующим образом: «Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика». При имеющихся формулировках любой из соисполнителей сможет ссылаться примерно на следующее: по условиям контракта у Заказчика есть все правовые основания предъявлять требования по п. 5.10 только относительно части работ, выполненных непосредственно Исполнителем, и в дальнейшем использовать части результатов работ, выполненных самим соисполнителем, без какого бы то ни было разрешения Заказчика.

Вышеизложенная проблема касается и вопроса о дальнейшем (после приемки работ) свободном и эффективном использовании Заказчиком ПО, полученного им по договору. Разумеется, что при наличии данных обременений в любой момент может возникнуть ситуация, когда права на ПО станут предметом судебного спора.

Взаимоотношения исполнителя и третьих лиц должны регулироваться отдельным соглашением между ними. Наиболее эффективным способом защиты прав заказчика в данной ситуации было бы указание в тексте договора, какие условия, касающиеся передачи прав на РИД исполнитель должен предусмотреть в договорах с третьими лицами в обязательном порядке. Однако, поскольку такая формулировка отсутствует, необходимо обратиться к ст. 773 ГК, которая обязывает Исполнителя согласовывать с Заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Поскольку по контракту ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств лежит на основном Исполнителе, ему и надлежало согласовать с Заказчиком процедуру передачи прав соисполнителями, определив и зафиксировав документально как содержательную, так и формальную сторону передачи исключительных авторских прав. Ссылаясь на данную статью Исполнителю можно вменить невыполнение обязательств по Договору, но не следует забывать, однако, что вопрос оспорим и потребует достаточно веских обоснований от Заказчика, чтобы доказать свою позицию.

Относительно ответственности Исполнителя в данном случае абз. 2 пункта 5.5 Договора гласит: «Исполнитель возместит Заказчику все убытки, вызванные нарушением Исполнителем авторских и патентных прав, а также возместит все расходы, связанные с урегулированием указанных нарушений». Формулировка представляется неполной, поскольку исполнитель может и не нарушать авторские права третьих лиц, однако он может не выполнить условия договора по надлежащей передаче соответствующих лицензий Заказчику, и, формально, нарушение авторских прав будет иметь место со стороны Заказчика. У правообладателя будут основания предъявлять претензии непосредственно Заказчику, следовательно, здесь необходимо более подробно описать права Заказчика на регрессные требования к Исполнителю и порядок возмещения убытков.

3.2. В государственном контракте образца 2004 года относительно ответственности исполнителя за действие соисполнителей пункт прописан в соответствии со ст. 706 Гражданского кодекса РФ : “Исполнитель несет перед Заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств соисполнителями, связанных с настоящим Контрактом, а перед соисполнителями – ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по настоящему Контракту. Заказчик и соисполнители не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением настоящего Контракта и договоров, заключенных между Исполнителем и соисполнителями”. Такая формулировка в большей степени проясняет отношения в цепочке заказчик-исполнитель-соисполнитель и нормы, однако не снимает вышеописанную проблему, связанную с авторско-правовыми отношениями сторон.

Приложения:

      1. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.8 от 10 сентября 2002 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”)

      2. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.11 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”)

      3. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.16 от 21 июля 2004 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”)

      4. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.14 от 01 ноября 2002 года (исполнитель – ЗАО “Корпорация “Парус”)

      5. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору ЭР.03.13 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ООО “УСП Компьюлинк”)

      6. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.15 от 18 августа 2003 года(исполнитель – ЗАО “Диджитал Дизайн”)

      7. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.2 от 2 апреля 2004 года (исполнитель – ЗАО “Диджитал Дизайн”)

      8. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №___ от _____ 2004 года (исполнитель – ЗАО “Инженерно-внедренческий центр “Инсофт”)

      9. Технико – правовая экспертиза на проект
        “Пилотный проект по созданию элементов системы персонального учета населения (СПУН)”

      10. Технико-правовая экспертиза на проект
        Создание в сети интернет специализированной информационной системы «Правительственный Портал».

      11. Технико-правовая экспертиза на проект
        Разработка, внедрение и оценка системы менеджмента качества в рамках деятельности по управлению проектами ФЦП «Электронная Россия» (ИСУП).

      12. Технико-правовая экспертиза на проект
        Разработка, внедрение и оценка системы менеджмента качества в рамках деятельности по управлению проектами ФЦП «Электронная Россия» (ИСУП).

      13. Технико-правовая экспертиза на проект
        Развитие процедур электронного взаимодействия органов государственной власти и хозяйствующих субъектов (СЭВ)

      14. Технико-правовая экспертиза на проект
        “Создание сводного каталога электронной библиотеки документов федеральных органов исполнительной власти на примере Минэкономразвития России, с возможностью усовершенствования электронной системы автоматизированного делопроизводства Министерства”

      15. Технико-правовая экспертиза на проект
        “Автоматизированная информационная система электронной торговли для осуществления закупок продукции для федеральных государственных нужд”

      16. Технико – правовая экспертиза на проект
        “Подсистема межведомственного обмена данными Единой Государственной Автоматизированной Информационной Системы контроля за вывозом товаров с таможенной территории Российской Федерации”

      17. Технико – правовая экспертиза на проект
        “Практическая реализация мероприятий по обеспечению открытости деятельности органов государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления”

      18. Технико-правовая экспертиза на проект “Создание и внедрение единой системы документооборота при кадастровом учете земельных участков, техническом учете зданий и сооружений и регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”

Приложение 1

1. Юридический анализ Государственного контракта №ЭР.03.8 от 10 сентября 2002 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”)

В представленной на юридический анализ документации по Государственному контракту №ЭР.03.8 от 10 сентября 2002 отсутствуют:

  1. Акты сдачи-приемки выполненных работ.

  2. Исходные коды на передаваемое программное обеспечение и какие-либо ссылки в документации по договору на то, что такая передача была осуществлена (обязанность передачи исходных кодов предусмотрена пунктами 4.7, 5.7 Контракта, раздел 7 рабочей программы).

  3. Раздел 7 Технического задания предусматривает разработку для проведения приемо-сдаточных испытаний – Технической документации (пояснительная записка, руководство администратора). Однако в документе “Технический проект. Пояснительная записка. Среда взаимодействия федеральных органов исполнительной власти с хозяйствующими субъектами” раздел “Руководство администратора” отсутствует. Не выделено руководство администратора и в отдельный документ.

В общем виде предметом Государственного контракта №ЭР.03.8 от 10 сентября 2002 года с ООО “Ай-Ферст” являлось выполнение работ по реализации на основе ИКТ процедур взаимодействия федеральных органов исполнительной власти и хозяйствующих субъектов.

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Условия Договора сформулированы таким образом, что цель Заказчика получить исключительные права на использование результатов работ фактически не достигается, поскольку по ряду признаков условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, данное несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет занчительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

2. Сдача-приемка работ

Неурегулированность процесса сдачи-прима выполненных работ приводит к таким нарушениям, как то, что в документации по Договору не отражается процесс передачи Исполнителем исходных кодов разрабатываемого им программного обеспечения, а также передача Заказчику авторских договоров на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

3.Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

Неточности формулировок условий договора и отсутствие конкретизации статуса соисполнителей приводят к тому, что результаты работ, в той их части, которая выполнена соисполнителями, нельзя признать свободными от обременений, хотя Исполнитель по договору обязуется передавать разработанное им программное обеспечение именно свободным от прав третьих лиц либо сопровождать соответствующей лицензией.

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 5.7, который гласит:

Права на результаты работ, изложенные в отчетных материалах по Контракту и переданные Заказчику, принадлежат Российской Федерации, право распоряжения которыми принадлежит Заказчику”.

И далее: “Исполнитель подготовит и передаст в собственность Заказчика отчетные документы в соответствии с условиями настоящего Контракта и приложений к нему, в том числе передаст в собственность Заказчика полный комплект технической и программной документации (включая полные исходные коды программ) на разрабатываемые по настоящему Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение.

Исполнитель по требованию Заказчика, предоставит нормативно-техническую документацию, на которую имеются ссылки в технической или программной документации, разрабатываемой по настоящему Контракту.

Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по настоящему Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по настоящему Контракту.

Техническая и программная документация, разрабатываемая по настоящему Контракту, передаются Исполнителем Заказчику в виде подписанной уполномоченным представителем Исполнителя документации и на магнитном носителе.”.

Данные условия в значительной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

Если трактовать в совокупности условия Договора о том, что Исполнитель передает Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, документацию и опытный макет системы, разрабатываемый по контракту, в совокупности с положением пункта 5.10 Договора (“Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика”), то не трудно придти к выводу, что целью Заказчика было получение всего комплекса исключительных прав автора на использование произведения, предусмотренных ст. 16 ЗоАП. Однако дальнейший анализ условий договора в сопоставлении с действующим законодательством показывает нам, что данная цель Заказчиком не достигается в полной мере.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Пункт 2 ст. 30 ЗоАП также предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются. Однако п. 5.7 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что «все исключительные права» указаны в ст. 16 Закона, эта формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обесепечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

2. Сдача-приемка работ.

Процесс сдачи-приемки выполненных работ не в достаточной степени регулируется самим Договором, что опять же может привести к нарушению прав Заказчика. Этот вопорс тесно связан с выполнением исполнителем своих непосердственных обязанностей.

Условия пунктов 4.2-4.5 договора устанавливают следующий порядок приема-передачи выполненных работ:

4.2. По окончании работ Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки работ, финансовый отчет согласно п.3.4 настоящего Контракта и другие материалы, предусмотренные рабочей программой.

4.3. Заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов обязан направить Исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ, либо мотивированный отказ от приемки работ.

4.4. Подписание акта сдачи-приемки выполненной работы совершается в трех экземплярах, один из которых передается Исполнителю и два находятся у Заказчика.

4.5. При наличии мотивированного отказа Заказчика от приемки работ Сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и с указанием сроков их выполнения”.

Однако в актах сдачи-приема как правило отражается перечень передаваемой документации, само программное обеспечение на магнитном и/или оптическом носителе и сопровождается фразами о выполнении Исполнителем всех обязанностей и сдачей работ в полном объеме.

При этом остаются абсолютно незатронутыми вопросы о передаче соответствующей документации на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

Во-первых, в госконтракте не определено, какие именно лицензии Исполнитель должен приобрести. В отношении какого конкретно программного обеспечения? Какие права в связи с данным “лицензированием” должны возникнуть у Заказчика? Например, условия авторского договора могут дать Заказчику право установить программное обеспечение на один (два, пять, десять) компьютеров и не больше. По другим условиям Закзачик сможет копировать без ограничения тиража да еще и вносить именения в программу сообразно со своими нуждами. Какие условия передачи здесь будут “необходимыми для эксплуатации”? Кроме того, не уточняется, на какой срок эти права должны быть приобретены, какова должна быть стоимость лицензии и входит ли стоимость лицензий в стоимость работ по госконтракту. Должен ли Заказчик оплачивать услуги исполнителя, связанные с исполнением данного поручения отдельно или в пределах общей стоимости работ по госконтракту?

Дополнительными соглашениями к Договору ничего из вышеперечисленного не предусматривается.

Кроме того, процесс передачи исходных кодов фактически не определен ни в контракте, ни в приложениях к нему, хотя это один из наиболее важных моментов для Заказчика. В связи с этим реальной становится ситуация передачи Исполнителем исходных кодов не в полном объеме либо их непередачи вовсе, что в дальнейшем повлечет невозможность независимого использования Заказчиком переданного ему ПО. Неотражение в передаточных документах исходных кодов также не менее отрицательно скажется на положении дел.

3. Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

Относительно обременений передаваемых результатов работ можно говорить по двум направлениям:

1) в отношении программного обеспечения, являющегося интеллектуальной собственностью соответствующих правообладателей – третьих лиц. По условиям Договора данное программное обеспечение должно лицензироваться Исполнителем для использования Заказчиком с правообладателем (п. 5.8).

2) в отношении программного обеспечения, созданного непосредственно исполнителем и его соисполнителями, которое должно передаваться Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав (передаются все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту).

Вопрос выполнения Исполнителем данных условий тесно связан с правовым и договорным статусом его соисполнителей и третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ по Договору.

По п. 2 ст. 770 ГК, регулирующей порядок выполнения работ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, к отношениям исполнителя с третьими лицами применяется ст. 706 о генеральном подрядчике и субподрядчике. В этом случае генеральный подрядчик, привлекающий третьих лиц к выполнению работ, будет отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом, которое было привлечено им по контракту (ст. 403 ГК).

Вышеуказанные правила ГК вполне применимы к анализируемому Договору, однако ситуация осложняются наличием нормы ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП), в соответствии с которой (ст. 10):

«1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

2. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно.

Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения».

Данная норма не противоречит нормам об ответственности основного исполнителя за действия привлеченных им третьих лиц, но, при этом, создает новые правоотношения сторон договора, которые требуют отдельной регламентации в тексте контракта. Действительно, если одно из третьих лиц выполнит определенную часть работы ненадлежащим образом, ответственность перед заказчиком будет нести основной исполнитель.

Однако, когда речь заходит о передаче авторских прав, а условия договора сформулированы следующим образом:

1. Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав;

2. Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту;

возникает вопрос – а означает ли это, что третьи лица также передают эти права на таких же условиях заказчику, либо непосредственно исполнителю для последующей передачи их заказчику? К сожалению, нет. Формулировка п. 1.3 Договора, которая говорит, что Исполнитель и соисполнители, определенные в рабочей программе, проводят работу по Контракту лично, а Исполнитель вправе привлекать к исполнению Контракта третьих лиц на основании письменного согласия Заказчика, во-первых, вводит понятие «соисполнителя» и, во-вторых, фактически отделяет правовой статус данного соисполнителя от статуса «третьего лица».

Таким образом, к соисполнителям по Договору есть основания применять нормы о соавторстве (разумеется, в отношении только имущественных прав, которые будут принадлежать юридическому лицу – исполнителю или соисполнителю по Договору, так как личные неимущественные права могут принадлежать только непосредственно автору, которым будет работник организации либо иное физическое лицо, состоящее с исполнителем/соисполнителем в договорных отношениях). Данная ситуация приводит к тому, что результаты работ, которые Исполнитель должен передать «свободными от прав третьих лиц» либо сопроводить их соответствующими лицензиями, фактически передаются с обременениями и без соответствующих лицензий. Имеет место ситуация, когда, в связи с отсутствием иной формулировки в договоре, будет по умолчанию применяться норма закона: «Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними».

При этом следует заметить, что цель Заказчика в этом отношении была кардинально противоположная, это следует из пункта 5.10 Договора, который изложен следующим образом: «Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика». При имеющихся формулировках любой из соисполнителей сможет ссылаться примерно на следующее: по условиям контракта у Заказчика есть все правовые основания предъявлять требования по п. 5.10 только относительно части работ, выполненных непосредственно Исполнителем, и в дальнейшем использовать части результатов работ, выполненных самим соисполнителем, без какого бы то ни было разрешения Заказчика.

Вышеизложенная проблема касается и вопроса о дальнейшем (после приемки работ) свободном и эффективном использовании Заказчиком ПО, полученного им по договору. Разумеется, что при наличии данных обременений в любой момент может возникнуть ситуация, когда права на ПО станут предметом судебного спора.

Взаимоотношения исполнителя и третьих лиц должны регулироваться отдельным соглашением между ними. Наиболее эффективным способом защиты прав заказчика в данной ситуации было бы указание в тексте договора, какие условия, касающиеся передачи прав на РИД исполнитель должен предусмотреть в договорах с третьими лицами в обязательном порядке. Однако, поскольку такая формулировка отсутствует, необходимо обратиться к ст. 773 ГК, которая обязывает Исполнителя согласовывать с Заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Поскольку по контракту ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств лежит на основном Исполнителе, ему и надлежало согласовать с Заказчиком процедуру передачи прав соисполнителями, определив и зафиксировав документально как содержательную, так и формальную сторону передачи исключительных авторских прав. Ссылаясь на данную статью Исполнителю можно вменить невыполнение обязательств по Договору, но не следует забывать, однако, что вопрос оспорим и потребует достаточно веских обоснований от Заказчика, чтобы доказать свою позицию.

Относительно ответственности Исполнителя в данном случае абз. 2 пункта 5.5 Договора гласит: «Исполнитель возместит Заказчику все убытки, вызванные нарушением Исполнителем авторских и патентных прав, а также возместит все расходы, связанные с урегулированием указанных нарушений». Формулировка представляется неполной, поскольку исполнитель может и не нарушать авторские права третьих лиц, однако он может не выполнить условия договора по надлежащей передаче соответствующих лицензий Заказчику, и, формально, нарушение авторских прав будет иметь место со стороны Заказчика. У правообладателя будут основания предъявлять претензии непосредственно Заказчику, следовательно, здесь необходимо более подробно описать права Заказчика на регрессные требования к Исполнителю и порядок возмещения убытков.

Приложение 2

2. Юридический анализ Государственного контракта №ЭР.03.11 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”)

В представленной на юридический анализ документации по Государственному контракту №ЭР.03.11 от 18 августа 2003 отсутствуют:

  1. Акты сдачи-приемки выполненных работ., в связи с чем, невозможно сделать вывод о выполнении Головным исполнителем значительного объема работ и предоставления соответствующей документации.

В общем виде предметом Государственного контракта №ЭР.03.11 от 18 августа 2003 года с ООО “Ай-Ферст” являлось выполнение работ по реализации на основе ИКТ процедур взаимодействия федеральных органов исполнительной власти и хозяйствующих субъектов.

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Условия Договора сформулированы таким образом, что цель Заказчика получить исключительные права на использование результатов работ фактически не достигается, поскольку по ряду признаков условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, данное несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

2. Сдача-приемка работ

Неурегулированность процесса сдачи-прима выполненных работ приводит к таким нарушениям, как то, что в документации по Договору не отражается процесс передачи Исполнителем исходных кодов разрабатываемого им программного обеспечения, а также передача Заказчику авторских договоров на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

3.Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

Неточности формулировок условий договора и отсутствие конкретизации статуса соисполнителей приводят к тому, что результаты работ, в той их части, которая выполнена соисполнителями, нельзя признать свободными от обременений, хотя Исполнитель по договору обязуется передавать разработанное им программное обеспечение именно свободным от прав третьих лиц либо сопровождать соответствующей лицензией.

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 5.7, который гласит:

Права на результаты работ, изложенные в отчетных материалах по Контракту и переданные Заказчику, принадлежат Российской Федерации, право распоряжения которыми принадлежит Заказчику”.

И далее: “Головной исполнитель подготовит и передаст в собственность Заказчика отчетные документы в соответствии с условиями настоящего Контракта и приложений к нему, в том числе передаст в собственность Заказчика полный комплект технической и программной документации (включая полные исходные коды программ) на разрабатываемые по настоящему Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение.

Головной исполнитель по требованию Заказчика, предоставит нормативно-техническую документацию, на которую имеются ссылки в технической или программной документации, разрабатываемой по настоящему Контракту.

Головной исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по настоящему Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по настоящему Контракту.

Техническая и программная документация, разрабатываемая по настоящему Контракту, передаются Головным исполнителем Заказчику в виде подписанной уполномоченным представителем Исполнителя документации и на магнитном носителе.”.

Данные условия в значительной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

Если трактовать в совокупности условия Договора о том, что Исполнитель передает Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, документацию и опытный макет системы, разрабатываемый по контракту, в совокупности с положением пункта 5.10 Договора (“Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика”), то не трудно придти к выводу, что целью Заказчика было получение всего комплекса исключительных прав автора на использование произведения, предусмотренных ст. 16 ЗоАП. Однако дальнейший анализ условий договора в сопоставлении с действующим законодательством показывает нам, что данная цель Заказчиком не достигается в полной мере.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Пункт 2 ст. 30 ЗоАП также предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются. Однако п. 5.7 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что «все исключительные права» указаны в ст. 16 Закона, эта формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

2. Сдача-приемка работ.

Процесс сдачи-приемки выполненных работ не в достаточной степени регулируется самим Договором, что опять же может привести к нарушению прав Заказчика. Этот вопрос тесно связан с выполнением исполнителем своих непосредственных обязанностей.

Условия пунктов 4.2-4.5 договора устанавливают следующий порядок приема-передачи выполненных работ:

4.2. По окончании работ Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки работ, финансовый отчет согласно п.3.4 настоящего Контракта и другие материалы, предусмотренные рабочей программой.

4.3. Заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов обязан направить Исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ, либо мотивированный отказ от приемки работ.

4.4. Подписание акта сдачи-приемки выполненной работы совершается в трех экземплярах, один из которых передается Исполнителю и два находятся у Заказчика.

4.5. При наличии мотивированного отказа Заказчика от приемки работ Сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и с указанием сроков их выполнения”.

Однако в актах сдачи-приема как правило отражается перечень передаваемой документации, само программное обеспечение на магнитном и/или оптическом носителе и сопровождается фразами о выполнении Исполнителем всех обязанностей и сдачей работ в полном объеме.

При этом остаются абсолютно незатронутыми вопросы о передаче соответствующей документации на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

Во-первых, в госконтракте не определено, какие именно лицензии Исполнитель должен приобрести. В отношении какого конкретно программного обеспечения? Какие права в связи с данным “лицензированием” должны возникнуть у Заказчика? Например, условия авторского договора могут дать Заказчику право установить программное обеспечение на один (два, пять, десять) компьютеров и не больше. По другим условиям Заказчик сможет копировать без ограничения тиража да еще и вносить изменения в программу сообразно со своими нуждами. Какие условия передачи здесь будут “необходимыми для эксплуатации”? Кроме того, не уточняется, на какой срок эти права должны быть приобретены, какова должна быть стоимость лицензии и входит ли стоимость лицензий в стоимость работ по госконтракту. Должен ли Заказчик оплачивать услуги исполнителя, связанные с исполнением данного поручения отдельно или в пределах общей стоимости работ по госконтракту?

Дополнительными соглашениями к Договору ничего из вышеперечисленного не предусматривается.

Кроме того, процесс передачи исходных кодов фактически не определен ни в контракте, ни в приложениях к нему, хотя это один из наиболее важных моментов для Заказчика. В связи с этим реальной становится ситуация передачи Исполнителем исходных кодов не в полном объеме либо их непередачи вовсе, что в дальнейшем повлечет невозможность независимого использования Заказчиком переданного ему ПО. Неотражение в передаточных документах исходных кодов также не менее отрицательно скажется на положении дел.

3. Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

Относительно обременений передаваемых результатов работ можно говорить по двум направлениям:

1) в отношении программного обеспечения, являющегося интеллектуальной собственностью соответствующих правообладателей – третьих лиц. По условиям Договора данное программное обеспечение должно лицензироваться Исполнителем для использования Заказчиком с правообладателем (п. 5.8).

2) в отношении программного обеспечения, созданного непосредственно исполнителем и его соисполнителями, которое должно передаваться Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав (передаются все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту).

Вопрос выполнения Исполнителем данных условий тесно связан с правовым и договорным статусом его соисполнителей и третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ по Договору.

По п. 2 ст. 770 ГК, регулирующей порядок выполнения работ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, к отношениям исполнителя с третьими лицами применяется ст. 706 о генеральном подрядчике и субподрядчике. В этом случае генеральный подрядчик, привлекающий третьих лиц к выполнению работ, будет отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом, которое было привлечено им по контракту (ст. 403 ГК).

Вышеуказанные правила ГК вполне применимы к анализируемому Договору, однако ситуация осложняются наличием нормы ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП), в соответствии с которой (ст. 10):

«1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

2. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно.

Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения».

Данная норма не противоречит нормам об ответственности основного исполнителя за действия привлеченных им третьих лиц, но, при этом, создает новые правоотношения сторон договора, которые требуют отдельной регламентации в тексте контракта. Действительно, если одно из третьих лиц выполнит определенную часть работы ненадлежащим образом, ответственность перед заказчиком будет нести основной исполнитель.

Однако, когда речь заходит о передаче авторских прав, а условия договора сформулированы следующим образом:

1. Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав;

2. Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту;

возникает вопрос – а означает ли это, что третьи лица также передают эти права на таких же условиях заказчику, либо непосредственно исполнителю для последующей передачи их заказчику? К сожалению, нет. Формулировка п. 1.3 Договора, которая говорит, что Исполнитель и соисполнители, определенные в рабочей программе, проводят работу по Контракту лично, а Исполнитель вправе привлекать к исполнению Контракта третьих лиц на основании письменного согласия Заказчика, во-первых, вводит понятие «соисполнителя» и, во-вторых, фактически отделяет правовой статус данного соисполнителя от статуса «третьего лица».

Таким образом, к соисполнителям по Договору есть основания применять нормы о соавторстве (разумеется, в отношении только имущественных прав, которые будут принадлежать юридическому лицу – исполнителю или соисполнителю по Договору, так как личные неимущественные права могут принадлежать только непосредственно автору, которым будет работник организации либо иное физическое лицо, состоящее с исполнителем/соисполнителем в договорных отношениях). Данная ситуация приводит к тому, что результаты работ, которые Исполнитель должен передать «свободными от прав третьих лиц» либо сопроводить их соответствующими лицензиями, фактически передаются с обременениями и без соответствующих лицензий. Имеет место ситуация, когда, в связи с отсутствием иной формулировки в договоре, будет по умолчанию применяться норма закона: «Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними».

При этом следует заметить, что цель Заказчика в этом отношении была кардинально противоположная, это следует из пункта 5.10 Договора, который изложен следующим образом: «Головной исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика». При имеющихся формулировках любой из соисполнителей сможет ссылаться примерно на следующее: по условиям контракта у Заказчика есть все правовые основания предъявлять требования по п. 5.10 только относительно части работ, выполненных непосредственно Головным исполнителем, и в дальнейшем использовать части результатов работ, выполненных самим соисполнителем, без какого бы то ни было разрешения Заказчика.

Вышеизложенная проблема касается и вопроса о дальнейшем (после приемки работ) свободном и эффективном использовании Заказчиком ПО, полученного им по договору. Разумеется, что при наличии данных обременений в любой момент может возникнуть ситуация, когда права на ПО станут предметом судебного спора.

Взаимоотношения исполнителя и третьих лиц должны регулироваться отдельным соглашением между ними. Наиболее эффективным способом защиты прав заказчика в данной ситуации было бы указание в тексте договора, какие условия, касающиеся передачи прав на РИД исполнитель должен предусмотреть в договорах с третьими лицами в обязательном порядке. Однако, поскольку такая формулировка отсутствует, необходимо обратиться к ст. 773 ГК, которая обязывает Исполнителя согласовывать с Заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Поскольку по контракту ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств лежит на основном Исполнителе, ему и надлежало согласовать с Заказчиком процедуру передачи прав соисполнителями, определив и зафиксировав документально как содержательную, так и формальную сторону передачи исключительных авторских прав. Ссылаясь на данную статью Исполнителю можно вменить невыполнение обязательств по Договору, но не следует забывать, однако, что вопрос оспорим и потребует достаточно веских обоснований от Заказчика, чтобы доказать свою позицию.

Относительно ответственности Исполнителя в данном случае абз. 2 пункта 5.5 Договора гласит: «Исполнитель возместит Заказчику все убытки, вызванные нарушением Исполнителем авторских и патентных прав, а также возместит все расходы, связанные с урегулированием указанных нарушений». Формулировка представляется неполной, поскольку исполнитель может и не нарушать авторские права третьих лиц, однако он может не выполнить условия договора по надлежащей передаче соответствующих лицензий Заказчику, и, формально, нарушение авторских прав будет иметь место со стороны Заказчика. У правообладателя будут основания предъявлять претензии непосредственно Заказчику, следовательно, здесь необходимо более подробно описать права Заказчика на регрессные требования к Исполнителю и порядок возмещения убытков.

Приложение 3

3. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.16 от 21 июля 2004 года (исполнитель – ООО “Ай-Ферст”)

Содержание анализа договора:

В общем виде предметом Государственного контракта №ЭР.03.16 от 21 июля 2004 года с ООО “Ай-Ферст” является выполнение работы «Развитие процедур электронного взаимодействия органов государственной власти и хозяйствующих субъектов».

На дату составления настоящего анализа, исполнителем сданы работы по первому этапу – контракт действующий.

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства об авторском праве. Несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 4.6 – 4.8, которые гласят:

4.6 Исполнитель обязуется передать Заказчику имущественные авторские права на программное обеспечение (раздел 7 рабочей программы Контракта), которые являются объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей и защищены соответствующими законами Российской Федерации и международными соглашениями об авторских правах. Исполнитель обязуется получить у указанных правообладателей соответствующие права на передачу Заказчику имущественных прав на программное обеспечение

4.7 Личные неимущественные авторские права на программное обеспечение, созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), принадлежат авторам, создавшим данное программное обеспечение.

4.8 Право собственности и имущественные авторские права на программное обеспечение (включая исходный текст, объектный код, аудиовизуальные отображения, программную, техническую и пользовательскую документацию), созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), а так же на вещественные результаты работ, выполненных Исполнителем в рамках настоящего Контракта, принадлежат Заказчику”.

Данные условия в определенной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

В соответствии с п.4 ст.30 ЗоАП права, передаваемые по авторскому договору считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Таким образом, в данном случае имеет место передача заказчику неисключительных прав.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Однако п. 4.8 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику имущественных прав. Учитывая то, что исчерпывающий перечень имущественных авторских прав представлен в ст. 16 Закона, эту формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

Приложение 4

4. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.14 от 01 ноября 2002 года (исполнитель – ЗАО “Корпорация “Парус”)

В общем виде предметом Контракта с ЗАО “Корпорация “Парус” являлось выполнение работ по практической реализации мероприятий по обеспечению открытости деятельности органов государственной власти субъектов Российской Федерации и местного самоуправления, которые включали в себя разработку комплекса документарных и программных средств. Должен был быть изготовлен опытный макет Системы электронной торговли для государственных региональных и муниципальных нужд, а также опытный макет Портала органов государственной власти субъектов РФ, которые передавались с пакетом сопутствующей документации, разработанной по Договору.

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

1. Условия Договора сформулированы таким образом, что цель Заказчика получить исключительные права на использование результатов работ фактически не достигается, поскольку по ряду признаков условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, данное несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

2. Неурегулированность процесса сдачи-прима выполненных работ приводит к таким нарушениям, как то, что в документации по Договору не отражается процесс передачи Исполнителем исходных кодов разрабатываемого им программного обеспечения, а также передача Заказчику авторских договоров на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица.

3. Неточности формулировок условий договора и отсутствие конкретизации статуса соисполнителей приводят к тому, результаты работ, в той их части, которая выполнена соисполнителями, нельзя признать свободными от обременений, хотя Исполнитель по договору обязуется передавать разработанное им программное обеспечение именно свободным от прав третьих лиц либо сопровождать соответствующей лицензией.

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 5.7, который гласит:

Права на результаты работ, изложенные в отчетных материалах по Контракту и переданные Заказчику, принадлежат Российской Федерации, право распоряжения которыми принадлежит Заказчику”.

И далее: “Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав.

Исполнитель по требованию Заказчика, предоставит нормативно-техническую документацию, на которую имеются ссылки в технической или программной документации, разрабатываемой по Контракту.

Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на опытный макет системы, разрабатываемый по Контракту.

Техническая и программная документация, разрабатываемая по Контракту, передаются Исполнителем Заказчику в виде подписанной уполномоченным представителем Исполнителя документации и на магнитном и/или оптическом носителе”.

Данные условия в значительной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

Если трактовать в совокупности условия Договора о том, что Исполнитель передает Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, документацию и опытный макет системы, разрабатываемый по контракту, в совокупности с положением пункта 5.9 Договора (“Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика”), то не трудно придти к выводу, что целью Заказчика было получение всего комплекса исключительных прав автора на использование произведения, предусмотренных ст. 16 ЗоАП. Однако дальнейший анализ условий договора в сопоставлении с действующим законодательством показывает нам, что данная цель Заказчиком не достигается в полной мере.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Пункт 2 ст. 30 ЗоАП также предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются. Однако п. 5.7 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что «все исключительные права» указаны в ст. 16 Закона, эта формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

2. Сдача-приемка работ.

Процесс сдачи-приемки выполненных работ не в достаточной степени регулируется самим Договором, что опять же может привести к нарушению прав Заказчика. Этот вопрос тесно связан с выполнением исполнителем своих непосредственных обязанностей.

Условия пунктов 4.2-4.5 договора устанавливают следующий порядок приема-передачи выполненных работ:

4.2. По окончании работ Исполнитель представляет Заказчику акт сдачи-приемки работ, финансовый отчет согласно п.3.4 Контракта и другие материалы, предусмотренные рабочей программой.

4.3. Заказчик в 20-дневный срок со дня получения акта сдачи-приемки работ и отчетных документов обязан направить Исполнителю подписанный акт сдачи-приемки работ, либо мотивированный отказ от приемки работ.

4.4. Подписание акта сдачи-приемки выполненной работы совершается в трех экземплярах, один из которых передается Исполнителю и два находятся у Заказчика.

4.5. При наличии мотивированного отказа Заказчика от приемки работ Сторонами составляется акт с перечнем необходимых доработок и с указанием сроков их выполнения”.

Однако в актах сдачи-приема как правило отражается перечень передаваемой документации, само программное обеспечение на магнитном и/или оптическом носителе и сопровождается фразами о выполнении Исполнителем всех обязанностей и сдачей работ в полном объеме.

При этом остаются незатронутыми вопросы о передаче соответствующей документации на программное обеспечение, правообладателями которого являются третьи лица. Так, пункт 5.7 Договора устанавливает, что данное программное обеспечение лицензируется для использования Заказчиком по Контракту с правообладателем, а полная или частичная передача или продажа имущественных прав на него возможны посредством оформления Дополнительного соглашения к Контракту или иным способом, предусмотренным соответствующим законодательством.

Во-первых, в госконтракте не определено, какие именно лицензии Исполнитель должен приобрести. В отношении какого конкретно программного обеспечения? Какие права в связи с данным “лицензированием” должны возникнуть у Заказчика? Например, условия авторского договора могут дать Заказчику право установить программное обеспечение на один (два, пять, десять) компьютеров и не больше. По другим условиям Заказчик сможет копировать без ограничения тиража да еще и вносить изменения в программу сообразно со своими нуждами. Какие условия передачи здесь будут “необходимыми для эксплуатации”? Кроме того, не уточняется, на какой срок эти права должны быть приобретены, какова должна быть стоимость лицензии и входит ли стоимость лицензий в стоимость работ по госконтракту. Должен ли Заказчик оплачивать услуги исполнителя, связанные с исполнением данного поручения отдельно или в пределах общей стоимости работ по госконтракту?

Дополнительными соглашениями к Договору ничего из вышеперечисленного не предусматривается. Ссылок на условия передачи и на сам ее факт могли бы быть предусмотрены в актах сдачи-приема, однако этого также нет.

Кроме того, процесс передачи исходных кодов фактически не определен ни в контракте, ни в приложениях к нему, хотя это один из наиболее важных моментов для Заказчика. В связи с этим реальной становится ситуация передачи Исполнителем исходных кодов не в полном объеме ли бо их непередачи вовсе, что в дальнейшем повлечет невозможность независимого использования Заказчиком переданного ему ПО. Неотражение в передаточных документах исходных кодов также не менее отрицательно скажется на положении дел.

Подпункт 6 пунта 8.1 рабочей программы предусматривает передачу Заказчику в качестве одного из результатов работ исходные коды программных модулей макетов Портала органов государственной власти субъектов РФ и СЭТРМ регионального уровня с комментариями, выполненными в соответствии со стандартами, принятыми у Исполнителя и обеспечивающими возможность дальнейшего развития и поддержки системы.

В представленных документах по Договору отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие дальнейшую передачу как кодов, так и комментариев, обеспечивающих возможность поддержки системы.

3. Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

Относительно обременений передаваемых результатов работ можно говорить по двум направлениям:

1) в отношении программного обеспечения, являющегося интеллектуальной собственностью соответствующих правообладателей – третьих лиц. По условиям Договора данное программное обеспечение должно лицензироваться Исполнителем для использования Заказчиком с правообладателем (п. 5.7).

2) в отношении программного обеспечения, созданного непосредственно исполнителем и его соисполнителями, которое должно передаваться Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав (передаются все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту).

Вопрос выполнения Исполнителем данных условий тесно связан с правовым и договорным статусом его соисполнителей и третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ по Договору.

По п. 2 ст. 770 ГК, регулирующей порядок выполнения работ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, к отношениям исполнителя с третьими лицами применяется ст. 706 о генеральном подрядчике и субподрядчике. В этом случае генеральный подрядчик, привлекающий третьих лиц к выполнению работ, будет отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом, которое было привлечено им по контракту (ст. 403 ГК).

Вышеуказанные правила ГК вполне применимы к анализируемому Договору, однако ситуация осложняются наличием нормы ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП), в соответствии с которой (ст. 10):

«1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

2. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно.

Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения».

Данная норма не противоречит нормам об ответственности основного исполнителя за действия привлеченных им третьих лиц, но, при этом, создает новые правоотношения сторон договора, которые требуют отдельной регламентации в тексте контракта. Действительно, если одно из третьих лиц выполнит определенную часть работы ненадлежащим образом, ответственность перед заказчиком будет нести основной исполнитель.

Однако, когда речь заходит о передаче авторских прав, а условия договора сформулированы следующим образом:

1. Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав;

2. Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту;

возникает вопрос – а означает ли это, что третьи лица также передают эти права на таких же условиях заказчику, либо непосредственно исполнителю для последующей передачи их заказчику? К сожалению, нет. Формулировка п. 1.3 Договора, которая говорит, что Исполнитель и соисполнители, определенные в рабочей программе, проводят работу по Контракту лично, а Исполнитель вправе привлекать к исполнению Контракта третьих лиц на основании письменного согласия Заказчика, во-первых, вводит понятие «соисполнителя» и, во-вторых, фактически отделяет правовой статус данного соисполнителя от статуса «третьего лица».

Таким образом, к соисполнителям по Договору есть основания применять нормы о соавторстве (разумеется, в отношении только имущественных прав, которые будут принадлежать юридическому лицу – исполнителю или соисполнителю по Договору, так как личные неимущественные права могут принадлежать только непосредственно автору, которым будет работник организации либо иное физическое лицо, состоящее с исполнителем/соисполнителем в договорных отношениях). Данная ситуация приводит к тому, что результаты работ, которые Исполнитель должен передать «свободными от прав третьих лиц» либо сопроводить их соответствующими лицензиями, фактически передаются с обременениями и без соответствующих лицензий. Имеет место ситуация, когда, в связи с отсутствием иной формулировки в договоре, будет по умолчанию применяться норма закона: «Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними».

При этом следует заметить, что цель Заказчика в этом отношении была кардинально противоположная, это следует из пункта 5.9 Договора, который изложен следующим образом: «Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика». При имеющихся формулировках любой из соисполнителей сможет ссылаться примерно на следующее: по условиям контракта у Заказчика есть все правовые основания предъявлять требования по п. 5.9 только относительно части работ, выполненных непосредственно Исполнителем, и в дальнейшем использовать части результатов работ, выполненных самим соисполнителем, без какого бы то ни было разрешения Заказчика.

Вышеизложенная проблема касается и вопроса о дальнейшем (после приемки работ) свободном и эффективном использовании Заказчиком ПО, полученного им по договору. Разумеется, что при наличии данных обременений в любой момент может возникнуть ситуация, когда права на ПО станут предметом судебного спора.

Взаимоотношения исполнителя и третьих лиц должны регулироваться отдельным соглашением между ними. Наиболее эффективным способом защиты прав заказчика в данной ситуации было бы указание в тексте договора, какие условия, касающиеся передачи прав на РИД исполнитель должен предусмотреть в договорах с третьими лицами в обязательном порядке. Однако, поскольку такая формулировка отсутствует, необходимо обратиться к ст. 773 ГК, которая обязывает Исполнителя согласовывать с Заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Поскольку по контракту ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств лежит на основном Исполнителе, ему и надлежало согласовать с Заказчиком процедуру передачи прав соисполнителями, определив и зафиксировав документально как содержательную, так и формальную сторону передачи исключительных авторских прав. Ссылаясь на данную статью Исполнителю можно вменить невыполнение обязательств по Договору, но не следует забывать, однако, что вопрос оспорим и потребует достаточно веских обоснований от Заказчика, чтобы доказать свою позицию.

Относительно ответственности Исполнителя в данном случае абз. 2 пункта 5.5 Договора гласит: «Исполнитель возместит Заказчику все убытки, вызванные нарушением Исполнителем авторских и патентных прав, а также возместит все расходы, связанные с урегулированием указанных нарушений». Формулировка представляется неполной, поскольку исполнитель может и не нарушать авторские права третьих лиц, однако он может не выполнить условия договора по надлежащей передаче соответствующих лицензий Заказчику, и, формально, нарушение авторских прав будет иметь место со стороны Заказчика. У правообладателя будут основания предъявлять претензии непосредственно Заказчику, следовательно, здесь необходимо более подробно описать права Заказчика на регрессные требования к Исполнителю и порядок возмещения убытков.

Приложение 5

5. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору ЭР.03.13 от 18 августа 2003 года (исполнитель – ООО “УСП Компьюлинк”)

Содержание анализа договора:

1. Неточности формулировок условий договора и отсутствие конкретизации статуса соисполнителей приводят к тому, результаты работ, в той их части, которая выполнена соисполнителями, нельзя признать свободными от обременений, хотя Исполнитель по договору обязуется передавать разработанное им программное обеспечение именно свободным от прав третьих лиц либо сопровождать соответствующей лицензией.

2. Процесс передачи исходных кодов фактически не определен ни в контракте, ни в приложениях к нему, хотя это один из наиболее важных моментов для Заказчика. В связи с этим реальной становится ситуация передачи Исполнителем исходных кодов не в полном объеме либо не передачи их вообще, что в дальнейшем повлечет невозможность независимого использования Заказчиком переданных ему результатов работ.

3. Некоторые существенные условия авторского договора, предусмотренные Законом об авторском праве и смежных правах” в представленном Договоре не согласованы, что может повлечь признание части условий контракта недействительными, а также приводит к тому, что цели, которые преследовал Заказчик, не достигаются.

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

При анализе Договора следует учитывать, прежде всего, его комплексный характер: отношения в рамках контракта регулируются нормами ГК о выполнении научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, подряде в общем и подрядных работах для государственных нужд, в частности, а также подпадают под действие авторского права.

Относительно обременений передаваемых результатов работ можно говорить по двум направлениям:

1) в отношении программного обеспечения, являющегося интеллектуальной собственностью соответствующих правообладателей – третьих лиц. По условиям Договора данное программное обеспечение должно лицензироваться Исполнителем для использования Заказчиком с правообладателем (п. 5.7).2) в отношении программного обеспечения, созданного непосредственно исполнителем и его соисполнителями, которое должно передаваться Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав (передаются все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту).

Вопрос выполнения Исполнителем данных условий тесно связан с правовым и договорным статусом его соисполнителей и третьих лиц, привлекаемых к выполнению работ по Договору.

По п. 2 ст. 770 ГК, регулирующей порядок выполнения работ по договору на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, к отношениям исполнителя с третьими лицами применяется ст. 706 о генеральном подрядчике и субподрядчике. В этом случае генеральный подрядчик, привлекающий третьих лиц к выполнению работ, будет отвечать за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьим лицом, которое было привлечено им по контракту (ст. 403 ГК).

Вышеуказанные правила ГК вполне применимы к анализируемому Договору, однако ситуация осложняются наличием нормы ФЗ «Об авторском праве и смежных правах» (далее – ЗоАП), в соответствии с которой (ст. 10):

«1. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадлежит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения.

Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними.

2. Право на использование произведения в целом принадлежит соавторам совместно.

Взаимоотношения соавторов могут определяться соглашением между ними. Если произведение соавторов образует одно неразрывное целое, то ни один из соавторов не вправе без достаточных к тому оснований запретить использование произведения».

Данная норма не противоречит нормам об ответственности основного исполнителя за действия привлеченных им третьих лиц, но, при этом, создает новые правоотношения сторон договора, которые требуют отдельной регламентации в тексте контракта. Действительно, если одно из третьих лиц выполнит определенную часть работы ненадлежащим образом, ответственность перед заказчиком будет нести основной исполнитель.

Однако, когда речь заходит о передаче авторских прав, а условия договора сформулированы следующим образом:

1. Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав;

2. Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту;

возникает вопрос – а означает ли это, что третьи лица также передают эти права на таких же условиях заказчику, либо непосредственно исполнителю для последующей передачи их заказчику? К сожалению, нет. Формулировка п. 1.3 Договора, которая говорит, что Исполнитель и соисполнители, определенные в рабочей программе, проводят работу по Контракту лично, а Исполнитель вправе привлекать к исполнению Контракта третьих лиц на основании письменного согласия Заказчика, во-первых, вводит понятие «соисполнителя» и, во-вторых, фактически отделяет правовой статус данного соисполнителя от статуса «третьего лица».

Таким образом, к соисполнителям по Договору есть основания применять нормы о соавторстве (разумеется, в отношении только имущественных прав, которые будут принадлежать юридическому лицу – исполнителю или соисполнителю по Договору, так как личные неимущественные права могут принадлежать только непосредственно автору, которым будет работник организации либо иное физическое лицо, состоящее с исполнителем/соисполнителем в договорных отношениях). Данная ситуация приводит к тому, что результаты работ, которые Исполнитель должен передать «свободными от прав третьих лиц» либо сопроводить их соответствующими лицензиями, фактически передаются с обременениями и без соответствующих лицензий. Имеет место ситуация, когда, в связи с отсутствием иной формулировки в договоре, будет по умолчанию применяться норма закона: «Каждый из соавторов вправе использовать созданную им часть произведения, имеющую самостоятельное значение, по своему усмотрению, если иное не предусмотрено соглашением между ними».

При этом следует заметить, что цель Заказчика в этом отношении была кардинально противоположная, это следует из пункта 5.10 Договора, который изложен следующим образом: «Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика». При имеющихся формулировках любой из соисполнителей сможет ссылаться примерно на следующее: по условиям контракта у Заказчика есть все правовые основания предъявлять требования по п. 5.10 только относительно части работ, выполненных непосредственно Исполнителем, и в дальнейшем использовать части результатов работ, выполненных самим соисполнителем, без какого бы то ни было разрешения Заказчика.

Вышеизложенная проблема касается и вопроса о дальнейшем (после приемки работ) свободном и эффективном использовании Заказчиком ПО, полученного им по договору. Разумеется, что при наличии данных обременений в любой момент может возникнуть ситуация, когда права на ПО станут предметом судебного спора.

Взаимоотношения исполнителя и третьих лиц должны регулироваться отдельным соглашением между ними. Наиболее эффективным способом защиты прав заказчика в данной ситуации было бы указание в тексте договора, какие условия, касающиеся передачи прав на РИД исполнитель должен предусмотреть в договорах с третьими лицами в обязательном порядке. Однако, поскольку такая формулировка отсутствует, необходимо обратиться к ст. 773 ГК, которая обязывает Исполнителя согласовывать с Заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих третьим лицам, и приобретение прав на их использование. Поскольку по контракту ответственность за ненадлежащее исполнение обязательств лежит на основном Исполнителе, ему и надлежало согласовать с Заказчиком процедуру передачи прав соисполнителями, определив и зафиксировав документально как содержательную, так и формальную сторону передачи исключительных авторских прав. Ссылаясь на данную статью Исполнителю можно вменить невыполнение обязательств по Договору, но не следует забывать, однако, что вопрос оспорим и потребует достаточно веских обоснований от Заказчика, чтобы доказать свою позицию.

Относительно ответственности Исполнителя в данном случае абз. 2 пункта 5.5 Договора гласит: «Исполнитель возместит Заказчику все убытки, вызванные нарушением Исполнителем авторских и патентных прав, а также возместит все расходы, связанные с урегулированием указанных нарушений». Формулировка представляется неполной, поскольку исполнитель может и не нарушать авторские права третьих лиц, однако он может не выполнить условия договора по надлежащей передаче соответствующих лицензий Заказчику, и, формально, нарушение авторских прав будет иметь место со стороны Заказчика. У правообладателя будут основания предъявлять претензии непосредственно Заказчику, следовательно, здесь необходимо более подробно описать права Заказчика на регрессные требования к Исполнителю и порядок возмещения убытков.

Кроме того, требование ст. 5.8 Договора о передаче Исполнителем Заказчику всех лицензий и прочих документов, необходимых для эксплуатации разрабатываемых по Контракту автоматизированных систем и программного обеспечения в Российской Федерации, а также для эксплуатации в Российской Федерации поставляемого по Контракту аппаратного и базового ПО не выполняется. В дальнейшем, нигде в представленной документации не регламентируются условия передачи и сама передача и приобретение соответствующих лицензий на данное ПО в пользу Заказчика. В актах сдачи-приемки выполненных работ соответствующие пункты отсутствуют.

Формулировка самого Договора также слишком общая и не позволяет сделать вывод: включается ли передача этих самых лицензий в общую стоимость работ по Договору или оплачивается дополнительно.

2. Сдача-приемка работ.

Передача исходного кода должна быть по сути своей одной из наиболее важных составляющих процесса сдачи работ Исполнителем Заказчику, поскольку именно наличие у Заказчика исходных кодов будет во многом определять возможности дальнейшего свободного использования Заказчиком полученного результата работ. Поэтому и процесс передачи исходных кодов должен быть оформлен наиболее тщательно. Посмотрим, что мы имеем на деле.

По п. 5.7 Договора, программное обеспечение, созданное Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы, передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ.

Далее, ни в рабочей программе (приложение №1 к Договору), ни в Техническом задании на разработку первой очереди СЭТГН процесс передачи кодов не регламентируется. Частные технические задания на создание ЭТП СЭТГН и Портала СЭТГН содержат одинаковые формулировки, которые гласят: «Все создаваемые в рамках настоящей работы программные изделия (за исключением покупных) передаются Заказчику как в виде готовых модулей, так и в виде исходных кодов, представляемых в электронной форме на стандартном машинном носителе (например, записываемом компакт–диске CDR)».

Фактически, это все требования, которые предъявляются по вопросу передачи исходных кодов в тексте Договора и технических заданий на выполнение работ.

Акты сдачи-приемки выполненных работ по Договору по всем трем этапам составлены по одному образцу и содержат:

- информацию о проведенной работе

- информацию о платежах по Договору

- перечень прилагаемых материалов.

Перечень передаваемых заказчику материалов (а это по сути своей фактические результаты работ) формально повторяет перечень документов, которые должны были быть представлены Заказчику в соответствии с рабочей программой. Заключает перечень указание на «CD ROM, содержащий перечисленные выше материалы». Вопрос о том, в каких документах, прочих материалах передаются исходные коды, опять же, не затрагивается.

Из рабочей документации, переданной Исполнителем по акту, непосредственно прямые указания на исходный код содержит только «Описание пакета форматов, протоколов и регламентов взаимодействия для передачи данных между ведомственными, региональными, муниципальными системами электронной торговли в рамках ЕИС СЭТГН».

Следует также обратить внимание на следующие несогласованности в формулировках непосредственно Договора и Технического задания:

В соответствии с п. 5.7 Договора «Исполнитель подготовит и передаст в собственность Заказчика отчетные документы в соответствии с условиями Контракта и приложений к нему, в том числе передаст в собственность Заказчика полный комплект технической и программной документации, на разрабатываемые по Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение».

Однако, проект Технического задания относительно вопроса передачи Заказчику результатов работ гласит следующее (п. 1.7): «Результаты работы передаются Заказчику в виде пакета документации по первой очереди СЭТГН в целом и функционирующих подсистем СЭТГН на базе СВТ Заказчика в сроки, установленные Договором. Состав документации по СЭТГН приведен в разделе 8 настоящего ТЗ и состоит из настоящего Технического Задания, документов стадии эскизного проекта и части документов технического проекта, содержащих описание общесистемных решений, в случае если они применимы ко всем подсистемам СЭТГН».

При этом Раздел 8 ТЗ говорит о следующих документах: ведомость эскизного проекта, пояснительная записка к эскизному проекту, ведомость технического проекта, ведомость покупных изделий, пояснительная записка к техническому проекту, описание автоматизируемых функций, описание постановки задач (комплекса задач). Данный перечень документов никоим образом не является «полным комплектом технической и программной документации, на разрабатываемые по Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение», хотя полный комплект должен был быть отражен в ТЗ (требование Рабочей программы). Нарушение представляется существенным, поскольку передача исключительных авторских прав по Договору в основном связана с надлежащим документарным оформлением и передачей сопутствующей документации, содержащей, в том числе, и исходные коды. Исполнитель же, говоря о том, в каком виде передаются результаты работ Заказчику, дает не полный перечень документов.

3. Обременения на передаваемые по договору результаты работ.

При рассмотрении гражданского дела в суде, если определенные отношения сторон (права, обязанности) не прописаны в тексте договора и их не удается установить на основе имеющихся доказательств, суд учитывает, помимо прочего, волю сторон при заключении договора, то есть какие цели стороны преследовали и какой результат собирались получить, вступая в договорные отношения. Так вот, если оценивать анализируемый контракт с этой точки зрения, то цели Заказчика вполне понятны – a) получить программный продукт, отвечающий определенным требованиям, b) всю техническую документацию, необходимую для его использования, и исходные коды, а также c) право свободно владеть, пользоваться и распоряжаться полученным ПО в течение неограниченного срока без дополнительных авторских отчислений Исполнителю. Однако прописанные на бумаге условия договора сформулированы таким образом, что фактически цель Заказчика по пункту «с», в случае любой недобросовестности со стороны Исполнителя, будет недостижима, а надлежащие юридические механизмы защиты своих прав у Заказчика будут отсутствовать. Пункты “a” и “b” в большей степени регулируются нормами о подряде и научно-исследовательских и опытно-конструкторских работах. В этой части для Заказчика, помимо определения условий договора, не менее важно осуществлять тщательный контроль при приемке работ, устанавливать соответствуют ли принимаемые работы требованиям, которые он предъявлял в договоре, а также передаются ли все материалы, которые должны быть переданы. Что же касается пункта “c”, то здесь вступает в действие авторское право, где в первую очередь будет важно, какими правами наделяется Заказчик, то есть условия договора приобретают первостепенное значение.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Однако п. 5.7 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что «все исключительные права» указаны в ст. 16 Закона, эта формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование Закона о порядке определения вознаграждения: процент от дохода не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного продукта. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение ПО, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться к концу 2008 г. без прав на воспроизведение ПО (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

Приложение 6

6. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.15 от 18 августа 2003 года(исполнитель – ЗАО “Диджитал Дизайн”)

В представленной на юридический анализ документации по Государственному контракту №ЭР.03.15 от 18 августа 2003 отсутствуют:

  1. Исходные тексты на передаваемое программное обеспечение. Актом сдачи-приемки 2 этапа работ была предусмотрена их передача на cd-диске, т.о., на уровне документального оформления требование выполнено.

  2. В представленных актах сдачи-приемки работ не обособленны работы, предусмотренные Дополнительным соглашением к контракту. Отдельные акты сдачи-приемки на работы, предусмотренные Дополнительным соглашением также не представлены. Выполнение вышеуказанных работ зафиксировано лишь в “Отчете о выполнении работ 3 этапа проекта по разработке системы документооборота Минэкономразвития России”. Передача Отчета по 3 этапу таже ни в одном из актов сдачи-приемки не зафиксирована. Юридически работы, предусмотренные дополнительным соглашением, следует признать не переданными.

В общем виде предметом Государственного контракта с ЗАО “Диджитал Дизайн” являлось выполнение работы по теме: «Создание сводного каталога электронной библиотеки документов федеральных органов исполнительной власти на примере Минэкономразвития России с возможностью усовершенствования электронной системы автоматизированного делопроизводства Министерства». Предметом заключенного сторонами Дополнительного соглашения к контракту было выполнение дополнительных работ по созданию сводного каталога электронной библиотеки документов федеральных органов исполнительной власти на примере Минэкономразвития России с возможностью усовершенствования электронной системы автоматизированного делопроизводства Министерства.

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Условия Договора сформулированы таким образом, что цель Заказчика получить исключительные права на использование результатов работ фактически не достигается, поскольку по ряду признаков условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, данное несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

2. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 5.7, который гласит:

Права на результаты работ, изложенные в отчетных материалах по Контракту и переданные Заказчику, принадлежат Российской Федерации, право распоряжения которыми принадлежит Заказчику”.

И далее: “Исполнитель подготовит и передаст в собственность Заказчика отчетные документы в соответствии с условиями Контракта и приложений к нему, в том числе передаст в собственность Заказчика полный комплект технической и программной документации, на разрабатываемые по Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение.   

Передаваемое программное обеспечение и средства его индивидуализации, исключая дополнительные разработки, произведенные в рамках рабочей программы (приложение №1), являются объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей и защищены соответствующими законами Российской Федерации и международными соглашениями об авторских правах. Данное программное обеспечение лицензируется для использования Заказчиком по настоящему Контракту с правообладателем, а полная или частичная передача или продажа имущественных прав на него возможны посредством оформления Дополнительного соглашения к Контракту (п.5.2) или иным способом, предусмотренным соответствующим законодательством.

Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав.

Исполнитель по требованию Заказчика, предоставит нормативно-техническую документацию, на которую имеются ссылки в технической или программной документации, разрабатываемой по Контракту.

Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту.

Техническая и программная документация, разрабатываемая по Контракту, передаются Исполнителем Заказчику в виде подписанной уполномоченным представителем Исполнителя документации и на магнитном и/или оптическом носителе”.

Данные условия в значительной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

Если трактовать в совокупности условия Договора о том, что Исполнитель передает Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, документацию и опытный макет системы, разрабатываемый по контракту, в совокупности с положением пункта 5.10 Договора (“Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика”), то не трудно придти к выводу, что целью Заказчика было получение всего комплекса исключительных прав автора на использование произведения, предусмотренных ст. 16 ЗоАП. Однако дальнейший анализ условий договора в сопоставлении с действующим законодательством показывает нам, что данная цель Заказчиком не достигается в полной мере.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Пункт 2 ст. 30 ЗоАП также предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются. Однако п. 5.7 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что «все исключительные права» указаны в ст. 16 Закона, эта формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

Приложение 7

7. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №ЭР.03.2 от 2 апреля 2004 года (исполнитель – ЗАО “Диджитал Дизайн”)

В общем виде предметом Государственного контракта №ЭР.03.2 от 2 апреля 2004 года с ЗАО “Диджитал Дизайн” является выполнение работы по теме: «Создание сводного каталога электронной библиотеки документов федеральных органов исполнительной власти на примере Минэкономразвития России с возможностью усовершенствования электронной системы автоматизированного делопроизводства Министерства».

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства об авторском праве. Несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

Сведения о недостающих документах

В представленной по контракту документации отсутствуют:

Акты сдачи-приемки выполненных работ, в связи с чем невозможно сделать выводы об объемах выполнения Исполнителем условий договора, передачи результатов работ. Сдача работ по 3 и 5 этапам работ – 25.11.04 г., однако документы подтверждающие сдачу работ по 1, 2 и 4 этапам не представлены. Отчеты Исполнителя о выполнении работ по 1, 2 и 4 этапам присутствуют, однако в них нет ссылки на акты сдачи-приемки среди передаваемых результатов работ, что не соответствует требованиям рабочей программы и календарного плана.

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 4.7 – 4.9, которые гласят:

4.7 Исполнитель обязуется передать Заказчику имущественные авторские права на программное обеспечение (раздел 7 рабочей программы Контракта), которые являются объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей и защищены соответствующими законами Российской Федерации и международными соглашениями об авторских правах. Исполнитель обязуется получить у указанных правообладателей соответствующие права на передачу Заказчику имущественных прав на программное обеспечение

4.8 Личные неимущественные авторские права на программное обеспечение, созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), принадлежат авторам, создавшим данное программное обеспечение.

4.9 Право собственности и имущественные авторские права на программное обеспечение (включая исходный текст, объектный код, аудиовизуальные отображения, программную, техническую и пользовательскую документацию), созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), а так же на вещественные результаты работ, выполненных Исполнителем в рамках настоящего Контракта, принадлежат Заказчику”.

Данные условия в определенной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

В соответствии с п.4 ст.30 ЗоАП права, передаваемые по авторскому договору считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Таким образом, в данном случае имеет место передача заказчику неисключительных прав.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Однако п. 4.9 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику имущественных прав. Учитывая то, что исчерпывающий перечень имущественных авторских прав представлен в ст. 16 Закона, эту формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

Приложение 8

8. Юридический анализ состава прав, переданных государственному заказчику на результаты интеллектуальной деятельности по договору №___ от _____ 2004 года (исполнитель – ЗАО “Инженерно-внедренческий центр “Инсофт”)

В представленной на юридический анализ документации по Государственному контракту отсутствуют:

  1. Акты сдачи-приемки выполненных работ, в связи с чем невозможно сделать выводы об объемах выполнения Исполнителем условий договора, передачи результатов работ.

По первому этапу работ:

  1. Акт поставки АИС ЗАГС для 28 отделов ЗАГС Ленинградской области, дата готовности акта - 15 августа 2004 года (требование п. 7.1.1 Рабочей программы).

  2. Отчет о создании информационного обеспечения для отделов ЗАГС Ленинградской области, дата готовности отчета - 25 августа 2004 года (требование п. 7.1.1 Рабочей программы).

  3. Акт о проведении обучения сотрудников органов ЗАГС Ленинградской области, дата готовности акта - 20 августа 2004 года (требование п. 7.1.1 Рабочей программы).

  4. Описание рисков, дата готовности документа - 31 августа 2004 года (требование п. 7.1.1 Рабочей программы).

По второму этапу работ:

  1. Частично выполнены требования рабочей программы относительно подготовки проектов нормативно-правовых актов федерального и регионального уровня, а также по методике присвоения идентификатора персональных данных для первичной базы данных и выбора первичной базы данных для присвоения ИПД. Большая же часть документации отсутствует, в том числе:

Отчет о присвоении ИПД в первичной базе данных жителям Чувашской республики, города Магнитогорска, города Сосновый бор Ленинградской области, дата готовности 15 октября 2004 года;

Программное обеспечение и руководство пользователя для присвоения ИПД в первичной базе данных, дата готовности 15 октября 2004 года;

Эскизный проект на системную и информационную архитектуру СПУН в пилотном регионе, дата готовности 15 сентября 2004 года;

Акты поставки пилотных ОГИР, реализующих функции органов государственной власти по взаимодействию с населением для органов САО, ЖЭО Ленинградской области, включая город Сосновый бор, дата готовности 15 октября 2004 года;

Акт о проведении обучения специалистов органов САО, ЖЭО Ленинградской области, включая город Сосновый бор, дата готовности 15 октября 2004 года;

Отчет о создании информационного обеспечения пилотного ОГИР Ленинградской области, включая город Сосновый бор, дата готовности 15 октября 2004 года;

Программное обеспечение и руководство пользователя для конвертирования данных АИС «САО» и АИС «Паспортный стол ЖЭО» Ленинградской области, дата готовности 15 октября 2004 года;

Акт поставки пилотного ОГИР для ПВС г. Магнитогорска, дата готовности 15 октября 2004 года;

Акт о проведении обучения сотрудников органов ЗАГС, ЖЭО, ПВС г. Магнитогорска, дата готовности 15 октября 2004 года;

Акт о развертывании ОГИР ПВС, ЗАГС, ЖЭО г. Магнитогорска, дата готовности 15 октября 2004 года;

Отчет о создании информационного обеспечения ОГИР г. Магнитогорска, дата готовности 15 октября 2004 года;

Частное техническое задание на пилотные ОГИР, реализующие функции органов государственной власти по взаимодействию с населением в части системы интеграции данных о населении билинговых, платежных и расчетных систем Республики Чувашии, дата готовности 15 сентября 2004 года;

Программное обеспечение и руководство пользователя, реализующее функции органов государственной власти по взаимодействию с населением в части системы интеграции данных о населении билинговых, платежных и расчетных систем Республики Чувашии, дата готовности 15 октября 2004 года.

Отчет о создании пилотных ОГИР, реализующих функции органов государственной власти по взаимодействию с населением в части системы интеграции данных о населении билинговых, платежных и расчетных систем Республики Чувашии, дата готовности 15 октября 2004 года.

Относительно передачи программного обеспечения сведений нет, так как отсутствуют акты сдачи-приемки.

Срок сдачи работ по третьему этапу – 30 ноября 2004 года.

В общем виде предметом Государственного контракта с ЗАО “Инженерно-внедренческий центр “Инсофт” являлось выполнение работы по реализации пилотного проекта по созданию элементов системы персонального учета населения (СПУН).

В приведенном ниже анализе Договора раскрываются следующие факты:

1. Передача имущественных прав на результаты работ Заказчику.

Условия Договора сформулированы таким образом, что цель Заказчика получить исключительные права на использование результатов работ фактически не достигается, поскольку по ряду признаков условия Договора не соответствуют требованиям действующего законодательства. Кроме того, данное несоответствие нормам закона может привести к тому, что условия авторского договора могут быть признаны не согласованными и, соответственно, объем прав, полученных Заказчиком на результат работ будет минимален, что повлечет значительные дополнительные расходы с его стороны при использовании разработанных Исполнителем произведений.

Основные положения относительно передачи авторских прав на разрабатываемое в рамках договора программное обеспечение содержатся в пункте 5.7, который гласит:

Права на результаты работ, изложенные в отчетных материалах по Контракту и переданные Заказчику, принадлежат Российской Федерации, право распоряжения которыми принадлежит Заказчику”.

И далее: “Исполнитель подготовит и передаст в собственность Заказчика отчетные документы в соответствии с условиями Контракта и приложений к нему, в том числе передаст в собственность Заказчика полный комплект технической и программной документации, на разрабатываемые по Контракту автоматизированные системы и программное обеспечение.   

Передаваемое программное обеспечение и средства его индивидуализации, исключая дополнительные разработки, произведенные в рамках рабочей программы (приложение №1), являются объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей и защищены соответствующими законами Российской Федерации и международными соглашениями об авторских правах. Данное программное обеспечение лицензируется для использования Заказчиком по настоящему Контракту с правообладателем, а полная или частичная передача или продажа имущественных прав на него возможны посредством оформления Дополнительного соглашения к Контракту (п.5.2) или иным способом, предусмотренным соответствующим законодательством.

Программное обеспечение, созданное в результате дополнительных разработок, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы (приложение №1), передается Заказчику полностью, включая исходные коды программ, с передачей полных имущественных прав.

Исполнитель по требованию Заказчика, предоставит нормативно-техническую документацию, на которую имеются ссылки в технической или программной документации, разрабатываемой по Контракту.

Исполнитель передаст Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту.

Техническая и программная документация, разрабатываемая по Контракту, передаются Исполнителем Заказчику в виде подписанной уполномоченным представителем Исполнителя документации и на магнитном и/или оптическом носителе”.

Данные условия в значительной степени не удовлетворяют требованиям Закона РФ “Об авторском праве и смежных правах” (далее - “ЗоАП”), регулирующим порядок передачи имущественных прав по авторскому договору, а также тому комплексу прав на использование результатов работ Исполнителя, которые Заказчик, очевидно, хотел получить по контракту.

Если трактовать в совокупности условия Договора о том, что Исполнитель передает Заказчику все исключительные права на отчетные материалы, документацию и опытный макет системы, разрабатываемый по контракту, в совокупности с положением пункта 5.10 Договора (“Исполнитель имеет право использовать полученные результаты для собственных нужд. Их передача и использование в работах по заказу третьих лиц допускается только с письменного согласия и на условиях Заказчика”), то не трудно придти к выводу, что целью Заказчика было получение всего комплекса исключительных прав автора на использование произведения, предусмотренных ст. 16 ЗоАП. Однако дальнейший анализ условий договора в сопоставлении с действующим законодательством показывает нам, что данная цель Заказчиком не достигается в полной мере.

По п. 1 ст. 31 ЗоАП, авторский Договор должен содержать:

- способы использования произведения (конкретные права, передаваемые по данному договору). Пункт 2 ст. 30 ЗоАП также предусматривает, что авторский договор о передаче исключительных прав разрешает использование произведения определенным способом и в установленных договором пределах только лицу, которому эти права передаются. Однако п. 5.7 Договора не содержит конкретизации передаваемых прав, он говорит в общем о передаче Заказчику «всех исключительных прав на отчетные материалы, техническую и программную документацию, разрабатываемые по Контракту, а также на сами автоматизированные системы и программное обеспечение, разрабатываемое по Контракту». Учитывая то, что «все исключительные права» указаны в ст. 16 Закона, эта формулировку, с определенной долей условности можно принять. Но без дальнейшего раскрытия она порождает следующие проблемы:

Во-первых, в случае, если Заказчик вознамериться осуществить воспроизведение программы и ее распространение (что отдельно в договоре никак не регламентируется), то окажется, что в этой части не согласовано требование ЗоАП о порядке определения вознаграждения в авторском договоре (п. 3 ст. 31): процент от дохода за соответствующий способ использования произведения не установлен; в случае, если Заказчик сошлется на то, что Договором определен фиксированный размер, то окажется, что не определен максимальный тираж произведения. Это, разумеется, не повлечет недействительности Договора в целом, но лишает Заказчика права свободно распространять копии программного обеспечения, разработанного по Договору. Исполнитель в любой момент может добиться признания условий Договора, в части прав Заказчика на воспроизведение и дальнейшее распространение программного обеспечения, несогласованными. А по п. 2 ст. 31 Закона «Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются не переданными». Таким образом, Заказчик уже лишен права свободно копировать и распространять экземпляры произведения без выплаты дополнительного авторского вознаграждения.

Во-вторых, в Договоре нет условий о сроке, на который передаются Заказчику имущественные права.

В соответствии со ст. 31 Закона, при отсутствии в авторском договоре условия о сроке, на который передается право, договор может быть расторгнут автором по истечении пяти лет с даты его заключения, если пользователь будет письменно уведомлен об этом за шесть месяцев до расторжения договора.

Таким образом, у Заказчика есть определенный риск остаться без прав на воспроизведение программного обеспечения (не будем забывать, что запись произведения в память ЭВМ также является воспроизведением), распространение, переработку и прочих имущественных прав, что повлечет с его стороны в дальнейшем дополнительные финансовые затраты.

Приложение 9

9. Технико – правовая экспертиза на проект
“Пилотный проект по созданию элементов системы персонального учета населения (СПУН)”

1

2

3

4

5

6

7

8

9

Программные компоненты

Передано

Передаваемые имущественные права, условия передачи прав

Ограничения на использования компонента

Стоимость приобретения компонента при тиражировании

Отягощения

Исходный владелец имущественных прав

Наличие достаточной документации

Примечания

фактически

юридически

Для эксплуатации

Для развития и разворачивания на новых площадках

  • Компоненты, права на которые должны быть переданы заказчику

1.1. АИС ЗАГС

Не переданы имущ. права;

переданы экземпляры

Не переданы имущ. права

Нет данных

FoxPro share dll

Нет данных

Библиотеки третьих фирм

«ИВЦ Инсофт»

да

нет

Нарушение ГосКонтракта

1.2. АИС САО

Не переданы имущ. права;

переданы экземпляры

Не переданы имущ. права

Нет данных

FoxPro share dll

Нет данных

Библиотеки третьих фирм

«ИВЦ Инсофт»

да

нет

Нарушение ГосКонтракта

1.3 АИС ПВС-Oracle

Не переданы

Не переданы

Нет данных

FoxPro share dll

Нет данных

Библиотеки третьих фирм

«ИВЦ Инсофт»

да

нет

Нарушение ГосКонтракта

1.4 АИС ПВС-Windows

Не переданы

Не переданы

Нет данных

FoxPro share dll

Нет данных

Библиотеки третьих фирм

«ИВЦ Инсофт»

да

нет

Нарушение ГосКонтракта

1.5 АИС Паспортный стол ЖЭО

Не переданы имущ. права;

передано 3 экз. из 5

Не переданы имущ. права

Нет данных

FoxPro share dll

Нет данных

Библиотеки третьих фирм

«ИВЦ Инсофт»

да

нет

Нарушение ГосКонтракта

  • Компоненты, права на которые не принадлежат заказчику (переданы экземпляры)

2.1. Oracle Server Standard Edition

лицензия

передано

Лицензия на экземпляр

Лицензия на один экземпляр

Нет данных

Коммерческая разработка Oracle

Корпорация Oracle

да

нет

  • Дополнительные компоненты, экземпляры которых (права на которые) необходимы для работы системы

3.1. Операционная система MS Windows

нет

нет

нет

Лицензия на один экземпляр

невозможно

Корпорация Microsoft

Нет данных

Нет данных

Замечания эксперта.

1. Проблема: невыполнение положения Госконтракта о передаче прав заказчику.

Описание проблемы: В соответствии с Государственным контрактом заказчику должны передаваться имущественные права на созданное исполнителем ПО.

Пункт 4.6 ГосКонтракта гласит: “Исполнитель обязуется передать Заказчику имущественные авторские права на программное обеспечение, перечисленное в разделе 7.3 Рабочей программы (приложение №1 к настоящему Контракту), являющееся объектом интеллектуальной собственности соответствующих правообладателей и защищенное соответствующими законами Российской Федерации и международными соглашениями об авторских правах. Исполнитель обязуется получить у указанных правообладателей соответствующие права на передачу Заказчику имущественных прав на программное обеспечение.”

В соответствии с п. 4.8 Государственного контракта “Право собственности и имущественные авторские права на программное обеспечение (включая исходный текст, объектный код, аудиовизуальные отображения, программную, техническую и пользовательскую документацию), созданное в результате работ, выполненных Исполнителем в соответствии с требованиями рабочей программы и перечисленное в пункте 7.3 Рабочей программы (приложение №1 к настоящему Контракту), а также на вещественные результаты работ, выполненных Исполнителем в рамках настоящего Контракта, перечисленные в пункте 8 Рабочей программы (приложение №1 к настоящему Контракту), принадлежат Российской Федерации, от имени которой выступает Заказчик”.

При этом в акте сдачи-приемки по 2 этапу работ не отражается, во-первых, передача Заказчику имущественных прав на разрабатываемое Исполнителем ПО, во-вторых, не отражается передача Заказчику исходных текстов и объектных кодов ПО, разрабатываемого Исполнителем. Акты сдачи-приемки выполненных работ по 1 и 3 этапу работ не представлены вообще. Данная ситуация в совокупности с отсутствием исходных кодов, а также каких-либо отдельных соглашений между Заказчиком и Исполнителем относительно передачи прав на ПО, разрабатываемое по государственному контракту, позволяет сделать вывод о невыполнении Исполнителем условий государственного контракта.

Относительно требований пункта 4.6 Государственного контракта и пункта 8 Рабочей программы, содержащего перечень объектов авторских прав, на которые Заказчику передаются имущественные права, следует отметить следующее:

- юридически (а соответственно и фактически) имущественные права на перечисленное программное обеспечение Заказчику не переданы; надлежащее юридическое оформление передачи в регионы экземпляров АИС ЗАГС, АИС “Паспортный стол ЖЭО”, АИС САО, АИС ПВС версий Oracle и Microsoft не есть передача РФ, в лице Заказчика, имущественных прав на данное ПО. Ни одного документа, подтверждающего передачу Заказчику имущественных прав, не представлено. Объем передаваемых Заказчику имущественных прав не определен и не зафиксирован ни в одном из представленных на экспертизу документов.

Кроме того, по документу “РАСШИФРОВКА расходов по статье "Программное обеспечение" на выполнение работы по реализации пилотного проекта по созданию элементов системы персонального учета населения (СПУН).” заказчику передаются некие лицензии по прайс-листу ЗАО «ИВЦ Инсофт».

Пункт первый данного документа: “Лицензия и комплект программного обеспечения и технической документации на CD диске на автоматизированную информационную систему (АИС) ЗАГС, версия для Microsoft” в количестве 28 лицензий по цене 10 тысяч 55 рублей за лицензию.

Исходные коды ПО исполнителем не представлены.

Таким образом Исполнителем нарушены условия Государственного контракта по передаче Заказчику прав на ПО, как разрабатываемое непосредственно Исполнителем в рамках контракта, так и являющееся объектом интеллектуальной собственности 3-их лиц, передачу прав на которое исполнитель должен был осуществить в рамках выполнения условий государственного контракта.

Решение проблемы: обязать исполнителя выполнить условия ГосКонтракта.

Важность проблемы: критическая.

2. Проблема: наличие в составе передаваемого заказчику кода бинарных библиотек третьих фирм.

Описание проблемы: В состав передаваемого исполнителем программного обеспечения входит ряд бинарных динамических библиотек, права на которые принадлежат фирме Microsoft. Без данных библиотек использование предоставляемого ПО невозможно. И хотя данные библиотеки в настоящее время производитель разрешает распространять без лицензионных отчислений, сам факт их присутствия является определенным отягощением.

Возможные решение: обязать поставщика предоставить документы, подтвержденные правообладателем данных библиотек об отказе правообладателя об имущественных правах на данные программные решения.

Важность проблемы: средняя.

  1. Каковы минимальные квалификационные требования к специалистам Заказчика или сторонней организации при самостоятельном разворачивании системы их силами?

Для разворачивания муниципального уровня – знание Windows на уровне среднего администратора.

Для разворачивания регионального уровня - знание Windows на уровне MSI, администрирование СУБД.

  1. Достаточно ли переданных прав для повторного разворачивания системы в других подразделениях, организациях? Что потребуется докупать при каждой новой инсталляции?

Придется докупать все, так как фактически и юридически права не переданы.

  1. Имеется ли техническая возможность внесения изменений в систему Заказчиком, либо сторонней организацией? Имеются ли исходные тексты ПО? Что потребуется при внесении модификаций (программные и аппаратные зависимости времени сборки, использование неспецифицированных форматов данных и т.п.)?

Никакие изменения невозможны ввиду отсутствия исходных кодов.

  1. Общие комментарии эксперта.

  2. Вывод о достаточности приобретенных заказчиком фактически и юридически прав для полноценной эксплуатации, доработки, клонирования на других площадках данной системы.

Права явно недостаточны.

Приложение 10

10. Технико-правовая экспертиза на проект
Создание в сети интернет специализированной информационной системы «Правительственный Портал»

1

2

3

4

5

6

7

8

9

Программные компоненты

Передано

Передаваемые имущественные права, условия передачи прав

Ограничения на использования компонента

Стоимость приобретения компонента при тиражировании

Отягощения

Исходный владелец имущественных прав

Наличие достаточной документации

Примечания

фактически

юридически

Для эксплуатации

Для развития и разворачивания на новых площадках

  • Компоненты, права на которые должны быть переданы заказчику

1.1. компонент сервера публикации ИС “Экономический портал”

Нет данных

Не передано

Нет данных

Нет данных

-

Нет данных

Не установлено

Невозможно установить

отсутствует

См.р. 2.4.1.

1.2. интерфейс ИС “Экономический портал”

Нет данных

Не передано

Нет данных

Нет данных

-

Нет данных

Не установлено

Невозможно установить

отсутствует

См.р. 2.4.1.

1.3. портлеты администрирования поиска ИС “Экономический портал”

Нет данных

Не передано

Нет данных

Нет данных

-

Нет данных

Не установлено

Невозможно установить

отсутствует

См.р. 2.4.1.