Поиск

Полнотекстовый поиск:
Где искать:
везде
только в названии
только в тексте
Выводить:
описание
слова в тексте
только заголовок

Рекомендуем ознакомиться

'Программа'
Бисероплетение как вид декоративно – прикладного искусства содержит в себе огромный потенциал для приобщения воспитанников к культурным, нравственным...полностью>>
'Документ'
В настоящее время большое распространение получают системы непосредственного впрыска топлива в двигателях с искровым зажиганием. Такие системы обеспе...полностью>>
'Документ'
Туристическая фирма «Жемчужина» приглашает совершить увлекательный шубный тур в Грецию, во время которого предоставляется уникальная возможность совм...полностью>>
'Документ'
Информация, содержащаяся в настоящем ежеквартальном отчете, подлежит раскрытию в соответствии с законодательством Российской Федерации о ценных бумаг...полностью>>

Верховного Суда Республики Казахстан: монография

Главная > Монография
Сохрани ссылку в одной из сетей:

1

Смотреть полностью

ЖОҒАРҒЫ СОТ КІТАПХАНАСЫ

БИБЛИОТЕКА ВЕРХОВНОГО СУДА

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА НОРМАТИВНЫХ ПОСТАНОВЛЕНИЙ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН

Под общей редакцией М.Т. Алимбекова

Астана

2009

УДК 347

ББК 67.71

Ю 70

РЕКОМЕНДОВАНО К ПУБЛИКАЦИИ СОВЕТОМ ИНСТИТУТА ПРАВОСУДИЯ АКАДЕМИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО УПРАВЛЕНИЯ ПРИ ПРЕЗИДЕНТЕ РК

Коллектив авторов:

Алимбеков М.Т. – Введение, гл.1.1., 1.2, 1.4., 2.2, 2.3, 2.4, 3.1, 3.2; Абдиев Ж..Н.- гл. 3.4.; Абдрасулов Е.Б. - гл.1.1., 1.2., 1.5, 2.2, 3.1., 3.2., 3.5; Заключение; Абсембетова К.Д. - гл. 3.5; Баишев Ж.Н. - гл. 1.3.; Бахтыбаев И.Ж. - гл. 3.6; Жанбеков А.К. - гл. 3.3; Мамедсупиев Т.М. - гл.3.4., Мами К.А. - гл.2.1; Камназаров М.М.- гл.3.2; Керимова К.К. - гл.3.6., Отческая Т.И. - гл.1.5.; Сулейменов М.К. - 1.3.; Сыздыков А.Ж. - гл. 3.6; Сарсенов А. - гл. 2.4; Тагажаева А.Б. - гл.1.4.; Юрченко Р.Н. - Заключение.

Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан: Монография г.Астана, 2009.- 330с.

ISBN 978-601-236-018-9

В монографии, подготовленной авторским коллективом Отдела стратегических разработок и анализа Аппарата Верховного Суда Республики Казахстан совместно судьями, известными учеными Казахстана и России, исследуется ряд актуальных проблем, касающихся роли нормативных постановлений в обеспечении единства судебной практики. В частности, рассматриваются вопросы, связанные с определением их места в системе нормативных правовых актов и действующего права, затрагивающие роль судебного правотворчества в современных условиях, обосновывающие необходимость повышения качества юридической техники.

Для юристов, судей, преподавателей, магистрантов, докторантов юридических вузов и факультетов и лиц, интересующихся данной проблемой.

Ю 1203021300

00(05)-09

ISBN 978-601-236-018-9 ©Қазақстан Республикасының Жоғарғы Соты,2009

© Верховный Суд Республики Казахстан, 2009

СОДЕРЖАНИЕ

Введение…………………………………………………………………….. 6

1 Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан в системе источников права

1.1 Проблемы понятия «источник права» в юридической науке…………11

1.2 Нормативные правовые акты как основной источник в Республике Казахстан………………………………………………………………………...19

1.3 Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права………………………………….. …..34

1.4 Нормативные постановления Верховного Суда и их отличие от подзаконных актов классического характера………………………………….47

1.5 О правовой природе постановлений нормативного характера высших судов стран СНГ …….…………………………………………………………..55

  1. Судебная власть и ее роль в совершенствовании и развитии национального законодательства

2.1 Судебная власть и ее роль в условиях построения правового государства …………..……………………………………………………………….…………..68

2.2 Правотворчество и праворазъяснение в деятельности судебной власти……………………………………………………………………………..83

2.3 Нормативные постановления Верховного Суда как официальные акты судебного правотворчества……………………………………………………..93

2.4 Пределы конкретизации гражданского законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда………………………………………..…… 97

3 Нормативные постановления Верховного Суда: юридическая техника и правоприменительная практика

3.1 Общие правила юридической техники правотворчества ……………108

3.2 Формы отражения в нормативных постановлениях запретов, предписаний и дозволений………………………………………………………..………….120

3.3 Роль правовых дефиниций в нормативных постановлениях Верховного Суда…………………………………………………………………..………….127

3.4 Логика нормативных постановлений …...……………………….........133

3.5 Актуальные проблемы применения нормативных постановлений судебными органами…………………………………………………………...140

3.6 Применение нормативных постановлений в деятельности оперативно-следственных и контрольно-надзорных органов…………………………152

Заключение…………………………………………………………………162

Список использованных источников…………………………………...168

Материалы международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан» (извлечения) ...................................……………...177

Введение

Дальнейшая демократизация казахстанского общества, проведение административной и правовой реформы должно повысить доверие населения, прежде всего, к судебной системе, поскольку народ вправе ожидать от судейского корпуса такой работы, чтобы люди шли туда за справедливостью1.

Одной из задач по совершенствованию деятельности судебной власти является необходимость повышения качества нормативных постановлений Верховного Суда Республики через выявление ее правовой природы, пределов конкретизации закона, направленной на обеспечение единства судебной практики.

Конституция Республики Казахстан утверждает в качестве действующего права наряду с Конституцией, соответствующих ей законов, ратифицированных международных договоров нормативные постановления Конституционного совета и Верховного Суда. Несмотря на сложившуюся в юридической науке доктрину, рассматривающую право как совокупность правил поведения для регулирования общественных отношений, устанавливаемых и санкционированных государством, правовая природа нормативных постановлений воспринимается сегодня неоднозначно как представителями науки, так практическими работниками.

На это есть причины, поскольку еще в советское время не раз поднимался вопрос о юридической природе разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. Такие ученые, как М.Д. Шаргородский, П. Орловский, С. Исаев признавали за указаниями Пленума Верховного Суда роль источника права.

Другая группа ученых в лице С.И. Тишкевича, А.С. Шляпочникова, Н.Н. Вопленко видела в руководящих разъяснениях Верховного Суда СССР лишь акты праворазъяснительного характера, не содержащих в своей структуре новых норм права. Так, А.С. Шляпочников подчеркивал, что в интересах стабильности советского закона разъяснения Пленума Верховного Суда не должны превращаться в нормотворчество2. Такую же позицию мы видим у Черданцева А.Ф., который писал, что разъяснения Пленума Верховного Суда «…не являются источником права, не должны содержать нормативной новизны, не направлены на установление, изменение или отмену норм права. Ели такое положение фактически имеет место, то это противоречит их правовой природе»3.

Вместе с тем эта группа исследователей все же признавала, что в интерпретационных актах содержатся конкретизирующие положения, полученные в результате логического вывода из более общих и абстрактных интерпретируемых норм, сформулированных самим законодателем. Правоположения такого рода содержат указание на права и обязанности субъектов отношений, регулируемых интерпретируемой нормой, однако в таких интерпретационных нормах субъекты, ситуации, права и обязанности более конкретизированы и детализированы по сравнению с общей и абстрактной нормой.

В постсоветское время эта дискуссия продолжилась в России, но кроме тех указанных выше позиций, научные споры охватили и другой круг проблем. Так, после принятия Конституции РФ начали высказываться многочисленные суждения о необязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, предложения рассматривать их лишь в качестве рекомендаций4. Некоторые исследователи даже считали необходимым разграничивать понятия «разъяснение» и «толкование», отмечая, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ должны касаться только правоприменительной деятельности, а не раскрытия сущности самого закона, поскольку право толкования ему не предоставлено5.

Как видим, по аналогичному судебному акту и в советское время, и в современный период высказываются подчас противоположные мнения. Указанная проблема не получила своего научного разрешения и в сегодняшних условиях. Каждый подход имеет как сильные, так и уязвимые стороны. «Говорят, - писал Гете, - что между противоположными мнениями лежит истина. Никоим образом! Между ними лежит проблема».

Эта проблема усугубляется в Казахстане тем фактом, что разъяснения Верховного Суда по вопросам судебной практики объявлены в Конституции действующим правом без соответствующего доктринального обоснования и последующего законодательного обеспечения, поскольку другая статья (ст.81) Конституции устанавливает, что Верховный суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Это положение Конституции конкретизируется в ст. 17 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей», где закрепляется, что Верховный Суд Республики Казахстан дает разъяснения по вопросам судебной практики. Положения ст.81 Конституции Республики Казахстан и ст. 17 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей», таким образом, вообще не усматривают право Верховного Суда давать официальное нормативное толкование законов, не говоря о возможности создавать право, которая предусмотрена в статье 4 Конституции Республики Казахстан. Здесь, на наш взгляд, присутствует неясность законодательных норм, если к тому же учесть, что ст. 3 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» прямо называет нормативными правовыми актами нормативные постановления Конституционного Совета, Верховного Суда и Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан.

Такое положение породило определенные трудности в процессе обсуждения и принятия нормативных постановлений Верховного Суда.

Противники правоустанавливающих функций судебной власти своим долгом считают каждый раз предупреждать о том, что у суда нет полномочий конкретизировать волю законодателя, вносить новизну в разъясняемые нормы закона. А введение родственных терминов, даже если они вытекают из смысла закона, требуются для эффективного правового регулирования, но упущены по той или иной причине законодателем, рассматривается как покушение на прерогативы законодательной власти. Кстати, такой подход поддерживается и некоторыми зарубежными исследователями, которые подчеркивают, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься толкованием законов и других нормативных актов в процессе их основной профессиональной деятельности, т.е. при принятии судебных актов по конкретным делам, а не путем издания общих разъяснений и рекомендаций, стремление к которым мы вновь обнаруживаем в некоторых странах, например в Казахстане6.

Но есть и много сторонников позиции, признающих наличие у Верховного Суда правотворческой функции. Так, комментируя положение Конституции Республики Казахстан, которое устанавливает, что действующим правом в Республике Казахстан являются нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан, А.К. Котов отмечал, что нормативные постановления содержат не только праворазъясняющие, но и правообразующие, а также правопреобразующие положения7. Широко известный в Казахстане и за рубежом ученый М.К. Сулейменов считает, что любое разъяснение Верховного Суда – это нормативный правовой акт, устанавливающий новую норму права как общеобязательное правило поведения8. Не менее интересна позиция С.Ф. Ударцева, подчеркивающего, что нормативные акты Верховного Суда – акты высшего органа судебной власти. Никакой другой государственный орган не вправе их принимать. По своей фактической юридической силе по вопросам компетенции Верховного Суда содержащиеся в них нормы могут быть поставлены, например, на один уровень с коллизионными и интерпретационными нормами. В некоторых случаях, принятые Верховным Судом нормы, основанные на Конституции, имеют для судов приоритетное значение по сравнению с нормами действующего законодательства, в том числе законов, содержащих противоречия положениям Конституции9.

Учитывая разные подходы к пониманию правовой природы постановлений высших судов стран СНГ, в частности Верховного Суда Республики Казахстан, авторы настоящей монографии попытались дать свое видение указанной проблемы. При этом они исходили как из норм законодательства, так и существующей юридической практики, современных научных подходов.

Двусмысленность законодательства, определяющего компетенцию Верховного Суда Республики Казахстан в части создания нормативных предписаний или же разъяснения законодательства по вопросам судебной практики, можно преодолеть через дискреционные полномочия при наличии серьезных аргументаций в пользу правотворческих полномочий суда. Международные нормы в сфере правосудия относят дискреционные полномочия к числу средств независимости судебных органов. Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов, принятые Резолюцией ООН в 1985г., устанавливают, что судебные органы обладают компетенцией в отношении всех вопросов судебного характера и имеют исключительное право решать, входит ли переданное им дело в их установленную законом компетенцию. Дискреционные полномочия касаются как вопросов компетенции в рамках норм, принятых законодателем (определять размер компенсации морального вреда, применять или нет отдельные виды наказания), так и полномочий по вопросам, не урегулированным законодателем. Это весьма значимые возможности по определению собственных полномочий независимо от предписаний законодателя, они выявляют глубинный смысл конституционного принципа самостоятельности суда, и вытекающие отсюда полномочия.

Юридическая практика свидетельствует о том, что в нормативных постановлениях при желании можно обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию, хотя довольно часто в них конкретизируется лишь та или иная часть структуры правовой нормы, но явно содержатся дозволения, запреты и предписания.

Современные научные подходы к данной проблемы противоречивы, об этом мы уже сказали, однако стоит задуматься, почему наряду с законодателем мы охотно предоставили место в ряду творцов права органам исполнительной власти, но категорически отказываем в этом третьей власти – судебной. Понятно, что в период тоталитарного режима независимый суд был менее приемлем и удобен в качестве органа власти. Теория декларировала равноправие властей, а советская практика исходила из приоритетного положения законодательства и управления, но подчиненной, второстепенной роли суда10.

Однако в сегодняшних условиях сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в установленных пределах. В процессе такого взаимодействия, а также в пределах собственных полномочий возможно участие судебной власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства. Исключение составляют режимы тоталитаризма и авторитаризма, где наблюдается серьезный отход от признания творческой и активной роли суда в правообразующем толковании закона и чаще всего принимаются специальные указания о запрете судебной интерпретационной деятельности и жесткого подчинения суда букве закона. Следовательно, проявляется прямая зависимость между самостоятельностью суда в системе государственной власти и его правотворческой компетенцией, которая развивается через применение права по аналогии, создание правоположений прецедентного характера, издание Верховным судом нормативных постановлений, дающих разъяснение законодательства по вопросам судебной практики.

Вместе с тем авторы данной работы, учитывая противоречивость общественных процессов, относительную новизну и сложность исследуемой проблемы, в ряде случае намеренно приглашают вдумчивого читателя к совместным рассуждениям и высказывают свои небесспорные взгляды.

1 НОРМАТИВНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

1.1 Проблемы понятия «источник права» в юридической науке

Понятие «источник» права на протяжении уже длительного времени является предметом дискуссии многих ученых, которые высказывают различные мнения по поводу содержания этого классического юридического понятия. Еще А.Ф. Шебанов в середине 60-х гг. прошлого столетия отмечал, что возникновение понятия «источники права» относится ко временам более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливий в своей Римской истории назвал законы XΙΙ таблиц источником всего публичного и частного права», в том смысле, что эти законы представляли собой ту основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Но как научная проблема вопрос об источниках права возникает лишь в XΙX в. в результате столкновения правовых идей, отражающих интересы новых и старых социальных групп в лице представителей исторической школы права, естественноправового направления в юриспруденции, позитивизма и школы свободного права11. Так, представители нормативизма видели источник права в некоей абстрактной «основной» норме, все другие правовые нормы выводятся из нее «статическим или динамическим способом»: каждая норма является источником обязательности для низшей нормы. Конституция является источником законов, а законы, в свою очередь, являются источником судебных решений.

Школа свободного права объявляла право «первоначальной силой, которая не исходит от государства. Государство не является творцом права, как и государство не является исключительно продуктом права. Живая сила права проистекает из рожденной вместе с человеком правовой идеи. Правовая идея является самостоятельной действующей силой и в этом смысле она рассматривается в качестве источника всех правовых норм. Она является идеей истинного и прекрасного, сравнимой только с самой собой и носящей в себе самой вою ценность12. Обращение к правовому чувству как источнику права, согласно свободному праву, есть необходимое условие в правоприменительной практике, поскольку судья, разрешая противоречие между правовой идеей и законом на основе надпозитивных ценностей, дает собственную оценку правовым нормам.

Неопределенность понятия и термина «источник права» в западной юриспруденции возникает потому, что этим термином принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права. Юридические правила отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями. Это и самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические – те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права. Это в равной мере и факты социальной действительности, и требования ситуации, складывающейся во времени, в пространстве, в области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание. Одним словом, это, прежде всего, созидательные силы права, составляющие его содержательные (сущностные) источники, и называются они так потому, что обеспечивают нормы материальной основой13.

Советская юридическая наука, критикуя западные теории об источниках права за множественность, запутанность и несостоятельность, вместе с тем сама не избавилась от множественности понимания и применения понятий «источник права». Так, С.Ф. Кечекьян термином источник права, по сути, обозначает ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни. А исходя из марксистского учения о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, источником права в широком смысле он считает материальные условия жизни людей14.

В отличие от С.Ф. Кечекьяна под источниками права в широком смысле Александров Н.Г понимал вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридическими иных социальных норм. В связи с таким подходом правильно отмечал А.ф. Шебанов, что правотворческая деятельность государства сама по себе не может считаться силой, создающей право; это лишь форма реализации этой силы15.

Смешение содержания и формы мы видим у М.П. Каревой и А. М. Айзенберг, когда они под источником права в материальном смысле рассматривают государственную волю господствующего класса16, поскольку, согласно советской теории права, государственная воля правящего класса – это и есть право. И она не может быть источником самой себя.

Силой, создающей право, т.е. источником права в широком смысле, некоторые исследователи, в том числе М.С. Строгович, С.А.Голунский, А.Ф. Шебанов, считали государство, государственную власть. Этот подход они обосновывали тем, что экономический строй, материальные условия жизни общества как первоисточник всех идеологических частей надстройки вызывают к жизни правовые установления не непосредственно, а через посредство государства. Именно государство, подчеркивали они, опосредуя через сознание и волю господствующего класса материальные условия жизни общества, выражает его экономические и политические интересы в праве, обеспечивает охрану от нарушений правовых установлений17. Однако, на наш взгляд, нельзя категорически рассматривать право как продукт исключительно государства, так как процессы возникновения государства и права шли параллельно, взаимодействуя друг с другом. Не только государство стимулирует появление права, но и само право может формально закреплять факт появления и развития государства. Так, например, мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических условий перерастали в нормы права и морали производящих обществ как путем расщепления на эти нормы, так и путем появления новых, позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла. Это означает, что все-таки материальные условия жизни общества по большому счету являются источником права в широком смысле слова. Этой позиции придерживался С.Л. Зивс, отмечая, что «содержание норм права определяется… в конечном счете материальными условиями жизни общества и в этом плане они и являются «источником права» в материальном смысле18.

В юридической литературе подчеркивалось, что термин источник права употребляется в научной литературе еще и в смысле «источника познания» права». Это понятие охватывает все то, что содержит в себе данные, позволяющие познать характер и содержание права различных государств в разные периоды их истории. Сюда относятся тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления юристов в судебных делах, летописи и исторические хроники, археологические памятники и т.д. Такое понимание источников права представляется закономерным и вполне оправданным, также соответствующим общепринятому пониманию слова «источник», ибо познание права того или иного общества, выводы и заключения о характере правовых явлений того или иного государства наука черпает из текста законов соответствующей эпохи и других вышеуказанных материалов.

В узком (юридическом) смысле в советской юридической науке под источниками права понималось внешнее выражение норм права, хотя и здесь среди ученых мы не обнаруживаем единства. Одни авторы представляют источники права в качестве способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила, другие определяют этим понятием формы существования юридических норм, третьи относят к источникам права особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права. В целом понимание источника права в специально-юридическом значении сводится к тому, что он рассматривается как объективированное закрепление и проявление содержание права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В этом, распространенном значении некоторые ученые предлагали именовать источники права другим словом «формы права», или «источники (формы) права».

Дискуссии по проблемам определения понятия «источник права» возобновились в российской юридической науке в постсоветское время. Известный ученый С.С. Алексеев, считая, что термин «форма права» является неопределенным и многозначным, подчеркивал, что «необходимо обратить внимание на обоснованность использования специального термина «источник права» при характеристике форм установления и выражения правовых норм. Этот факт он объясняет следующим образом: «Соответствующие объективированные формы являются носителями юридических норм; причем эта их функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком случае, в принципе, в основе) между формой установления и выражения юридических норм. Да и с фактической стороны юридические нормативные акты, санкционированные обычаи и другие есть не что иное, как именно источники: тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы»19. На основе такого подхода А.В. Мицкевич выводит следующее определение: «Источник права в формальном (юридическом) смысле – это официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве»20.

Анализируя данное определение, Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов приходят к выводу, что в нем невольно сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Внимание здесь обращается лишь на конечный результат – своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (закон, судебный прецедент, и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право21. В связи с этим вышеназванные авторы предлагают отойти от традиционного деления всех источников на материальные и юридические и перейти к классификации, разделяющей источники на две больше группы: к первой относятся социальные источники права, ко второй – легальные источники права. Критерием деления всех источников в данном случае будет выступать их отношение к силе их создавшей, т.е. предопределенность факторами или субъектами, вызвавшими их к жизни посредством человеческой деятельности. Так, социальные источники права, согласно мнению Вопленко Н.Н., влияют на содержание правовых норм объективно, как объективным является действие законов общественного развития. В свою очередь легальные источники выглядят как «законные», т.е. они в своем появлении и существовании формулируются юридически уполномоченными субъектами, призванными возводить государственную волю в закон. Здесь авторы концепции рассматривают в качестве источников права субъекты правотворчества, в результате деятельности которых создаются юридические источники права: нормативно-правовые акты, юридическая практика, правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, традиционные правовые доктрины22. На наш взгляд, несмотря на своеобразие классификации, предложенных вышеназванными авторами, четкого понимания предложенного ими вида, социальных источников, не просматривается в работе. Все же верной, думается, является позиция, согласно которой в широком смысле под источниками права следует рассматривать материальные условия жизни общества, которые и выступают той «силой», создающей право, вызывающей его к жизни. А второй вид источников, так называемый легальный, по сути, через результат правотворчества, предполагает появление его подвида – юридических источников, представляющих собой внешнее выражение норм права. Такой подход к классификации источников права может, по нашему мнению, лишь затруднить восприятие этого классического понятия. Поэтому традиционно в юридической литературе под источниками права понимается совокупность формы, т.е. каким образом организовано и выражено вовне нормативное содержание, и факторов, воздействующих на процесс правообразования. А в более узком значении применяется термин источники (формы) права, который указывает на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Следовательно, формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники в юридическом, формальном смысле. В связи с таким, узким, пониманием понятия «источник права» С.Л. Зивс писал: «Источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы»23.

Такой подход в целом воспринят юридической наукой и практикой, не вызывает каких-либо затруднений в применении данного термина, хотя есть и исключения. Так, закон, безусловно, является источником права, и само слово закон предполагает нормативный характер данного документа согласно определению, который дан нами выше понятию «источник права». Однако, как справедливо отмечали Д.Н.Бахрах, А.Л.Бурков, «никто не будет отрицать нормативность, общеобязательность, а, следовательно, и силу источника права за Федеральным законом «О ведении в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях», несмотря на то, что ст.ст.1 и 2 этого закона не устанавливают как таковых норм права (правил поведения), а лишь вводят в действие закон и признают утратившими силу нормативные акты. Более того, это официальная политика государства – отнесение к нормативным актам и те акты, которые не содержат в себе норм права.

Рассмотрев проблемы понятия источников права, необходимо вкратце остановится на отдельных видах источников (форм) права.

Как известно, первым источником права, т.е. формой, с помощью которой государственная воля стала правовой нормой, был правовой обычай. Истоки норм обычного права можно увидеть в эффективных формах организации жизнедеятельности людей в самую примитивную эпоху развития человеческого общества. Обычаи выражают не только интересы всего коллектива, но уже отражают и личные права, и обязанности человека, приближаясь к прообразу будущего частного права, права собственности24. Правовой обычай становится такой совокупностью правил поведения, которые признаются государством в качестве общеобязательных в силу допустимости их фактического применения.

Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном правовом акте, либо государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. В Республике Казахстан данное положение отражено, например, в статье З Гражданского кодекса, которая устанавливает, что гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Естественно, что по мере развития цивилизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая постепенно сужалась, и он постепенно вытесняется как регулятор поведения или интегрируется в национальные системы права. В данном случае нормы правового обычая, включенные в нормативный акт и положенные в основу судебного прецедента, становятся частью законодательства или прецедентного права и перестают быть юридическим источником права.

Следующий источник права — юридический прецедент — формируется как совокупность норм, возникающих при разрешении юридических споров. В юридической литературе отмечалось, что практика обращения должностных лиц, в том числе и судей, при разрешении конкретных дел к предыдущим решениям по аналогичным делам представлялась весьма распространенной с древнейших времен. Более того, если внимательно изучить историю возникновения социальных норм в человеческом обществе, то можно заметить, что в большинстве случаев эти социальные нормы, в частности нормы позитивного права, возникали на основе судебных прецедентов. Правовое решение, вынесенное на правосудных началах, многократно повторенное в отношении однотипных ситуаций, становится судебным прецедентом, т.е. образцом, эталоном для подобных случаев, словом — нормой. В результате поиска справедливого решения спора, возникающего между сторонами, каждая из которых притязания противника считает чрезмерными, выносится решение, которое благодаря своим свойствам авторитетности и справедливости становится общим правилом25. В процессе такой деятельности факты оцениваются с точки зрения образца (должного) и происходит квалификация какого-либо фактического явления в качестве оценочного примера. Тем самым разрешение дел в своем дальнейшем развитии представляет судебный путь к формированию правовых норм: из повторений рассматриваемых ситуаций, сходств и аналогий складываются нормы-прецеденты.

Когда мы говорим о судебной практике как источнике права, мы, по сути, имеем в виду совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и, прежде всего, от Верховного Суда26. Фактическая тождественность понятий судебная практика и судебный прецедент в смысле источников права находит свое выражение и в определении, где судебная практика связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения27. А они представляют собой результат осмысления и приложения общих норм к своеобразным фактическим обстоятельствам, обладают определенной степенью нормативности, т.е. такие положения, которые превращают некоторые судебные решения в типовые правила (источники права). В связи с созданием правоположений Лазарев В.В28. отмечал, что в ряде случаев распространение предписаний нормативных актов на конкретные общественные отношения требует от суда дополнительных усилий, а именно – наиболее полного выражения заключенной в этих актах государственной воли, ее развития, а в строго ограниченных пределах даже ее формулирования, исходя из общих начал и смысла законодательства. Такого рода деятельность правоприменителя - судьи получает относительно самостоятельное значение по отношению к самому правоприменительному акту. Она закрепляется в особых правовых положениях, выработанных судом, и которыми руководствуются нижестоящие суды и другие субъекты в той мере, в какой они причастны к рассмотрению дел, могущих быть впоследствии объектом судебного разбирательства.

Хотя следует отметить, что некоторые ученые полностью отвергают понятие судебной практики в качестве источника права, признавая одновременно за судебными решениями характеристик, свойственных источникам права. Так, известный казахстанский ученый Сулейменов М.К., соавтор настоящего издания, отмечает: «Что касается судебной практики, я глубоко убежден, что ее нельзя признавать источником права. Источником права может быть не расплывчатое и аморфное понятие, такое как судебная практика, а совершенно четкий и конкретный факт – решение суда по конкретному делу. Только конкретное решение может породить новую норму права, и только его реально возможно исполнить»29.

К источникам права относят и договоры, если они содержат общие правила, поскольку в этом случае они не только определяют права и обязанности сторон, но и устанавливают нормы права, которым обязуются на будущее подчиняться их участники. Нормоустанавливающий признак таких договоров выражается в том, что они заключают в себе правила общего характера, рассчитаны не на какой-то конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев, обстоятельств и тем самым на определенную категорию общественных отношений (правила заключения договора).

К такому типу договоров, имеющих нормоустанавливающий характер, нужно отнести типовые договоры, представляющие собой своеобразное участие государства в регулировании экономикой, устанавливающие обязательные основные условия тех или иных соглашений; коллективные договоры, регулирующие трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками.

Среди договоров нормативного содержания важное место занимают международные договоры. В целом нормативный договор становится в гражданском обществе одной из важных юридических форм, определяющих права и обязанности субъектов правоотношений. Договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества 30.

Следующим источником права может выступать научная доктрина. Это хорошо видно на примере ответов знатоков права в Древнем Риме и выработанного школой немецких пандектистов «Современного римского права», которое появилось в результате обработки, систематизации, упорядочивания и интерпретации древнеримского частного права и которое воспринималось в немецких землях действующим национальным правом страны вплоть до принятия в конце 19 века Германского гражданского уложения. Кроме того, мы можем этот факт увидеть в нормах Швейцарского гражданского уложения, статья 1 которого гласит: «Закон применяется ко всем правовым вопросам, относительно которых он, по букве и толкованию, содержит постановление. Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового – по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям науки и практики».

И даже в современных условиях, когда в большинстве стран действую­щим правом являются лишь установленные государством нормы права, исключающие формально роль научной доктрины в качестве действующего права, она, «влияя на законодательство, является косвенным источником права, а учитывая огромную роль научной доктрины в применении и толковании права, невозможно отрицать за ней в этой сфере качество источника права, если не искажать действительность»31. Хотя прямую, неопосредствованную роль доктрины при решении конкретных дел государственными органами мы видим в Австрии, где возможна прямая ссылка на доктринальные выводы в судебном процессе, в частности, на научные взгляды Г. Кельзена32.

Если продолжить классификацию, то следует выделить нормативные правовые акты как основной источник в странах континентальной правовой системы. Учитывая, что нормативные правовые акты являются основным источником права в казахстанской правовой системе, этот вид источника рассмотрим отдельно в следующем подразделе.

Таким образом, на сегодняшний день указанные выше источники права являются основными в современных правовых системах, некоторые из них признаны и в нашей Республике, и поэтому этот краткий анализ был дан для того, чтобы выявить их общие признаки, которые в целом характерны и для нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Об этом в следующих разделах.

1.2 Нормативные правовые акты как основной источник в Республике Казахстан

С повышением роли государства в регулировании общественных отношений начало возрастать и значение правотворческой компетенции государственных органов и должностных лиц. Уже в древности на смену санкционированию обычаев (законы Хаммурапи, Ману, 12 таблиц) и судебных прецедентов (преторское право) приходит государственно-властная деятельность по созданию, изменению и отмене правовых норм путем издания официальных письменных документов. Эти документы представляли собой «типичные нормативные предписания, обладающие определенной юридической силой и устанавливающие единый, государственно-властный порядок регулирования социально значимых отношений, ограниченный во времени, в пространстве и по кругу лиц»33.

Особенность нормативно-правовых актов как источника права, в отличие от юридического прецедента, заключатся в том, что они обычно направлены на регулирование наиболее типичных, массовых отношений. Вследствие этого они принимают формы абстрактности и стереотипности, которые не позволяют порой учитывать многообразия жизненных реалий и перед правоприменителями возникает проблема правового ориентира для разрешения спорной ситуации.

Занимаясь теорией закона в широком смысле слова, который тождественен понятию нормативно-правовой акт, Аристотель еще во времена античности указал на его абстрактный характер, который таил в себе как положительные, так и отрицательные моменты. С одной стороны, они способны централизованно регулировать общественные отношения, быстро реагировать на изменения потребностей общественного развития, нередко излагаются в четкой и доступной форме. С другой стороны, Аристотель подчеркивал, что конкретные отношения, регулируемые законом, не только многочисленны, но и обладают индивидуальными признаками, особенностями, хотя и содержат существенные черты, присущие всему виду отношений. Более того, Аристотель выразил даже мысль о возможности появления в жизни таких ситуаций, которые не существовали момент создания нормативно-правового акта, которые не имел ввиду законодатель, однако в силу его абстрактного характера охватил их регулированием. В этих случаях, «когда необходимо сказать в общем виде, но нельзя сделать это правильно, закон охватывает то, что имеет место по преимуществу, вполне сознавая возможную погрешность. Так что когда закон составлен для общего случая, а произошло нечто подсудное ему, но вне общего случая, тогда поступать правильно значит: там где у законодателя, составляющего закон без оговорок, пропуск или погрешность, исправить упущение, которое признал бы даже сам законодатель, окажись он тут…»34. Аристотель в данном случае предлагает решать проблему через деятельность судей, которая фактически граничит с правотворчеством. Праведный человек, по Аристотелю, даже имея законное право на своей стороне, не придерживается буквы закона во вред ближнему, а применяет его свободно, как поступил бы законодатель, знай он этот случай35.

Эта же мысль подчеркивается и в современных исследованиях, где приводятся недостатки нормативно-правовых актов как источника права. В связи с этим отмечается, что противоречие права и конкретной действительности систематически обостряются различными обстоятельствами объективного и субъективного порядка, когда нормативные установления отстают от потребностей сегодняшнего дня, когда законодатель в результате политического компромисса создает противоречивые нормы, использует оценочные понятия, не раскрывая их содержание (производственная необходимость, существенные убытки и т.д.), отдает на усмотрение правоприменителя порядок и характер разрешения некоторых жизненных ситуаций. Суд же не может отказать в правосудии из-за неполноты или неясности закона. Поэтому в качестве дополнительного источника права пользуется судебная практика, в процессе которой не только детализируются и конкретизируются законы, но и вырабатываются правоположения, обобщающие целесообразный, не противоречащий действующему законодательству повседневный опыт разрешения спорных жизненных ситуаций36.

Несмотря на то, что нормативно-правовое акты могут содержать в себе неточности, пробелы, неясности, затрудняющие процесс правового регулирования общественных отношений, на сегодняшний день они являются основным средством правой регламентации в странах континентальной системы. Более того, наравне с судебным прецедентом в странах англо-саксонской правовой системы реализуются и нормативно-правовые акты как результат непосредственной правотворческой деятельности государственных органов. Такая же ситуация складывается и в странах религиозно-традиционной правовой системы. Эти факты говорят о том, что нормативно- правовые акты занимают сегодня важное место в правовом регулировании, что объясняется, во-первых, общим характером содержащихся в нем предписаний, рассчитанных на многократное применение, во-вторых, возможностью охвата широких сфер общественной жизни, в-третьих, относительной быстротой процедуры их принятия, изменения или отмены. Вместе с тем такие положительные стороны нормативно-правовых актов могут быть реализованы только при условии высокой юридической техники законодательства и его систематизации, включая кодификацию. Такая работа в странах континентальной системы начала формироваться в 19- начале 20 вв., когда по мере накопления законодательных актов возникла и необходимость их систематизации, а точнее кодификации. Кодификация позволила во Франции, Германии, Швейцарии и др. странах упорядочить действующее законодательство, избавиться от изживших себя, но укоренившихся повсюду нормативно-правовых актов и иных архаизмов. Систематизация и кодификация, выстроившие иерархическую структурированность права, символизировали собой окончательное завершение процесса формирования системы романо-германского права как целостного явления. Такому завершению способствовала и научная доктрина Г.Кельзена, который в наиболее полном виде развил идеи нормативного позитивизма. Согласно его теории Конституции и конституционные законы находятся на вершине пирамиды нормативных правовых актов и абсолютно доминируют в системе источников континентального права. Их высшая юридическая сила и влияние на содержание и процесс развития системы континентального права непререкаемы. Затем в иерархии нормативных правовых актов идут кодексы наряду с обычными, текущими законами, регулирующими практически все наиболее важные сферы общественной жизни. Далее идут многочисленные подзаконные акты. Эти меры привели к большей эффективности в реализации нормативных правовых актов, установлению их взаимной согласованности, взаимосвязанности и соподчиненности, которые образуют в целом системность нормативных правовых актов.

Важно подчеркнуть, что иерархия нормативных правовых актов, равно как и их системность, объективно необходимы для любой правовой системы - для ее сохранения и эффективного функционирования. Без этого нет и не, может, быть никакой правовой системы, а вместе с тем - никакой упорядоченности общественных отношений, объективно необходимой для нормального развития любого общества и государства.

Учитывая, что Республика Казахстан относится к странам континентальной правовой системы и основным источником здесь признается нормативно-правовой акт, казахстанская научная и официальная доктрина установила относительно четкую иерархию нормативных правовых актов, разделив их на законы и подзаконные акты. В статье 1 Закона Республики «О нормативных правовых актах» закон определяется как нормативный правовой акт, который регулирует общественные отношения, устанавливает основополагающие принципы и нормы, предусмотренные пунктом З статьи 61 Конституции Республики, принимаемые Парламентом Республики Казахстан, а в случаях, предусмотренных подпунктом 4) статьи 53 Конституции — Президентом Республики Казахстан.

Подзаконные нормативные правовые акты определяются в статье 1 Закона «О нормативных правовых актах» как иные нормативные правовые акты, не являющиеся законодательными. Совокупность нормативных правовых актов Республики Казахстан образует целостную систему, обладающую рядом специфических свойств, среди которых важнейшим является иерархическая структура. Оценивая это свойство системы, С.Л. Зивс отмечал, что иерархичность источников действительно представляет собой одно из существенных качеств формы права, одно из важнейших выражений внутрисистемных связей нормативных правовых актов. Установление строгих правил соотношения нормативных правовых актов и соблюдение этих правил имеют принципиальное значение для режима законности, являются, по существу, симптоматичным показателем, критерием господства законности37. Это соотношение установлено законом «О нормативных правовых актах» в положении о том, что «каждый из нормативных правовых актов нижестоящего уровня не может противоречить нормативным правовым актам вышестоящих уровней». Иерархия нормативных правовых актов согласно национальному законодательству выглядит следующим образом. Высшей юридической силой обладает Конституция Республики Казахстан. Это означает, что нормы Конституции являются первичными и имеют учредительный характер, являются важнейшим источником всех отраслей национального права, составляя основу правового регулирования всего комплекса общественных отношений. В Конституции Республики Казахстан предусмотрены гарантии обеспечения ее высшей юридической силы, и все законодательство, принимаемое в Республике, должно соответствовать ее положениям.

Конституция Республики Казахстан – не является декларативным документом, а представляет собой нормативный правовой акт прямого действия. Это означает, что Конституция может напрямую регулировать все основные отношения, возникающие в процессе жизнедеятельности общества и государства. К сожалению, не все правоприменители используют это свойство Конституции. Суды не применяют напрямую нормы Конституции, поскольку они должны обосновать, что нормы законов противоречат Конституции, и даже при этом они не вправе применить ее нормы, а должны обратиться в Конституционный Совет с данным вопросом. Поэтому необходимо, на наш взгляд, учесть зарубежный опыт и дать возможность судам самим определять целесообразность прямого применения норм Конституции, а обращаться в орган конституционного контроля только в случае возникновения сомнений, что тот или иной акт или норма не соответствует Основному Закону.

После Конституции согласно иерархии нормативных правовых актов следуют законы, вносящие изменения и дополнения в Конституцию Республики Казахстан. В законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» данные законы определяются как нормативные правовые акты, принимаемые в порядке, установленном пунктом 4 статьи 62 Конституции Республики Казахстан. Поправки в действующую Конституцию могут быть внесены республиканским референдумом, проводимым по решению Президента Республики, принятому по собственной инициативе, либо по предложению Парламента или Правительства. Президент Республики по предложению Парламента или Правительства о назначении референдума может принять одно из следующих решений: 1) о назначении референдума; 2) о необходимости внесения изменений и дополнений в предлагаемые поправки в Конституцию вынесением на референдум (или передать проект поправок без проведения референдума на рассмотрение Парламента); 3) об отклонении инициативы о назначении референдума.

Иерархия нормативных правовых выделяет следующими по значимости конституционные законы и указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу конституционного закона. Исследуя юридическую природу конституционных законов, казахстанские ученые подчеркивали, что в правовой науке до сих пор нет единства мнения о понятии конституционного закона. В узком смысле этого слова конституционными законами всегда признавались Конституции, законы о внесении изменений и дополнений в Конституцию и акты о введении Конституции в действие.

В последние годы государственно-правовая мысль пошла по пути расширения понятия «конституционный закон». Как следует из текста Конституции Республики Казахстан, законодатель воспринял широкую трактовку термина «конституционный закон». Сюда включаются органические законы, названные в тексте Конституции. Это конституционные законы о государственных символах, об организации и деятельности Парламента, правовом положении его депутатов, о компетенции, порядке организации и деятельности Правительства, об организации и деятельности Конституционного Совета 38.

Конституционные законы обладают общим для них признаками, которые включают такие отличительные моменты, как: 1) они состоят из важнейших конституционно-правовых норм и решают наиболее важные конституционные вопросы, регулируют комплексные общественные отношения; б) они стоят выше обычных законов, но ниже Конституции и частью ее не являются39. Конституционные законы, имея с Конституцией Республики Казахстан единый предмет регулирования, дополняют и конкретизируют ее основные положения, в связи с этим занимают более высокое положение по отношению к текущим законам40.

Особо следует сказать об Указах Президента Республики Казахстан, имеющих силу конституционного закона, о которых в юридической литературе отмечалось, что «...следовало бы объяснить, почему в Законе «всплывает» такой вид акта, как указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, не названный ни в одном нормативном правовом акте, начиная с Конституции, но действующий на практике. Иными словами, можно предположить, что специальный закон Республики Казахстан о нормативных правовых актах (кстати, не имеющий силы конституционного закона), выделяя указ, имеющий силу конституционного закона, наделяет Президента Республики Казахстан дополнительным полномочием издавать этот акт»41. Однако, по нашему мнению, это положение не соответствует действительности, поскольку Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, был назван до принятия закона «О нормативных правовых актах» в постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 г. об официальном толковании отдельных положений Конституции (в частности, о том, какие нормативные акты относятся к иным нормативным актам, указанным в пункте 1 ст. 4 Конституции). В постановлении Конституционного Совета от 6 марта 1997 года дана конкретизация соответствующей дефиниции: к иным нормативным правовым актам, относятся следующие акты, содержащие нормы права: акты, принятые на республиканском референдуме, изданные Президентом Республики в 1995, 1996 гг., указы, имеющие силу законов, в том числе конституционные, а также указы, имеющие силу законов, принятые в соответствии с пунктом 2 ст. 61 Конституции Республики Казахстан, указы Президента, постановления Парламента, его палат и Правительства Республики, акты министерств и государственных комитетов, центральных исполнительных органов, не входящих в состав Правительства Республики, а также ведомств, осуществляющих межотраслевую координацию, иные исполнительные распорядительные функции, решения местных представительных и исполнительных органов, решения органов местного самоуправления, а также акты, издание которых предусматривается законодательством42. Этот факт говорит о том, что Указы Президента, имеющие силу конституционного закона, отражены в законодательстве, поскольку нормативные постановления Конституционного совета входят в систему действующего права Республики Казахстан и даже являются, по мнению некоторых исследователей, актами высшей юридической силы, уровень которых соответствует уровню Конституции43.

Неоднозначное положение занимают в иерархии нормативных правовых актов кодексы. Дело в том, что первоначально в законе Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» пункт З статьи 4 относил кодекс к одному уровню с законом в иерархии нормативных правовых актов. Однако вскоре обнаружились противоречия в применении гражданского законодательства после принятия закона «О нормативных правовых актах», которые отмечались в работе М.К. Сулейменова и Ю.Г. Басина44. Поэтому Законом Республики Казахстан от 17 октября 2001 года «О внесении изменений и дополнений в закон Республики Казахстан «0 нормативных правовых актах» была предпринята попытка разрешить проблему, выявленную казахстанскими учеными. Так, названным законом пункт 2 статьи 4 закона «О нормативных правовых актах» был дополнен подпунктом 2-1 следующего содержания: ((2-1) кодексы Республики Казахстан. Соответственно, в подпункте 3 слова «кодексы Республики Казахстан, законы, заменены словами «законы Республики Казахстан». С этого момента кодексы получили законодательно оформленное преимущество перед законами.

Но такое изменение вызвало и проблемы другого порядка. Так, не было доктринального обоснования преимущества кодекса перед законом, так как какой-либо четкой границы между кодексом и законом провести нельзя. Затрагивая эту проблему, С. Климкин отмечал, что процесс подбора соответствующего названия для законодательного акта («кодекс» или просто «закон») в основном субъективный. Например, ранее отношения в жилищной сфере регулировались жилищным кодексом, сейчас — законом о жилищных отношениях, ранее существовал воздушный кодекс, сейчас действует указ Президента, имеющий силу закона, «Об использовании воздушного пространства деятельности авиации Республики Казахстан». Прежде трудовые отношения регулировались КЗоТ, ныне — законом «О труде». И наоборот, налоговые правоотношения ранее определялись многочисленными законами и указами, указом Президента «О налогах и других обязательных платежах в бюджет», а позднее был принят кодекс Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (Налоговый кодекс)45. Четкого разграничения закона и кодекса нет и в других странах СНГ. Так, и в настоящее время в Российской Федерации широко употребляется для наименования нормативных правовых актов термин «кодекс». При этом «кодекс» в качестве нормативного правового акта трактуется как традиционная для российского законодательства «разновидность закона». Поэтому эту проблему некоторые казахстанские исследователи предлагают решить посредством специальной процедуры принятия кодексов, отличной от процедуры принятия обычных законов46.

С. Климкин в своих работах затрагивал и другую проблему, связанную с внесенными изменениями в иерархию нормативных правовых актов, отмечая: «С точки зрения иерархии, Кодекс теперь стал выше обычного закона. Поэтому при противоречии между законом «О нормативных правовых актах» и, например, Гражданским кодексом Республики Казахстан должны применяться положения Кодекса. И здесь начинаются проблемы, ибо согласно пункту 2 статьи З Кодекса в так называемой иерархической лестнице он не претендует на приоритетное место по отношению к иным законам; он имеет лишь «власть авторитета» над законами в целом. Противоречие налицо. Выход один: если принципиально решено «поднять» кодекс над остальными законами, надо это делать последовательно, т.е. нельзя принимать один закон, не анализируя при этом, какие последствия в отношении иных законов это повлечет. Поэтому, если законодатель решил «поставить» Гражданский кодекс выше обычных законов, следовало бы одновременно исключить из Гражданского кодекса пункт 2 статьи 3, поскольку после внесения изменения в Закон «О нормативных правовых актах» эта норма кодексу просто не нужна, более того, она ему стала вредна»47.

После кодексов, согласно внесенным изменениям в законодательство, в иерархии стоят обычные законы и Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу закона. Обычные законы — это акты текущего законодательства, которые принимаются и действуют в строгом соответствии с конституционными актами, регламентируют определенные и ограниченные сферы общественной жизни.

Указы Президента Республики Казахстан, имеющие силу законов, – по мнению Окушевой Р.Т., – это некая промежуточная группа между законами и собственно подзаконными актами. Буквально толкуя выражение «имеющий силу закона», следует предположить, что такой указ по своей юридической силе приравнивается собственно закону. И по предмету регулирования, и по своей практической реализации указы являются фактически законами»48.

Далее, иерархия нормативных правовых актов выделяет большую группу источников права, именуемых подзаконными актами. Эта подгруппа нормативных правовых актов начинается с Указов Президента Республики Казахстан. Давая оценку роли данных актов, казахстанские ученые подчеркивали, что роль обычных указов главы государства в современных условиях возрастает, поскольку они являются регуляторами очень большого круга правоотношений 49. Подзаконные акты включают, кроме того, постановления Парламента Республики Казахстан, нормативные постановления Правительства Республики Казахстан, нормативные приказы министров, нормативные постановления государственных комитетов; нормативные приказы, постановления иных центральных государственных органов, нормативные решения маслихатов и акимов.

Вне указанной иерархии стоят нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан. В этой связи не раз высказывались казахстанские ученые, стремясь раскрыть смысл, который вложил законодатель в эти неоднозначные фразы. Так, Окушева Р.Т., рассматривая эту проблему, отмечала, что «не совсем ясно, что означает формулировка п.4.ст.4. Закона «О нормативных правовых актах»: «Вне указанной иерархии находятся нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, Верховного Суда Республики Казахстан и Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан». Означает ли выражение «вне указанной иерархии», что помимо указанной в статье иерархии нормативных правовых актов, существует иная иерархия нормативных правовых актов? Каковы основания того, что они поставлены вне указанной иерархии?»50.

Однако, на наш взгляд, юридическая сила указывает на место акта в иерархической системе нормативных правовых актов, его значение и подчиненность. И если классически место каждого подзаконного акта в этой иерархии зависит от органа его издавшего, полномочий и компетенции этого органа, то нормативные постановления Верховного Суда по юридической силе приравнивается к тем нормативным правовым актам, положения которых стали предметом интерпретации (толкования) в конкретном нормативном постановлении. Именно этим объясняется правило, закрепленное в п. 4 ст. 4 Закона «О нормативных правовых актах»: вне иерархии нормативных правовых актов находятся нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, Верховного Суда Республики Казахстан.

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Совета от 13 декабря 2001 года «из права давать официальное толкование норм Конституции следует юридическая сила решений Конституционного Совета, равная юридической силе тех норм, которые стали предметом его толкования». По аналогии с этим положением и компетенцией пленарного заседания Верховного Суда принимать нормативные постановления, можно утверждать, что юридическая сила нормативного постановления определяется юридической силой нормативного правового акта, нормы которой интерпретируются. Последние должны применяться в единстве с положениями соответствующего нормативного постановления в силу его общеобязательного характера.

Таким образом, нормативные правовое акты играют наиболее важную роль в регулировании общественных отношений в странах континентальной системы, это касается и сферы гражданско-правовых отношений.

Значение нормативно-правовых актов, регулирующих частноправовые отношения, возросло в Казахстане условиях, когда наше общество на пороге XX и XXI столетий встало на путь модернизации всех сфер жизни. Этот качественный рывок можно рассматривать как процесс перехода от отживших, архаичных форм хозяйствования, уравнительности, социального иждивенчества к современным мировым стандартам качества жизни. Этот переход невозможно было бы осуществить без законодательного обеспечения социально-экономических реформ, поскольку старая система правовых норм была направлена на тотальное государственное распределение материальных благ с подавлением личной материальной заинтересованности основных производителей при отсутствии института частной собственности. С позиции сегодняшнего дня можно даже говорить о том, что в советское время не было гражданского права в том понимании, в котором мы сегодня воспринимаем регулирование именно рыночных отношений, частнопредпринимательской деятельности. Ведь были в истории советской страны периоды, когда за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств между социалистическими предприятиями, например, сроков договоров поставок, неправильного маркирования продукции и т.д., государство привлекало отдельных лиц к административной и даже уголовной ответственности. О свободе договора, свободном выборе экономического партнера не было и речи. Это свидетельствовало о том, что основным регулятором экономических, хозяйственных отношений выступала жесткая административная система. Результаты ее господства нам хорошо известны: привилегии для немногих и равенство в нищете для большинства, а заодно еще и деградация самого ценного, что есть в обществе – интеллектуального, нравственного, да и физического потенциала самих работников.

И в этих условиях тяжелого правового, экономического «наследства», оставшегося нам после распада Союза ССР, Казахстану требовались совершенно иные механизмы правового регулирования имущественных, частноправовых отношений, которые бы поставили заслон такому способу производства продукции, который ведет к припискам, хищениям, забвению интересов потребителей, позорному качеству товаров и услуг. И напротив, способствовали бы свободе выбора человеком своего места в сфере производства и обмена, свободе распоряжения продуктами своей деятельности, свободе выбора партнеров и способов взаимодействия с ними (договор, назначение цены и т.д.). И одним из главных механизмов в таком переходе общества стал принятый Гражданский кодекс Республики Казахстан, который стал обеспечивать свободное сопоставление результатов всех видов человеческой деятельности (каждый предлагает свой «товар») и оценку их полезности по схеме «спрос-предложение». При таких отношениях значимость людей и их деятельности стала определяться не государством, а их взаимной полезностью друг другу. Конечно, регулирующая роль государства при этом сохранилась, и она, по-видимому, в определенные периоды будет возрастать, как, например, сегодня, в условиях глобального кризиса, когда велика роль государства в обеспечении необходимых условий для стабилизации финансов, укрепления курса тенге, создания стимулов производственной деятельности. Но в периоды экономической стабильности государство сохраняет лишь необходимые статистические и учетные функции для выполнения общесоциальных функций, для создания нормальных экономических условий, для разумного регулирования производства. Именно на такие приоритетные цели и был направлен основной нормативный правовой акт, регулирующий частноправовые отношении – Гражданский кодекс. Значительные успехи в деле перехода Казахстана к рыночным отношениям, экономические достижения, которые признаны мировым сообществом – это не в последнюю очередь роль гражданского законодательства нашей Республики. Стимулирование хозяйственной инициативы и предприимчивости, включение людей и их коллективов в отношения собственности, изменение характера труда из полуподневольного в истинно свободный, движимый личным экономическим интересом – вот основные пункты нового гражданско-правового моделирования общественных отношений.

Конечно, на пути к рыночной экономике не все было гладко и хорошо, в общественном сознании право собственности не полностью утвердилось еще как священное, неотчуждаемое право. Отсюда и стремление побыстрее использовать собственность для быстрого обогащения, неумение заглянуть за экономические горизонты, реализовать важнейший конституционный принцип - собственность обязывает. Да и многие нормы гражданского законодательства требуют уже сегодня модернизации, совершенствования. Однако та задача, которая стояла перед разработчиками гражданского кодекса: установить и создать предпосылки для реализации правового обеспечения самоуправления и саморегулирования экономической жизни при координирующей и в определенных пределах регулирующей роли государства – осуществилась. Хотя есть еще много задач по совершенствованию нормативных правовых актов, регулирующих гражданско-правовые и гражданско-процессуальные правоотношения. Это связано со следующим важным моментом. Новейшая история Казахстана, прежде всего, характеризуется тем, что наше государство избрало путь развития рыночной экономики и строительства правового государства с демократической формой правления, исходя из принципов и международных стандартов западного образца.

Поэтому, признавая западные приоритеты в экономике и в выборе политического режима, должны строить правовую политику с использованием достижений в этой области западноевропейских государств, естественно с учетом национальных особенностей нашего государства.

Однако в настоящее время сложилась такая ситуация, когда, отказываясь в некоторых аспектах от преимущества западной правовой доктрины, продолжаем сохранять нормативные правовое акты, пригодные для обслуживания основанных на административно-командных принципах прежнего экономического и политического порядка, хотя очевидно, что право как часть политики есть производная от экономики. Таким образом, появился некий перекос в управлении, порождающий дисбаланс в правовом регулировании, и что в конечном итоге является тормозом дальнейшего развития нашего общества.

Учитывая, что последовательное и непрерывное развитие нашего общества объективно ставит перед нами задачи о необходимости совершенствования всей системы общественных отношений, Глава государства утвердил стратегическую программу «Путь в Европу» и на антикоррупционном форуме заявил, что вся правоохранительная система страны нуждается в серьезном реформировании: надо сделать ее более эффективной, открытой, работающей исключительно на интересы народа.

На наш взгляд, конкретными путями осуществления на практике проведения правовой политики являются совершенствование национального законодательства и имплементация с Европейской правовой доктриной и законодательством. В первую очередь путем улучшения законов усилить их способность моделировать общественные отношения в сторону процветания и благополучия граждан, противостоять различного рода коррупционным проявлениям. Необходимо законодательно устранить малейшие лазейки в законе, дающие узаконенные основания, благодатную почву для злоупотреблений.

В рамках данного исследования сложно сделать полный анализ законодательных актов, препятствующих эффективному развитию общества и государства, поскольку это не входит в предмет нашей монографии, однако для наглядности допустимо привести пример из гражданского законодательства. Раздел 3 гражданского кодекса регулирует обязательственное отношение. В Германском гражданском уложении оно называется договорным правом, согласно которому неисполнение или ненадлежащее исполнение договора порождает обязательство, наступающее во всех случаях за исключением факта форс-мажора. При этом возникновение обязательства за нарушение договора не зависит от усмотрения суда или должника.

В нашем случае за неисполнение обязательства (договора) наступает ответственность, что предполагает виновность, предусмотренную статьей 359 ГК РК, которая прямо регламентирует: «Должник отвечает за неисполнение обязательства при наличии вины». Следовательно, действующий кодекс кроме форс-мажора требует установление вины, что находится в компетенции судьи. Недобросовестные судьи могут использовать эту норму по своему усмотрению. Это обстоятельство и создает на наш взгляд негативные последствия для правового регулирования. Поэтому путем изменения и дополнения некоторых норм необходимо устранить условия, порождающие взяточничество и различные коррупционные проявления, что было бы реальной борьбой с первопричиной коррупции, а не следствием.

Поэтому дальнейшее развитие гражданского законодательства предписывает исключение внутренних противоречий, отказ от принципа гражданско-правовой вины, за исключением регулирования деликтных отношений, что предполагает освобождение общей части ГК от понятия вины как субъективной стороны состава правонарушений. Следует более конкретно определить положение государства в гражданско-правовых отношениях, отделить его публичные функции от частных. Немаловажно освобождение Гражданского Кодекса от наслоений и почв, дающих повод для злоупотреблений.

Несмотря на постановку вопроса об упрощении судопроизводства, который регулярно поднимался и ставился в качестве неотложной задачи, фактически в последние годы наметилась обратная тенденция. Вместо упрощения судопроизводства наше законодательство намного усложнило процессуальные отношения. Необходимо провести полную ревизию гражданско-процессуального законодательства. В первую очередь освободить гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан от норм материального права. Например, подраздел 3 «Особое исковое производство» предусматривает трехмесячный срок обращения в суд при оспаривании решений и действий (или бездействий) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих. ГПК РК по существу устанавливает сокращенный срок исковой давности, который регулируется нормами ГК РК, т.е. нормами материального права или ч.2 ст.83 ГПК РК, установивших штраф в размере десяти расчетных показателей за отказ от представлений письменного доказательства. Процессуальный закон не может устанавливать нормы, которые регулируются другим законодательством.

На фоне динамики происходящих политических и экономических изменений в стране, роста демократических преобразований в обществе и правового сознания граждан становится очевидным, что назрела явная необходимость реформировать суды и правоохранительную систему.

В этой связи хотелось бы предложить на обсуждение некоторые вопросы по судоустройству и судопроизводству.

Сбалансированность двух важных элементов судебной системы обеспечит стройность и целостность системы в плане внутренней организации ее деятельности и гарантирует ясность, понятность и доступность правосудия для субъектов обращения.

Судоустройство при раскрытии его содержания означает структуру звеньев и органов судебной системы, или, проще говоря, его «скелет». Исходя из этого, к этим структурным элементам следует отнести районное (приравненное) звено суда, областные (приравненные) суды с отраслевыми коллегиями и Верховный Суд с аналогичными коллегиями.

Судопроизводство – это форма, порядок рассмотрения дел в соответствии с компетенцией судебных инстанций, его можно обозначить в качестве «мышц» к «скелету». Общепринятыми стадиями или видами судопроизводства являются рассмотрение дел по существу первой инстанцией, рассмотрение дел в апелляционном или в кассационном порядке в последующих инстанциях и исключительный надзорный порядок рассмотрения дел.

В классическом варианте пересмотра судебных дел в порядке или в виде судопроизводства апелляция от кассации отличается пределами пересмотра. В частности, в порядке апелляции в процессе исследуются новые доказательства, которые не были представлены суду первой инстанции по уважительной причине, что не допустимо в кассации, т.е. апелляция позволяет пересмотр по факту и по праву с принятием соответствующего судебного акта, вплоть до принятия нового решения. Кассационный порядок пересмотра ограничен пределами проверки законности принятого решения с невозможностью исследования новых доказательств, в случае обнаружения таковых, кассация направляет дело на новое рассмотрение.

Изучение изменений и дополнений в Конституционный закон с позиции отмеченных выше общепринятых подходов показывает существенные отличия и допускает мнение, что он построен на неопределенных концепциях. В частности, предложено в областных и приравненных судах образовать апелляционную и кассационную коллегию, а в Верховном Суде на уголовную и гражданскую коллегию. Явно проглядывается нарушение стройности и целостности конструкции судоустройства. На досягаемых теоретических и практических обоснованиях построение данной конструкции неизвестно и оптимальность такой схемы вызывает серьезные сомнения, ибо имеет место симбиоз, смешивания судоустройства с судопроизводством в построении структуры органов суда и порядком рассмотрения конкретных дел.

С позиции организации судоустройства и соответствующего восприятия его гражданами оптимальной является четкая и ясная структура судебных органов и соответствующий порядок судопроизводства.

Позволительной полагаем следующую схему судоустройства и судопроизводства.

Первое звено - районные и приравненные суды, рассматривающие все дела по первой инстанции по существу.

Второе звено - областные и приравненные суды с соответствующими коллегиями, рассматривающие дела по второй инстанции только в порядке апелляции по отраслям (уголовного и гражданского и т.д.)

Третье звено - Верховный Суд с коллегиями по уголовным, гражданским и другим делам, рассматривающими дела в отношении вступивших в законную силу судебных актов в кассационном порядке. Исключительная инстанция, как указано в законе - это пленарное заседание.

Эти предлагаемые изменения есть требование времени, когда пришло время привести всю систему нормативных правовых актов Республики Казахстан в соответствие с теми демократическими нормами, которые продекларировал Казахстан при избрании его председателем в ОБСЕ.

Вместе с тем, следует подчеркнуть, что континентальная система права на протяжении веков продолжала развиваться и развивается вплоть до настоящего времени в тесной взаимосвязи и взаимодействии с другими правовыми семьями и отдельными правовыми системами. Речь даже идет, по мнению некоторых ученых, о постепенной конвергенции, слиянии друг с другом континентальной и англо-саксонской правовых систем в рамках существующего романо-германского права51. О конвергенции говорит, например, тот факт, что «определенное значение в континентальном праве придается судебной практике. В отличие от системы англосаксонского права судебная практика в континентальной системе играет, конечно, меньшую роль. Но, тем не менее, ее нельзя не учитывать как источник права52». Эти тенденции, естественно, не могут не затронуть и Республику Казахстан, в которой наряду с основным источником права, нормативным правовым актом, развиваются и фактически функционируют и другие виды источников права, включая судебную практику. Особенно это актуально регулирования для гражданско-правовых отношений.

1.3 Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права

Система нормативных правовых актов нами рассмотрена. Какое место занимают в ней нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан? Как было показано выше, в странах романо-германской правовой системы, в том числе и в Казахстане, закон выступает основным регулятором по наиболее важным и существенным общественным отношениям.

К источникам права также относятся и подзаконные нормативные правовые акты. Подзаконными актами являются декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции. Как и законы, они носят обязательный характер, принимаются разными органами. Подзаконный характер нормативных актов означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение Конституции и действующих законов. Соотношение подзаконных актов определяется также по принципу иерархии, в зависимости от юридической силы и сферы действия подзаконного акта, а также местом соответствующего органа в общей системе государственных органов. В связи с этим, подзаконные нормативные акты нижестоящих государственных органов должны соответствовать нормативным правовым актам вышестоящих органов государственной власти.

Конституция республики определяет компетенцию различных государственных органов, а следовательно, и круг вопросов, по которым могут приниматься ими те или иные решения или различные нормативные правовые акты.

Верховный Суд Республики Казахстан является высшим судебным органом, осуществляет в предусмотренных законом процессуальных формах надзор за деятельностью судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Так, в соответствии со статьей 4 Конституции, действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, и иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан. Конституция 1995 года, впервые включила нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда в систему действующего права. Верховный Суд согласно статьям 17 и 22 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» вправе издавать нормативные постановления по вопросам применения норм Конституции, конституционных законов и других нормативных правовых актов в судебной практике.

Приоритетным направлением деятельности государства в настоящее время стало провозглашение в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод. Для достижения этих целей необходимо не только создавать соответствующие механизмы по защите прав и свобод человека, но и систему законов, которые работали бы и в меньшей степени имели пробелы, коллизии и неясностей. Нормативные постановления Верховного Суда дают разъяснения, толкование норм правового акта, поскольку любая правовая норма, как бы не была она ясна и четко сформулирована, нуждается в толковании, так как она тесно связана с постоянно изменяющимися условиями общественной жизни. Поэтому пристальное внимание вызывает со стороны ученых-юристов, практиков вопрос о месте и роли нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан в системе казахстанского законодательства.

Спор между учеными-юристами, когда нормативные постановления рассматривались, как источник права имеет длительную историю. Причем такие дискуссии распространялись не только среди отечественных, но и российских и зарубежных ученых.

Так, закон о Верховном Суде СССР от 30 ноября 1979 года указывал, что Верховный Суд СССР дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства.53 В связи с чем большинство ученых считали, что постановления судебного органа носят чисто разъяснительный характер и, в основном предназначены судам для руководства в работе. Согласно статье 1 вышеназванного закона разъяснения призваны обеспечивать правильное и единообразное применение законов при осуществлении правосудия. Так, по мнению И.С. Тишкевича разъяснения пленума Верховного суда должны указывать нижестоящим судам на ошибки, которые они допускают при рассмотрении дел. При этом Верховный Суд СССР должен показать, как нужно понимать ту или иную норму права, с тем, чтобы добиться единообразного применения.54 Более жесткой позиции придерживается А.С. Пиголкин, который пишет, что все важнейшие сферы отношений должны быть урегулиро­ваны только законами и никакими другими актами55. Такой же подход прослеживается в работах С.Н. Братусь, который отрицает правотворческую деятельность судов, объясняя тем, что решение судебных инстанций становится правилом лишь, в том случае, если оно воспринято практикой и рассматривается судами в качестве образца, которым надо руководствоваться для вынесения решений по однородным делам. Большую роль постановлениям высших судов отводил М.С. Строгович. Он считал, что они имеют огромное значение для верного направления судебной практики, для устранения ошибок, допускаемых судами, для укрепления законности в отправлении правосудия. Однако, он отмечал, что новых норм они не создают, а потому источником права не являются, что ни в малейшей мере не уменьшает их значения56. Позиция данных ученых сводилась к тому, что роль исследуемых постановлений должна ограничиваться только разъяснениями судам по содержанию закона в целях единообразного применения. Наличие правотворческих элементов в разъяснениях такими учеными полностью отвергаются.

Другие исследователи считали, что постановления Верховного суда содержат в себе нормативные предписания и относятся к подзаконным нормативным актам57 (П.Орловский, В. Каминский, С. Вильнянский). Так, А.Ф. Черданцев считал, что суды раскрывают смысл действующей нормы, конкретизируют ее. Эти конкретизирующие нормы действуют, являются обязательными постольку, поскольку они суть логическое следствие нормы, сформулированной самим законодателем58. Автор относит их к нормативным актам и считает, что это нормы о нормах или интерпретационные нормы, предписывающие определенное понимание законов. Конкретизирующие нормы – это результат толкования, которые применяются к более конкретным спорам, делам. Известный ученый-юрист С.С.Алексеев отмечал, что руководящие разъяснения Верховных судов (носящие общий характер) являются конкретизирующими нормами права, а содержащие их постановления - ведомственными нормативными правовыми актами59. В более поздних работах автор уже признает наличие правоположений, содержащихся в судебной практике. По мнению некоторых авторов правоположение служит своего рода прообразом правовой нормы, которая впоследствии включается в нормативный правовой акт, принимаемый компетентным органом.

В разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР по мнению многих ученых существовало три различных по характеру видов норм. Значительное место среди них занимают нормы – разъяснения и нормы - толкования. В постановлении производится толкование нормы права, содержащейся в нормативном акте, для установления действительного смысла нормы. Например, в постановлении «О практике применения судами жилищного законодательства» от 3 марта 1987 (ред. от 30 ноября 1990), в котором значительное место занимают такие нормы.

И, наконец, наличие правовых норм в разъяснениях Пленума Верховного Суда, которые регламентируют конкретные отношения. К примеру, постановление пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества». Согласно к примечанию статьи 89 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик, хищение следует признать повторным во всех случаях, когда лицо ранее совершило одно из преступлений, указанных в данной статье. В постановлении пленума- это положение дополняется указанием, что хищение должно признаваться повторным независимо от того, изымалось ли имущество из одного или разных источников, когда совершенные деяния могут рассматриваться как продолжаемое преступление60. В таких случаях нормативные постановления, которые имеют правовые нормы, можно отнести к источникам права.

Изучая правовую природу разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, С.С. Алексеев отмечал, что они даются в целях правильного и единообразного применения закона в дополнение к закону, во исполнение, но не во изменение его и не вместо него 61. Нормотворческая деятельность судов не должна означать замены законов и отступления от принципа верховенства закона, поскольку закон не может изменяться или дополняться Верховным судом или другим органом, для этого существуют компетентные органы.

В настоящее время в российском законодательстве по иному определена природа решений Пленума Верховного Суда. На основе рассматриваемых материалах судебной практики, анализа судебной статистики, Пленум дает разъяснения по вопросам судебной практики в целях единообразного и правильного применения законодательства. Как мы видим, упразднен институт руководящих разъяснений высших судебных инстанций, теперь им принадлежит право обычного толкования. Роль нормативных постановлений в системе российского права определена по- разному. Ряд российских исследователей предлагают считать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики судебным прецедентом (В.В.Демидов, В.Н. Синюков). Многие считают, что прецедент восполняет пробелы права и он позволяет быстрее реагировать на изменения, происходящие в реальной жизни. Несмотря на доктриальную полемику по поводу статуса постановлений высшей судебной инстанции России, ученый-юрист Н. Иванов в своей работе отмечает, что одним из важнейших направлений деятельности высшей судебной инстанции должна быть иллюстрация на основе обобщений судебных решений негативных тенденций законодательства с целью его новеллизации. Однако сам процесс новеллизации - прерогатива исключительно законодателя62.

Мнения отечественных ученых-юристов также расходятся по этому вопросу. Некоторые считают, что постановления Верховного Суда нельзя отнести к нормативным правовым актам, ссылаясь на статью 81 Конституции, где указано, что Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Одновременно они утверждают, что в статье 4 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» нормативным постановлениям Верховного Суда не определено место в иерархии нормативных правовых актов. Так, Г. Сапаргалиев, Г. Сулейменова, анализируя статью 4 Конституции, пришли к выводу, что источники действующего права можно разделить на три группы: нормы Конституции; нормативные правовые акты; нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда. При этом они отмечают, что нормативные постановления Верховного Суда не входят во вторую группу и таким образом они не относятся к нормативным правовым актам.

На наш взгляд, статья 81 Конституции определяет сферу деятельности Верховного Суда, а не характер и юридическую природу его нормативных постановлений. Содержательная сторона нормативных постановлений Верховного Суда определяется его наименованием «нормативные» и их вхождением в состав действующего права. Употребление юридической дефиниции «постановление», тем более с определением «нормативное», не должно вызывать сомнений в свойстве нормативности такого акта, так же как не подвергается сомнению по этому признаку нормативный характер постановлений Конституционного Совета, постановлений Правительства, постановлений Парламента и его палат. Авторы публикации признают и не подвергают сомнению нормативность постановлений Конституционного Совета лишь по тому признаку, что в статье 4 Конституции они наряду с нормативными постановлениями Верховного Суда названы нормативными постановлениями, а не нормативным правовым актом63.

Так, Конституционный Совет Республики Казахстан принимает нормативные постановления, в которых дается официальное толкование норм Конституции, а также оценка на соответствие им конституционных законов. Верховный Суд на основе примененных местными судами норм права обобщает судебную практику и дает разъяснения, в некоторых случаях восполняет пробелы в праве. Следует отметить, что праворазъясняющие, правообразующие положения существуют в нормативных постановлениях, как Конституционного Совета, так и Верховного Суда. Например, А. Котов отмечал, что в правовых позициях, отраженных в нормативных постановлениях Конституционного Совета находит свое завершение официальная интерпретация норм Конституции, наполненная пониманием этих норм Советом и его суждением о них. Правовая позиция есть выражение единства конституционного слова и мысли Совета с проекцией должного конституционного действия для субъектов конституционно-правовых отношений64. Автор обобщающим термином называет «правовые позиции», выраженные в виде праворазъясняющих, правопреобразующих и правообразующих положений обоснований и выводов Конституционного Совета, к которым он пришел в ходе установленного конституционными нормами производства, и принятые им в форме нормативных постановлений. То же самое можно сказать и про нормативные постановления Верховного Суда, в которых может быть дана интерпретация норм права, т.е. судебное толкование, могут содержаться положения относящиеся к разрешению коллизий между нормами Конституции и законов, положениями законодательных актов или иных нормативных актов, а также определяться особенностями применения судами законодательства. Нормативные постановления Верховного Суда должны точно соответствовать Конституции и не противоречащим ей законам, так как согласно статье 77 Конституции судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону.

В постановлениях Верховного Суда, по мнению С. Ударцева, содержатся положения, разрешающие конфликт юридических норм или представляющие самим судам, исходя, например, из конституционных положений и положений действующего права, решать вопрос о применимости тех или иных положений законодательства65. Автор далее указывает, что у Верховного Суда появилась «новая деятельность - правотворческая и праворегулирующая». То есть правотворческая функция судов будет связана с реальным их правом выбора правовых норм, нормативных актов, регулирующие те или иные отношения, в случае коллизии норм. Так, если в статье 22 Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях» говорится, что несовершеннолетние лица, проживающие совместно с нанимателем и являющиеся его членами семьи имеют равные права, вытекающих из договора найма жилого помещения, то в пункте 8 нормативного постановления Верховного Суда «О практике применения законодательства по приватизации гражданами жилых помещений» разъяснено, что в случае приватизации занимаемого помещения несовершеннолетние члены семьи наравне с совершеннолетними лицами (пользователями) становятся участниками общей совместной собственности на это помещение. В случае нарушения данных прав, родители несовершеннолетнего или другие лица, представляющие его интересы, вправе с согласия других собственников жилья обратиться о включении его в договор приватизации либо в суд с иском.

По мнению Е. Б. Абдрасулова судебное нормативное и казуальное толкование содержит признаки источников права, поскольку в результатах интерпретационной деятельности содержатся конкретизирующие нормы, полученные в ходе логического вывода из более общих и абстрактных исходных норм, сформулированных законодателем66. Конечно, при толковании может происходить конкретизация, детализация закона, которая впоследствии выражается в конкретизирующей норме. Так, если примечание к статье 307 УК определяет субъектов коррупционных правонарушений - должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи, государственные служащие и др., то в нормативном постановлении Верховного Суда «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией» уточняется, что к числу субъектов преступлений, связанных с коррупцией, относятся также физические лица, в целях подкупа указанных выше лиц противоправно предоставляющие им имущественные блага и преимущества. В примечании к статье 307 УК перечисляются лица, подлежащие уголовной ответственности за взяточничество, но абзац второй пункта 1 нормативного постановления Верховного Суда «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» эта норма дополнена положением, о том, что субъектом этого преступления следует признавать и тех лиц, которые хотя и не обладали полномочиями для выполнения в интересах взяткодателя соответствующих действий, но в силу своего должностного положения могли за взятку принять меры к совершению этих действий другими лицами.

О том, что нормативные постановления Верховного Суда входят в действующее право подтверждает постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 28 октября 1996 года «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан», в котором было разъяснено, что под действующим правом понимается по смыслу пункта 1 статьи 4 Конституции система норм, содержащихся в принятых правомочными субъектами в установленном порядке нормативных правовых актах: Конституции и соответствующих ей законах Республики, указах Президента, постановлениях Парламента, его палат и Правительства Республики Казахстан, иных нормативных правовых актах, международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, нормативных постановлениях Конституционного Совета и Верховного Суда Республики 67.

В постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 года отмечено, что в качестве нормативного может рассматриваться такое постановления Верховного Суда, в котором содержатся разъяснения судами по вопросам применения законодательства (его норм) и формируются определенные правила поведения субъектов в сфере судопроизводства. Такое нормативное постановление, являющееся обязательным для всех судов республики, может издаваться только по вопросам применения в судебной практике норм законодательства, в том числе норм Конституции Республики Казахстан68.

В связи с этим, на наш взгляд, официальное толкование Конституционным Советом пункта 1 статьи 4 Конституции и включение нормативных постановлений в действующее право, дополнительно свидетельствует о значительной их роли в укреплении законности, а также обеспечении точного и единообразного применения судами законов при рассмотрении конкретных дел.

Нельзя не отметить мнение В.А. Малиновского, который отмечает усиление судебного контроля в юридической сфере, в первую очередь следует отметить полезность активного издания нормативных постановлений Верховным Судом69. Вместе с тем, многие российские исследователи опасаются превращения суда из типичного юрисдикционного учреждения, в одну из исполнительно - распорядительную инстанцию, поскольку прибавляются новые, внеюридические функции (судебные санкции на арест, содержание под стражей, производство отдельных следственных действий и др.), которые в науке именуются контрольными. Хотя участие суда в выполнении контрольно-надзорных функций (правотворческие, санкционирование ареста и др.) можно объяснить наверное тем, что во время проведения судебного заседания используют такие процессуальные формы, как равноправие и состязательность сторон, гласностью разбирательства, коллегиальностью принятия решения. Данное обстоятельство показывает, что не повсеместно, а по некоторым вопросам может сохранен контроль со стороны судебных органов. Так как на практике возможно, что за управленченскими и воспитательными задачами судебные органы могут лишиться статуса последней независимой инстанции, где граждане ищут справедливость и законность. Полномочия судов в области конкретного нормоконтроля, как мы видим, распространяется на источники материального права. Поэтому, судейские дополнения к тексту закона (позитивное правотворчество) из-за очевидной нерациональности, бессистемности либо без нравственности последнего абсолютно недопустимы70. В любом случае, деятельность высшего судебного органа при принятии нормативного постановления, толковании норм правового акта и др. должна, направлена на защиту прав и свобод граждан.

Признавая значимость нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов, ученые объясняли свою позицию наличием в них правовых признаков. Так, А.М. Боннер отмечал, что руководящие разъяснения обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из способов преодоления пробелов в праве71. Развитие общественных отношений в реальной жизни опережает развитие законодательства и, когда вступает в силу какой либо нормативный акт, в нем уже обнаруживаются пробелы. В связи с этим, суды при рассмотрении конкретных дел, выходят за пределы предписаний закона, но, только в том случае, если обнаруживают отсутствие соответствующей нормы в правовом акте. В ходе принятия нормативных постановлений, Верховный Суд Республики Казахстан на основе системного анализа и сопоставления норм Конституции и законодательства, восполняет некоторые пробелы права, разъясняет практическое применение законов в соответствии с их содержанием и основными принципами. Особенностью судебной власти является то, что она распространяется на все дела и споры, и в этой связи судья обязан разрешить спор даже при отсутствии нормы права. Так, согласно статье 6 ГПК, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства. Следовательно, судебная практика, на законной основе, восполняет пробелы права и закона. Верховный Суд, обобщив судебную практику, дает разъяснения, регулирующие новые правоотношения и восполняющие пробелы законодательства. Для восполнения пробелов в законодательстве требуется определенные процедуры принятие соответствующего нормативного акта. Естественно на эти процедуры уходит много времени. Нормативное постановление позволяет оперативно восполнить пробелы, существующие в правовом акте, для разрешения конкретного спора, поскольку для его принятия не требуется сложной процедуры и большого количества времени.

Более того, свидетельством правовой природы нормативных постановлений служит их обязательность для всех судов и правоприменителей. Суды, органы следствия и дознания, правоохранительные и другие органы должны неуклонно их выполнять и строго руководствоваться ими. При отправлении правосудия, т.е. при вынесении судебного приговора, решения, суды ссылаются не только на закон, но и на нормативное постановление Верховного Суда.

Верховный Суд не вправе принимать нормативные постановления, противоречащие Конституции и законам, но он вправе и обязан разъяснить судам, как применять законодательство в случае их противоречия друг другу, а также в случае пробелов права на основе системного анализа и принципов права, исходя из обобщений судебной практики. В результате рассмотрения дел определенной категории, появляется однородные решения, складываются определенные образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов. Так, по мнению Т. Мамедсупиева судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в различных разъяснениях высшего судебного органа. В итоге нормативные постановления содержат правила поведения: как следует применить норму права при аналогичных дел. В этом смысле судебную практику следует признать в качестве источника права72. В отличие от Парламента Верховный Суд не занимается нормотворчеством «в чистом виде» для урегулирования общественных отношений, а лишь разъясняет правильное применение норм Конституции и законов на основе (и только) обобщения судебной практики конкретных дел определенной категории. При этом судебный орган не заменяет Парламент страны, а разъясняет вопросы разрешения спорных ситуаций, в том числе в смежных отраслях права. Если Парламент посчитает необходимым по-иному регулировать те или иные вопросы, он вправе принять соответствующий закон, в таком случае нормативное постановление перестанет действовать. В связи с этим, позиция при которой Верховный Суд вправе лишь переписывать нормы законодательства без их интерпретации и восполнения пробелов, лишена смысла, так сводит на нет нормативность и регулирующий характер нормативных постановлений, роль и значение Верховного суда в системе государственной власти.

Таким образом, при рассмотрении проблемы места нормативных постановлений в системе действующего права и нормативных правовых актов следует ответить на два вопроса:

1) Нормативный правовой акт или судебный прецедент?

2) Полноценный нормативный акт или интерпретационный?

Все проблемы российских ученых в установлении правовой природы актов высших судебных органов вытекают из того, что в РФ до сих пор нет Закона о законах. Теоретические разногласия следует решать законодательно.

В Казахстане еще в 1998 г. был принят Закон от 24 марта 1998г. «О нормативных правовых актах».

Эта проблема возникла при подготовке проекта Закона о нормативных правовых актах. Проект был разработан рабочей группой под руководством Сулейменова М.К. в рамках проекта «Раз­витие коммерческого законодательства в Казахстане» под эгидой Всемир­ного банка и Министерства юстиции.

В связи с тем, что в последнее время появляются утверждения о раз­личных разработчиках проекта данного закона, приводим состав ра­бочей группы, определенной в Постановлении Правительства РК от 7 ок­тября 1996 г. № 1238, которым проект закона «О нормативных правовых актах» был внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК.

Состав рабочей группы по подготовке законопроекта:

Колпаков К.А. - Министр юстиции Республики Казахстан, руководитель

Нургалиева Е.Н. - заместитель Министра юстиции Республики Казахстан

Покровский Б.В. - старший научный сотрудник Центра частного пра­ва Казахского государственного юридического института

Басин Ю.Г. - профессор кафедры гражданского права Казахского го­сударственного юридического института

Сулейменов М.К. -директор Центра частного права Казахского госу­дарственного юридического института

Худяков А.И. - заведующий кафедрой Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби

Мукашева К.В. - юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц»

Новикова Е.В. - юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

Нетрудно заметить, что за исключением официальных должностных лиц (Министр юстиции и заместитель Министра юстиции) остальные члены рабочей группы - это ученые-цивилисты, работающие в рамках проекта Всемирного банка при участии юридической фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

При разработке проекта Закона мы (Сулейменвов М.К. и др.- прим. ред.) столкнулись с большими трудностя­ми, потому что это был первый опыт в странах СНГ. Например, в России подобный закон до сих пор не принят, и они испытывают значительные затруднения с законодательной техникой.

Закон РК «О нормативных правовых актах» был принят 24 марта 1998г.

Ценностью этого закона является то, что он законодательно закрепил основные теоретические положения, разработанные правовой наукой.

Прежде всего, это касается понятия нормы права: норма права (правовая норма) - общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентиро­ванной ситуации (подп. 3) ст. I Закона).

Под нормативным правовым актом в законе понимается письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие (подп. 1)ст. 1 Закона).

В полном соответствии с ГК было сформулировано понятие законода­тельного акта, который включил в себя конституционный закон, указ Пре­зидента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановление Сената и Мажилиса.

В Законе нормативные постановления Конституционного Совета, Верховного суда РК и Центральной избирательной комиссии РК прямо названы нормативными правовыми актами (ст. 3 Закона).

В ст. 4 Закона о нормативных правовых актах установлена иерархия нормативных правовых актов (конституционный закон, кодекс, закон, нормативные постановления Парламента РК и его палат, нормативные указы Президента РК, нормативные постановления Правительства, приказы министров, нормативные решения маслихатов, акиматов, акимов).

Нормативные постановления Конституционного совета и Верховного суда находятся вне указанной иерархии (п.4 ст. 4 Закона о нормативных правовых актов).

Это значит, что они не выше и не ниже указа Президента или постановления Правительства. Просто они в эту иерархию не вписываются, хотя есть и другие мнения по иерархии даже среди авторов данной монографии73. Но при этот они остаются нормативными правовыми актами.

Нам кажется надуманными все эти дискуссии российских юристов, является ли Нормативное постановление нормативным правовым актом или прецедентом. Любое руководящее разъяснение Верховного суда — это нормативный правовой акт, устанавливающий новую норму права как общеобязательное правило поведения.

Судебным прецедентом, на мой взгляд, может быть только конкретное решение суда. Если этому решению придается общеобязательная сила (как в странах англо-саксонской системы права или в Швейцарии), то это судебное решение как санкционированный государством прецедент порождает новую норму права, обязательную для исполнения.

Поэтому неверными нам кажутся утверждения российских юристов, что решение Пленума Верховного суда — это прецедент особого рода (или не особого рода). Это нормативный правовой акт в чистом виде.

Насколько надуманность дискуссий зависит от несовершенства законодательства, мы покажем на примере понятия «правовые позиции Конституционного суда РФ». Сейчас в России это понятие широко обсуждается, пытаются выяснить его содержание, высказываются различные мнения74.

Откуда взялось это понятие?

Оказывается, законодательно эта юридическая категория была закреплена в Федеральном конституционном законе «О конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Конституционного Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения, не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Конституционного Суда.

И все. Больше нигде эта правовая позиция не упоминается. Но на этом, можно сказать, случайном упоминании термина в законе выстраивается целая концепция, которую называют прорывом в будущее.

М.Н. Марченко пишет, что расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и признание «правовой позиции Конституционного Суда», в точнее, его итоговых решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период, означало бы, с одной стороны, давно назревшее признание судейского правотворчества, наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой - ознаменовало бы собой нахождение некого «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания75.

В этой длинной фразе самыми содержательными являются слова о правовой позиции, а точнее, итоговых решения (постановлениях) Конституционного суда, правовым основанием которых служит правовая позиция.

В этих словах довольно точно выражена суть проблемы. Речь должна идти об итоговом решении (постановлении) Конституционного суда. Неважно, как мы его определим: как нормативный правовой акт или как судебный прецедент. Главное, что это форма права (или источник права). А вот правовая позиция, являющаяся правовым основанием итогового решения — это и есть норма права, формой которой является это итоговое решение.

То есть главное не в названии, а выявлении сути явления. Если бы законодатель назвал это не правовой позицией, а как-то по-другому (например, сущность постановления, содержание постановления), то в российской литературе стала бы стремительно развиваться другая концепция, пытающая найти смысл в чисто формальном словесном выражении.

Вопрос о том, чем же является постановление Конституционного суда РФ: нормативным правовым актом или судебным прецедентом, мы здесь не рассматриваем. Нам кажется, если это постановление, устанавливающее новую норму для широкого круга людей - это нормативный правовой акт. Если это конкретное решение по конкретному делу - это судебный прецедент. Но и в том, и в другом случае это источник права, устанавливающий общеобязательное правило поведения (т.е. норму права).

В Казахстане споров нет. Нормативное постановление Конституционного Совета РК – это один из подвидов нормативного правового акта.

2) Вопрос о том, могут ли нормативные постановления Верховного суда создавать новые нормы права или они являются интерпретационными (в том значении, которое в него вкладывают российские авторы), является сложным и однозначного ответа на него нет. Действительно, Верховный суд на основе обобщения и анализа судебной практики делает интерпретацию и толкование норм права.

Однако в силу того лишь факта, что нормативное постановление Верховного суда - это нормативный правовой акт, этим постановлением создаются новые нормы. Любой нормативный правовой акт порождает новые нормы. Даже разъяснение существующей нормы права - это новая норма, так как это разъяснение - это общеобязательное правило поведения, санкционированное государством. Следовательно, можно также сделать утверждение, что нормативные постановления Верховного Суда являются одним из специфических видов нормативных правовых актов, в содержании которых органично вписываются интерпретация, конкретизация и детализация исходных норм.

1.4 Нормативные постановления Верховного Суда и их отличие от подзаконных актов классического характера

Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан играют значительную роль в правовой жизни государства, и, тем не менее, современное национальное законодательство не содержит какой-либо их четкой регламентации, что закономерно порождает определенные вопросы в понимании юридической природы этих актов, и на протяжении длительного времени вызывает дискуссии как среди практиков, так и в научной среде.

Как уже было отмечено, вопросы правовой природы постановлений Верховного Суда были подняты советскими учеными более шестидесяти лет назад. Еще в 1940-е годы, несмотря на официальное непризнание судебного правотворчества, данная проблема в рамках научной дискуссии была поднята по поводу нормативного характера постановлений Пленума Верховного Суда СССР как формы выражения судебной практики. С того времени полемика на эту тему в разной степени интенсивности продолжается до сих пор.

В современной постсоветской, в том числе и казахстанской, пра­вовой науке вновь актуализирован вопрос правотворче­ского характера нормативных постановлений Верховного Суда. Так, на прошедшем в мае 2009 года международном научно-практическом семинаре «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан и их роль в эффективности отправления правосудия» в выступлениях представителей судейского сообщества, органов государственной власти, ученых-правоведов, международных экспертов стран ближнего и дальнего зарубежья было отмечено наличие у нормативных постановлений таких характерных для нормативных правовых актов признаков, как действие их положений в отношении неперсонифицированного круга лиц, неоднократность применения нормативных установлений и соблюдение определенной юридической техники (процедуры) их принятия.

Действительно, нормативные постановления Верховного Суда содержат в себе свойства нормативных правовых актов, но в то же время отличаются своеобразием и самостоятельной ролью в правовом регулировании. Здесь необходимо отметить, что, осмысливая правовую природу нормативных постановлений Верховного суда, известный ученый-теоретик права А.Б.Венгеров выдвинул «тео­рию правоположений». В результате термин «правоположение» во второй половине ХХ века был введен в научный оборот. По представлению А.Б.Венгерова правоположения являются дополнительным к нормам права средством воздействия на неопределенный круг общественных отношений; правоположения адресуются неперсонифицированному кругу лиц, всем участникам общественных отношений, опосредуемых судебной деятельностью, как и правовые нормы, имеют формально-определенный характер76. Иными словами, ученый понимает под правоположениями выработанные в процессе правоприменительной деятельности общие положения, носящие подзаконный характер и конкретизирующие правовые нормы в отношении тех или иных однородных фак­тических составов.

В настоящее время данная теория достаточно известна, однако не находит широкого признания среди ученых. Возможно, одним из оснований этому служит то, что признание существования «правоположений» помимо правовых норм может привести к необходимости пересмотра устоявшегося определения права в узком смысле как системы только правовых норм. Поэтому юристы, как правило, применяют в данном случае устоявшуюся, общепринятую терминологию, не выделяя особый статус «правоположений». К примеру, С.С.Алексеев, анализируя деятельность Пленума Верховного Суда Российской Федерации, отмечает, что «здесь то, что при обобщенной характеристике называется «правоположением», на самом деле являются конкретизирующими юридическими предписаниями (юридическими нормами), имеющими подзаконный характер»77.

В целом, разделяя и творчески развивая данные мысли ученого, мы полагаем, что нормативные постановления являются особой разновидностью нормативного правового акта – нормативными интерпретационными актами.

В процессе принятия нормативного постановления вырабатываются юридические нормы - положения, назначением которых является детализация и конкретизация уже существующей нормы закона, отсюда следует очевидный вывод, что нормативные постановления Верховного Суда относятся к группе подзаконных нормативных актов.

Обращая внимание на особенности правовой природы нормативных постановлений и некоторую несхожесть ее норм с подзаконными актами классического характера, в юридической литературе и ныне высказывается точка зрения, согласно которой постановления высших судебных инстанций стран СНГ не могут являться источниками права. Основные аргументы выдвигаются следующие: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; нормотворчество судов противоречит концепции разделения властей; в нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов стран СНГ отсутствуют нормы права во всей совокупности логической структуры, а содержатся лишь элементы диспозиций, гипотез, санкций.

Вместе с тем, никто не отрицает право органов исполнительной власти издавать нормативные акты подзаконного характера, несмотря на то, что эти же аргументы могут быть выдвинуты и к правотворческой деятельности органов исполнительной власти. Если учесть все остальные (основные) признаки нормативных постановлений, характерные для нормативных правовых актов: общеобязательность, продолжительность действия, многократность применения, распространенность на широкий круг субъектов, то напротив можно прийти к выводу об особой качественной характеристике таких норм, которые можно рассматривать как совокупность правовых интерпретационных норм.

Отказ в наделении правотворческой функцией судов был вызван, в первую очередь, политическими мотивами, необходимостью обеспечения тотального господства властного центра. Между тем, в новых условиях признание за высшим судебным органом роли создавать нормы права способно немедленно восполнить имеющиеся пробелы в законодательстве.

Это свидетельствует о формировании в нашей стране, относящейся к государствам континентальной правовой системы, норм прецедентного права, что, на наш взгляд, неизбежно в условиях утверждения Казахстана правовым государством и связанного с этим процессом укрепления роли судебной власти.

Как справедливо отмечает В.С. Нерсесянц, правотворческая роль судебной практики обусловлена здесь не столько характером правовой доктрины, сколько её эволюцией в ходе двадцатого столетия78. В итоге судебная практика по признанию С.Л. Зивса «всё чаще признается самостоятельным источником права, приравниваемым по своему правотворческому характеру к закону».

Нормативные постановления Верховного Суда, являясь источником действующего права подзаконного характера, имеют свою специфику, отличную от результатов правотворчества других государственных органов, а именно - специфику, присущую для интерпретационных нормативных актов. В настоящей статье мы попытаемся раскрыть эти особенности.

Во-первых, подзаконные акты – это правотворческие акты компетентных органов, которые основаны на законе и призваны конкретизировать основные, принципиальные положения законов, играют вспомогательную роль. Эти же характеристики свойственны и нормативным постановлениям Верховного Суда. Вместе с тем, подзаконные нормативные акты иных государственных органов создаются во исполнение действующего законодательства в силу факта принятия конкретного закона и рассматриваются как необходимый элемент правового регулирования. Тогда как нормативные постановления создаются в связи с потребностями правоприменительной практики, затруднениями, возникающими при разрешении судами конкретных дел и лишь в тех случаях, когда законы объективно требуют детализации и конкретизации.

Преодоление пробелов в действующем законода­тельстве не способствует единообразному применению норм законодательства, напротив, может привести к проти­воречиям, которые устраняются путем принятия необходимых разъяснений. При этом принятию нормативного постановления предшествует трудоемкий процесс по изучению и обобщению судебной практики, в ходе которой и раскрывается смысл норм закона, в силу абстрактности по-разному толкуемые в судах.

В идеале перед законодателем в процессе правотворчества всегда стоит задача максимально точного отражения в нормативных правовых предписаниях явлений общественной жизни и правильного реагирования на возникающие проблемные ситуации. Однако, как показала практика, законодатель при всем желании никогда не сможет ни выявить, ни урегулировать все многообразие проблем, возникающих как в реальной действительности, так и в процессе правоприменения. Интерпретация норм права – закономерный процесс, обусловленный предельной абстрактностью правовых предписаний законов.

В процессе интерпретации правовой нормы выявляется подлинный смысл юридических норм, выраженная в них воля законодателя, поскольку, принимая нормативный правовой акт, он исходит из вполне определенной цели правового регулирования важных общественных отношений. В этих условиях непосредственным объектом интерпретации (толкования) будут являться не столько собственно тексты конкретных нормативных правовых актов, но и цели, обозначенные в Конституции страны, намерения и цели законодателя, поскольку, как вполне логично отмечают ученые, «соответствующая цель мотивирует создание юридического нормативного акта, что дает основание определить ее как руководящее начало при установлении волевого содержания этого акта, при объяснении смысла правовых нормативных распоряжений»79.

Следовательно, самостоятельность суда в системе единой государственной власти проявляется, помимо иных составляющих, и в форме его интерпретационной компетенции, которая развивается через конкретизацию закона, устранение пробелов в праве, создание правоположений, имеющих важное практическое значение не только для судов, но и для иных государственных органов, физических и юридических лиц, т.е. для всего общества. На вышеуказанном семинаре член Конституционного Совета Республики Казахстан И.Ж.Бахтыбаев на основе проведенного исследования в своем выступлении отметил, что Нормативные постановления широко применяются в деятельности органов дознания и предварительного следствия, прокуратуры, таможенных органов и др., что позволяет прийти к выводу об особом, самостоятельном месте нормативных постановлений в системе действующего права.

Объясняется это тем, что, формируя свое поведение, участники правоотношений так или иначе стремятся предвидеть возможные решения судебных органов в случае возникновения споров в будущем. Ведь, как известно, последней инстанцией в спорных правоотношениях является суд.

Кроме того, такое толкование ориентирует субъектов правореализации на однозначное понимание толкуемой нормы и правильное её применение. Немаловажное значение для судебной практики имеет единообразие в понимании различных дефиниций и правовых терминов, используемых в процессе применения правовых норм судом, поскольку такое единообразие служит средством достижения стабильности и устойчивой правовой действительности. Если норма права не правильно понята, она будет и неверно применена. А это уже нарушение законности в правоприменительной деятельности.

Верховный Суд, находясь в самом центре правоприменительной деятельности, способен дать разъяснения действующих норм законодательства для обеспечения права каждого участника судебного разбирательства на законное и справедливое разрешения дела.

Следующее отличие нормативных постановлений от иных подзаконных нормативных актов заключается в её юридической силе, что имеет принципиальное значение, поскольку юридическая сила указывает на место акта в иерархической системе нормативных правовых актов, его значение и подчиненность. И если классически место каждого подзаконного акта в этой иерархии зависит от органа его издавшего, полномочий и компетенции этого органа, то нормативные постановления Верховного Суда по юридической силе приравнивается к тем нормативным правовым актам, положения которых стали предметом интерпретации (толкования) в конкретном нормативном постановлении. Именно этим объясняется правило, закрепленное в п. 4 ст. 4 Закона «О нормативных правовых актах»: вне иерархии нормативных правовых актов находятся нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, Верховного Суда Республики Казахстан.

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Совета от 13 декабря 2001 года «из права давать официальное толкование норм Конституции следует юридическая сила решений Конституционного Совета, равная юридической силе тех норм, которые стали предметом его толкования». По аналогии с этим положением и компетенцией пленарного заседания Верховного Суда принимать нормативные постановления, можно утверждать, что юридическая сила нормативного постановления определяется юридической силой нормативного правового акта, нормы которой интерпретируются. Последние должны применяться в единстве с положениями соответствующего нормативного постановления в силу его общеобязательного характера.

Отсюда следует и третий отличительный признак нормативных постановлений о неотделимости созданных Верховных Судом правоположений от норм закона, что означает невозможность их существования и применения вне норм закона. Тем самым, можно предположить, что временнόй период действия нормативного постановления равен периоду действия интерпретируемого закона, т.е. если признается утратившим юридическую силу закон, то отменяется и действие нормативного постановления. Однако, из этого не нужно допускать, что признание нормативного постановления утратившим силу происходит автоматически. Как принятие, так и прекращение действия нормативного постановления происходит путем обсуждения на пленарном заседании.

В-четвертых, нормативные постановления отличаются своеобразной структурой создаваемых ею норм. Как известно, результатом правотворчества являются правовые нормы, которые согласно господствующей в юридической науке теории должны состоять из трех элементов – диспозиции, гипотезы и санкции.

Надо признать, что структура создаваемой в нормативном постановлении нормы весьма специфична, на первый взгляд она не содержит в себе всех структурных элементов. В нормативных постановлениях, как привило, детализируются либо гипотеза, либо диспозиция, либо санкция. Отсюда возникает искушение отрицать за ними нормативный характер.

Действительно, норма права может выполнять свои непосредственные регулятивные функции лишь при наличии всех её структурных элементов. Даже в результате интерпретации должны создаваться нормы, отличающие новизной, в противном случае вымывается нормативное содержание толкования, и постановления такого рода ничем не будут отличаться от простого комментирования.

Это не означает, что они могут изменять действующие законы и другие нормативные акты или противоречить им. Наоборот, правила, вырабатываемые Верховным Судом в порядке разъяснений по вопросам судебной практики, должны быть строго подзаконными, т. е. должны лишь разъяс­нять, конкретизировать и детализировать установлен­ные органами государственной власти правовые нор­мы. И лишь в этих пределах они носят нормативный характер.

Между тем, не всякая норма может быть сформирована в одной статье в виде всех названных элементов. Особенности тех или иных отраслей права, требования к языку закона часто обуславливают различные способы изложения норм права, когда те или иные её элементы прямо не воспроизводятся, но лишь подразумеваются.

Нормативные постановления Верховного Суда, с одной стороны подчинены закону и потому не могут его изменять или отменять, с другой стороны, сужая или расширяя буквальное изложение нормы, могут уточнять смысл закона, что представляется равнозначным созданию самостоятельной нормы, хотя бы в силу того, что излагаются на новом логическом уровне.

К примеру, статья 143 Гражданского кодекса содержит общее правило, что гражданин или юридическое лицо вправе требовать по суду опровержения сведений, порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствует действительности.

В развитие этой нормы в нормативном постановлении Верховного Суда «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц», дается разъяснение, какие сведения признаются порочащими, что понимается под распространением этих сведений, дается определение чести, достоинства и деловой репутации.

Как видится, интерпретация норм закона, даваемая в данном постановлении, безусловно носит правоконкретизирующий характер, поскольку в них логически развиваются ранее сформированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса.

Суд вырабатывает правоположения на базе уже существующих норм законодательства, при этом, заимствуя содержание и структурные элементы последних, когда, к примеру, какой-то элемент структуры создается в самом нормативном постановлении, либо он видоизменяется, а остальные элементы переходят от норм интерпретируемого закона или подразумевается смыслом закона.

Так, согласно п. 3 нормативного постановления Верховного суда «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» в порядке, предусмотренном статьей 24 ГПК и статьей 143 ГК, не могут рассматриваться требования об опровержении сведений, содержащихся в судебных решениях и приговорах, постановлениях следственных органов и других официальных документах, для обжалования которых законом предусмотрен иной порядок.

Диспозицией здесь выступает правило, что опровержение сведений, содержащихся в судебных решениях и приговорах, постановлениях следственных органов и других официальных документах не может рассматриваться в порядке, предусмотренном статьей 24 ГПК и статьей 143 ГК. Гипотезой служит факт рассмотрения судом конкретного дела, разрешение которого требует применение данного правила. Санкция состоит в предусмотренных процессуальным законодательством мерах, направленных на отмену либо изменение решения судом вышестоящей инстанции.

Своеобразие этой структуры обусловлено тесной связью правоположений нормативного постановления с нормами законодательства, в связи с чем интепретируемые нормы законодательства всегда должны применяться в единстве с положениями соответствующего нормативного постановления. В результате мы увидим цельную норму со всеми структурными элементами.

В-пятых, кроме отличий в содержании и юридической силе от иных подзаконных актов, нормативные постановления имеют менее формализованный порядок их вступления в силу. После их принятия в окончательной форме, они не нуждаются в чьем-либо дальнейшем одобрении.

Это правило содержится в статье 38 Закона «О нормативных правовых актах», согласно которой нормативные правовые приказы министров Республики Казахстан и иных руководителей центральных государственных органов, нормативные правовые постановления центральных государственных органов, нормативные постановления Центральной избирательной комиссии,  нормативные правовые решения маслихатов, а также нормативные правовые постановления акиматов и нормативные правовые решения Акимов, имеющие общеобязательное значение, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, за исключением нормативных постановлений Конституционного Совета, Верховного Суда Республики Казахстан, подлежат государственной регистрации в органах юстиции Республики Казахстан. Такая регистрация является необходимым условием их вступления в силу.

В процессе регистрации подобного акта проверяется его законность: не ущемляет ли он права и свободы граждан, не возлагает ли на них дополнительные, не предусмотренные законодательством обязанности, не вышел ли орган, издавший акт, за пределы своей компетенции. Незарегистрированные нормативные правовые акты не имеют юридической силы и должны быть отменены органом, издавшим их, если решение органов юстиции не обжаловано в установленном порядке.

Представляется, что такой особый порядок введения в действие нормативного постановления объясняется статусом Верховного Суда, который в силу наделенных Конституцией функций, сам призван обеспечивать защиту прав, свобод и законных интересов граждан и организаций, исполнение Конституции, законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров Республики Казахстан.

В заключении можно отметить, что судебная система, посредством наделенных Конституцией страны нормотворческих функций, обладает возможностью оперативно и гибко реагировать на изменения конкретных экономических, социальных и иных условий деятельности государства, способен быстро восполнить имеющиеся пробелы в законодательстве, разъясняя и конкретизируя действующие нормы закона, не меняя при этом их основного содержания и основополагающих принципов.

Без подзаконных нормативных правовых актов трудно наладить эффективную государственную и социально-экономическую деятельность, но при этом каждый из органов, наделенных правотворческими функциями должен выполнять только ему присущую юридическую роль для обеспечения согласованного функционирования всех ветвей государственной власти.

Обозначенная выше характеристика нормативных постановлений выявила специфичные признаки:

  • нормативные постановления принимаются только в связи с потребностями правоприменительной практики;

  • имеют юридическую силу, равную юридической силе нормативного правового акта, нормы которой интерпретируются;

  • правоположения нормативного постановления применяются в единстве с нормами интерпретируемых законов;

  • создаваемая нормативным постановлением норма имеет особую структуру, характеризуемая тесной связью с нормами законодательства;

  • принятые нормативные постановления не подлежат регистрации в Министерстве юстиции.

Все перечисленные признаки нормативного постановления обусловлены принципиальной особенностью – его интерпретационным характером и позволяют определить нормативные постановления Верховного Суда как подзаконные нормативные интерпретационные акты.

1.5 О правовой природе постановлений нормативного характера высших судов стран СНГ

В условиях, когда нормы права по объективным причинам формулируются законодателем недостаточно, и всестороннего представления о содержании норм права в комплексе национальной системы законодательства у большинства судей не обнаруживается, судебная практика прямо либо опосредствованно обеспечивает уточнение норм. Опосредствованное уточнение и конкретизация правовых норм происходит через анализ судебной практики высшими судебными органами и принятие нормативных постановлений. Данные нормативные постановления под названием указаний, разъяснений и принципов принимаются почти во всех странах СНГ. Эти судебные акты обычно формулируются абстрактно и представляют собой выжимку правового содержания судебного решения. При этом обстоятельства дела, на основе которых принималось решение, упоминаются лишь вскользь или вообще не упоминаются, а сам процесс, показывающий, как рождалось обоснование, обычно не приводится. Правовая природа таких судебных актов до сих пор вызывает научные споры. Еще в советской юридической науке некоторыми исследователями обосновывалась необходимость в признании за руководящими разъяснениями Верховного суда СССР качества источника права. Например, М.Д. Шаргородский указывал, что руководящие постановления Пленума Верховного суда являются источниками уголовного права даже в том случае, когда они вынесены на основании и в строгом соответствии со ст.75 закона о судоустройстве и не создает новых норм права80. П. Орловский., относя к судебной практике только выводы и обобщения, сделанные Пленумом Верховного суда СССР, исключив из нее отдельные судебные решения и определения, хотя бы и высшего судебного органа, также признавал за указаниями Пленума Верховного суда роль источника права81.

Правотворческие функции Верховного суда обосновывал М. Исаев, утверждавший, что не только при разъяснениях, как применять аналогию права, но и в случаях расширительного и ограничительного толкования закона создаются новые нормы Верховным суда СССР.82 Таким образом, судебные толкования и практика становятся, по мнению многих исследователей, источником права вне зависимости от того, признаются или не признаются они официально в качестве таковой83. Так, французские ученые считают, что их суды в целом творят право, а в административном праве наиболее важные нормы были установлены судьями в процессе толкования закона84.

Другая группа ученых видела в разъяснениях законодательства Верховным судом лишь акты интерпретационного характера, не содержащие в своей структуре новых норм права. Так, С.И. Тишкевич указывал, что ошибочность взгляда, признающего за руководящими постановлениями Пленума Верховного суда значение источника права, заключается в том, что подобные обобщения судебной практики не могут быть признаны правовыми нормами, поскольку советские суды, в том числе руководящие судебные органы, наделены лишь судебными функциями и вовсе лишены права заниматься правотворческими функциями85.

Об этом же писал и А.С. Шляпочников, предупреждая, что в интересах стабильности советского закона разъяснения Пленума Верховного суда СССР не должны превращаться в нормотворчество.86 Н.Н. Вопленко, признавая нормативный характер руководящих разъяснений, приобретаемый в силу воздействия судебной практики на систему действующего законодательства, в то же время подчеркивал, что они должны лишь разъяснять, конкретизировать и детализировать установленные органами власти правовые нормы87. Рассматривая руководящие разъяснения Пленумов в качестве разновидности нормативных актов, А.Ф. Черданцев отмечал, что «они не являются источником права, не должны содержать нормативной новизны, не направлены на установление, изменение или отмену норм права. Если такое положение фактически иногда имеет место, то это противоречит их правовой природе» 88.

Такой подход обнаруживается и среди некоторых современных исследователей стран ближнего зарубежья. Однако, несмотря на такой категоричный ответ, мы должны согласиться, что разъяснения высших судов стран СНГ, обобщающие судебную практику, фактически зачастую содержат признаки источников права. Многие акты министерств и ведомств, признанные нормативными правовыми актами, носят конкретизирующий характер, дополняют и развивают закон, хотя и не должны ему противоречить. А в интерпретационных актах содержатся именно конкретизирующие нормы, полученные в результате логического вывода из более общих и абстрактных интерпретируемых норм, сформулированных самим законодателем. Нормы такого рода содержат указание на права и обязанности субъектов отношений, регулируемых интерпретируемой нормой, однако в таких интерпретационных нормах субъекты, ситуации, права и обязанности более конкретизированы и детализированы по сравнению с общей и абстрактной нормой.

Учитывая, что такого рода разъяснения норм законодательства имеются во всех станах, попытаемся изучить их природу на примере Высшего Арбитражного Суда РФ.

Разрешение проблемы нормативности актов, принимаемых ВАС РФ, в первую очередь, тесно связано с проблемой признания правовой доктрины судебного прецедента в РФ.

Вопрос о судебном прецеденте как источнике права в рамках сложившейся в РФ правовой системы издавна является дискуссионным.

В последние годы российская правовая система переживает период постепенного сближения континентальной и прецедентной правовых моделей, в связи с чем неверно полностью отрицать правотворческую роль органов судебной власти в России. В рамках континентального права судебная практика приобретает значение источника права, но все же закон по-прежнему занимает приоритетное положение. На данные положения указывал и председатель ВАС РФ Иванов А. А., отметив: «…в последние 15 лет мы приняли огромное количество законов, но ситуация с правовой порядочностью продолжает оставаться не слишком-то качественной… И вот это и есть тот показатель, который очень хорошо характеризует нынешнюю ситуацию, потому что увеличение объема и количества законов не привело к должному упорядочению отношений. И, может быть, было бы правильно избрать другой подход, сказать: «Пусть будет поменьше законов, но это будут законы, формулирующие принципы, а не содержание в себе детальные, мелкие правила, которые противоречат друг другу и вызывают только объемные судебные споры. И давайте перейдем к формированию судебных прецедентов на основе многочисленной судебной практики. Может, это приведет к большей правовой упорядоченности в наших условиях, потому что ситуация, когда мы увеличивали объемы и интенсивность законотворчества, к должному упорядочению не привела»89.

Вполне очевидно, что законодательная техника далеко не совершенна, в связи с чем, на практике при толковании нормативно-правовых актов у субъектов толкования, причем как у органов исполнительной, судебной власти, так и у иных субъектов, возникает масса вопросов, требующих своего четкого разрешения. Поэтому, неоднозначность, пробельность и противоречивость нормативных актов в сфере предпринимательской деятельности требуют активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме. Когда суд действует в условиях «пробельности» права, отсутствия законодательно установленного разумного баланса публичных и частных интересов, он вынужден заполнять «юридический вакуум» путем создания правовых норм90.

В этой связи хочется отметить, что, говоря о правотворческой деятельности ВАС РФ, ни в коей мере не следует сужать понятие правотворчества и ограничивать его лишь законодательной деятельностью, и именно в таком аспекте отстаивать невозможность признания за актами высшей судебной инстанции нормативного характера.

Правотворчество - это не только деятельность по созданию норм права, но и процесс по отмене и изменению существующих норм. Как справедливо было отмечено В.В. Невинским, нормотворчество в широком смысле понимается как «целенаправленная деятельность органов государственной власти либо самого народа по установлению, изменению или отмене общеобязательных правил поведения (норм права) в обществе и государстве посредством определенной формально-юридической процедуры»91.

Судебное правотворчество в целом по своей сущности ограничено и направлено в первую очередь на правильное применение нормативных актов органов законодательной власти и в связи с этим существует только в рамках действующего закона. Таким образом, главная особенность актов судебного правотворчества заключается в том, что они являются дополнительным источником права и осуществляют особую регулирующую роль.

Исходя из специфики нормативных постановлений Пленума ВАС РФ, считаем неприемлемым проводить сравнение и ставить в один ряд данные судебные акты и акты органов законодательной и исполнительной властей, так как в любом случае, судебное правотворчество по своей сути ограничено в принципе и направлено в первую очередь на правильное применение действующего законодательства. Оно существует только в рамках действующего закона. Судебная практика по своему месту среди иных источников права, характеру выполняет особую регулирующую роль. Судебная практика как дополнительный источник правового регулирования действует в пространстве и во времени так же, как и нормативный акт, применение которого она разъясняет и регулирует, наполняя его реальным содержанием.

Для того чтобы определить характер и степень обязательности судебно-правовых актов Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, разрешить вопрос об их нормативности, необходимо проанализировать действующее законодательство и выявить правовые основания для этого.

Конституция РФ 92 в ст. 15, характеризуя источники права, безусловно, не содержит прямого указания на акты органов судебной власти, в том числе, на акты Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Но, несмотря на это, считаем верным подход, в соответствии с которым данную норму необходимо толковать во взаимосвязи и с другими нормами Конституции Российской Федерации, в частности, ст. 127, так как все нормы Конституции представляют собой неразрывное единство и целостность и органически взаимосвязаны между собой.

Согласно ст. 127 Конституции Российской Федерации Высший Арбитражный Суд, в том числе, дает разъяснения по вопросам судебной практики.

Развивая данное конституционное положение, федеральное законодательство конкретизирует его.

Согласно ст. 23 Федерального Конституционного Закона «О судебной системе РФ»93, ст. ст. 10, 13, 16 Федерального Конституционного Закона «Об арбитражных судах в РФ»94, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики; а Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информирует арбитражные суды Российской Федерации.

Анализ данных норм, а также положений АПК РФ95 позволяет отнести к нормативным постановлениям ВАС РФ лишь постановления Пленума ВАС РФ, которые содержат разъяснения по вопросам права, обязательные не только для арбитражных судов, но и для иных участников арбитражного процесса по следующим основаниям.

Новый кодекс в отличие от АПК РФ 1995 г. содержит положение (ч. 4 ст. 170 АПК РФ), согласно которому в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. Возможность ссылки на постановления означает, что при принятии соответствующих решений, арбитражные суды руководствуются постановлениями Пленума ВАС РФ, формируют на их основе свою правовую позицию, и также используют для обоснования своих выводов. То есть, фактически признается обязательный характер рассматриваемых судебных актов.

В отношении же актов Президиума ВАС РФ такой оговорки АПК не содержит, но не смотря на это основополагающие идеи и правовые позиции, которые излагаются Президиумом по результатам рассмотрения отдельных вопросов судебной практики, принимаются нижестоящими судами во внимание, и также могут использоваться для обоснования выводов суда при вынесении конкретного решения.

Так, например, в Постановлениях Президиума ВАС РФ от 02.06.98 года № 4274/9796 (содержало разъяснение по поводу подсудности объединенных нескольких связанных между собой требований, одни из которых подведомственны суду общей юрисдикции, а другие арбитражному суду) и от 17.11.98 года № 5463/9897, от 16.11.99 N 5560/9998 даются разъяснения по применению конкретных правовых норм.

При анализе материалов судебной практики, мы приходим к выводу, что арбитражные суды, как первой, так и апелляционной и кассационной инстанций уже давно активно используют Постановления ВАС РФ. Показательными в этом плане являются постановления федеральных арбитражных судов округов. Так например, в постановлении ФАС Западно- Сибирского от 29.09.2008 г. № Ф04-5958/2008(12675-А03-22) рассматривая дело о несостоятельности юридического лица, суд указал, что «суд первой инстанции …исследовал представленные в обоснование заявления доказательства и со ссылкой на пункт 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2007 г. № 67 сделал обоснованный вывод…Учитывая то, что законодательством предусмотрен внесудебный порядок исключения недействующего юридического лица из ЕГРЮЛ, суд правомерно прекратил производство по делу в порядке пункта 1 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Данная правовая позиция соответствует разъяснению Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, изложенному в пункте 4 Постановления Пленума от 20.12.2006 № 67 «О некоторых вопросах применения положений законодательства о банкротстве отсутствующих должников и прекращении недействующих юридических лиц»99.

В постановлении от 20 мая 2008 г. № Ф04-2970/2008(4955-А45-13) ФАС ЗСО отметил: «Принимая постановление об отказе в удовлетворении иска, апелляционный суд обоснованно исходил из положений гражданского законодательства, регламентирующих вопросы распоряжения имуществом, переданным собственником учреждению в оперативное управление, с учетом позиции, изложенной в пункте 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 № 21 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами споров с участием государственных и муниципальных учреждений, связанных с применением статьи 120 Гражданского кодекса Российской Федерации» (в редакции Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2007 № 23)»100. Аналогичные ссылки на правовые позиции Пленума ВАС РФ содержатся в подавляющем большинстве судебных актов арбитражных судов, по категориям дел, в отношении которых Пленум ВАС РФ давал соответствующие разъяснения101.

Учитывая тот факт, что соответствующие разъяснения ВАС РФ являются обязательными для нижестоящих арбитражных судов, постановления Пленума ВАС РФ активно используются и самими участниками арбитражных правоотношений, для обоснования своих позиций.

По мнению профессора В.Ф. Яковлева, «постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ вырабатывают на основе изучения и анализа судебной практики единственно верное толкование подлежащего применению судами закона. Выработанные Пленумом подходы к применению нормативных правовых актов имеют важное значение не только для судов, но и для участников экономических отношений, которые должны организовать свою работу по определенным, предсказуемым правилам, в том числе и по тем, которые подвергаются толкованию. Разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ представляют собой его официальную позицию по тому или иному вопросу судебной практики...»102.

Еще одно правовую предпосылку для выявления нормативного характера постановлений Пленума ВАС РФ составляет часть 3 статьи 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле Конституции РФ, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона.

В связи с тем, что Конституционный Суд Российской Федерации может признать любую норму несоответствующей Конституции РФ, она не будет подлежать применению.

Таким образом, можно сделать вывод, что постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, в которых на основании обобщения практики применения законов и иных нормативных правовых актов даются разъяснения по вопросам применения конкретных правовых норм, носят обязательный и соответственно нормативный характер для судов. Данные разъяснения представляют собой обнародование официальной позиции высших судебных инстанций по вопросам судебной практики, направлены на единообразное и правильное применение судами федерального законодательства и могут применяться, в частности, арбитражными судами в качестве нормативного обоснования при принятии решений. Подобные разъяснения «обладают государственной обязательностью» и оказывают «регулирующее воздействие на всю судебную практику»103.

Они представляют собой правовой феномен, выходящий за пределы полномочий судов по толкованию нормативно-правовых актов, поскольку результатом толкования не может являться создание новой нормы104.

Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации формально действующую норму не изменяют и не ставят перед собой задачу заменить действующую норму закона на другую, но наполняют ее конкретным содержанием, например, расширяя сферу ее применения, уточняя механизм ее реализации или, наоборот, устанавливая границы ее действия. Устраняя противоречия, суд своим актом фактически разрешает юридически «тупиковую» (сложную) правовую ситуацию. При этом судебная практика, безусловно, исходит из приоритета закона.

Принимая во внимание то обстоятельство, что «дача нормативных разъяснений базируется на практике судебных органов, связана только с практикой применения законов, преследует цель обеспечить правильное, с точки зрения авторитетного интерпретатора, толкование и применение законов»105, представляется, что имеются правовые основания предполагать, что судебные правовые позиции, содержащиеся в разъяснениях Пленума высшей судебной инстанции, имеют своей целью в первую очередь упорядочение отношений, которые либо не имеют правовой регламентации, либо не могут быть прямо урегулированы законом в силу неясности и неточности формулировок, занимают свое особое место среди источников права, применяемых судом при разрешении спора.

По изложенному представляется, что нормативные постановления Пленума ВАС РФ формулируют известные предпосылки правового регулирования отдельных категорий общественных отношений и, будучи эффективным способом совершенствования материального и процессуального права, укрепляют престиж закона и увеличивают его эффективность.

Именно в рассматриваемых актах реализуется принцип единообразного применения судами норм права и единообразного подхода при разрешении экономических споров, защиты имущественных прав, недопущения злоупотребления правом и предупреждения правонарушений в сфере предпринимательской деятельности. Это влечет предсказуемость решений при рассмотрении конкретных экономических споров

В рамках складывающейся ситуации при анализе постановлений Пленума ВАС РФ, мы убеждаемся в том, что в них содержатся не просто комментарии законодательства или «расшифровки» его предписаний, а в действительности разрешаются сложнейшие вопросы его понимания. Причем Постановлений Пленума ВАС РФ, посвященных только вопросам арбитражно-процессуальных правоотношений, либо касающихся применения АПК РФ (например, Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 г. № 11106) не так много. Большинство из них носят общий, комплексный характер и содержат разъяснения по вопросам как процессуального, так и материального права. Например, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. № 17107 даются руководящие разъяснения по вопросам, возникающим у судов в связи с применением АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам - процессуальные вопросы.

Для устранения неясностей по вопросам административного производства, важную роль в формировании правовопонимания сыграли Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях»108, а в Постановлении Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»109 даны руководящие разъяснения по вопросам взаимосвязанного применения АПК и КоАП РФ.

Примером, постановлений ВАС РФ по вопросам разъяснения применения норм материального права может являться постановление Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 года «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 ГК РФ»110.

По большей части рассматриваемые судебные акты направлены именно на устранение пробелов и неясностей в первую очередь , законодательных актов. В основном на это и направлена праворазъяснительная деятельность высших судов страны. Фактически ВАС РФ поставлен в такие рамки, при которых невозможно избежать создания новых правовых норм.

Представляется очевидным тот факт, что на современном этапе развития российская правовая система все время усложняется. В связи с чем, совершенно правомерно отмечено профессором В.В. Ярковым, что есть определенные границы детализации законодательных актов, за пределами которых она теряет смысл, и закон становится сборником казусов111.

При этом считаем необходимым еще раз подчеркнуть, что, давая руководящие разъяснения по вопросам судебной практики в форме постановлений, ВАС РФ не выходит за рамки предоставленных ему полномочий и не вторгается в сферу компетенции органов законодательной и исполнительной власти. Данное его правомочие необходимо рассматривать в неразрывном единстве с его высоким правовым статусом, ролью и функциями, которые он выполняет в рамках сложившейся судебной системы и правового регулирования.

Еще в 1989 г., будучи председателем Конституционного Суда РФ, М.В. Баглай высказывал позицию о том, что для более эффективного государственного управления над высшими государственными органами стояли не только принимаемыми ими самими законы, но и право, создаваемое непосредственно судами, которое в определенной части изменить законами нельзя. «А эта определенная часть как раз и включает основные гарантии охраны прав человека, гарантии, мешающие сползанию общества к режиму личной власти», - писал М.В. Баглай. - Вот в чем должна состоять важнейшая роль суда в правовом государстве, и вот почему, по нашему убеждению, следует прямо приравнять судебную доктрину к источникам права»112.

Характеризуя нормативную роль постановлений Пленума ВАС РФ невозможно обойти стороной и Постановление от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам»113, которое по сути в определенной мере является революционным для российской правовой системы, так как его можно рассматривать как официальное признание прецедентного характера за постановлениями высших судебных инстанций. Им устанавливается возможность пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта, оспариваемого в порядке надзора, в том случае, если он основывается на положениях законодательства, практика применения которых определена ВАС РФ после его принятия.

При этом пересмотр будет осуществляться на основании «отказного» определения коллегии судей ВАС РФ, принятого по результатам рассмотрения заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора и высылаемого заявителю как заинтересованной стороне. При обжаловании в апелляционном или кассационном порядке судебного акта, основанного на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации, суд апелляционной или кассационной инстанции учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации при оценке наличия оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта. В то же время, постановление содержит необходимую оговорку, о том, что формирование Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации правовой позиции не является основанием пересмотра дел, по которым утрачена возможность обращения с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора.

Таким образом, постановление Пленума от 14.02.2008 придает постановлениям ВАС РФ особую нормативную силу: они будут иметь значение для неограниченного круга лиц. Это в свою очередь означает, что они будут иметь такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как и решения нормотворческого органа, и, следовательно, такое же общее значение, как и нормативные акты, не присущее обычным правоприменительным судебным актам.

В связи с особой значимостью и важностью для правовой системы данного постановления оно получило большой резонанс и привело к научным дискуссиям.

Так, по мнению Дедова Д., «появление правовых позиций ВАС РФ обусловлено также объективными причинами. Дело здесь не только в необходимости восполнить пробелы или противоречия в законе, а в решении более сложной задачи: определить пределы и условия применения правовых механизмов и средств правовой защиты для обеспечения баланса интересов, чтобы не допустить злоупотребления данными средствами защиты. Это невозможно сделать сразу в законе, который содержит лишь перечень таких механизмов (основания признания сделок недействительными, основания возникновения права на имущество и т.п.). Между тем нарушение интересов (на которые законодатель не обратил внимания при внедрении правового механизма) выявляется только при рассмотрении конкретного дела в суде. Роль суда в таких случаях является основной, особенно в экономической сфере»114.

Председатель Арбитражного суда г. Москвы отметил, что «многие юристы полагают, что Постановление Пленума может негативно отразиться на правоприменительной практике. … с этим мнением трудно согласиться… Высшему Суду незачем рассматривать однотипные дела: этим должны заниматься другие суды. Известно, что постановления Пленума ВАС РФ для всех судов - источник права, обязательный к применению, поэтому мы, естественно, будем ему следовать»115.

В свою очередь профессор В. Ярков справедливо отмечает «что данное решение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ интересно и направлено на усиление роли судебной практики высшего судебного органа не только для правоприменения, но и для правового регулирования, поскольку оно закрепляет особую роль и создает механизмы учета решений Президиума ВАС для гражданского оборота и публичных правоотношений. Время покажет, насколько эффективны новые подходы, а поскольку решение принято Пленумом ВАС, он сможет при необходимости изменить свою позицию или развить ее иным образом»116.

Для толкования Постановления № 14 большое значение имеет мнение Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ. А.А. Иванов следующим образом ответил на вопрос о том, можно ли в данном случае говорить о признании прецедентного права: «Обсуждая Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ после его принятия, одни эксперты решили, что мы вводим прецедентное право, другие - что постановлениям Президиума придается обратная сила. Это неверное понимание сути Постановления. Говорить о том, что данное Постановление Пленума вводит в России институт прецедентного права, невозможно. Надо понимать, что введение этого института оформляется законодательно, а не решениями судов. Данное Постановление придает чуть больший авторитет постановлениям Президиума, причем на очень короткий временной промежуток. Решающая роль отводится процедуре принятия судебных актов и их обжалования. Даже если тройка судей в Высшем Арбитражном Суде, отправляя дело на пересмотр в нижестоящую инстанцию, решила, что основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам есть, ее решение не становится обязательным для суда, который может счесть, что в данном случае вновь открывшихся обстоятельств не содержится. И, если суд занимает такую позицию, стороны могут обжаловать его решение по обычной процедуре и снова дойти до надзорной инстанции, где их жалоба будет рассматриваться уже по существу»117.

Анализируя сам механизм принятия Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации нормативных постановлений, представляется, что процесс формирования разъяснений именно правотворческий, а не правоприменительный. Судебная же практика играет роль «эмпирической базы», которая свойственна любому правотворческому процессу: правотворчество основано на изучении общественных отношений и поиске способа их регулирования в их внутренней логике, а не на произвольном выдумывании118.

В судебной практике судов первой, апелляционной и кассационной инстанции существует множество различных положений, которые никогда не являлись объектом разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что свидетельствует об отсутствии единообразия практики по данным вопросам. Следовательно, постановления ВАС РФ можно рассматривать в качестве средств вмешательства в стихийный процесс формирования практики судов низших инстанций, средством властного прекращения существующих в практике разнотолков, а не простым отражением сложившихся положений.

Высший арбитражный Суд Российской Федерации, проанализировав разные правовые подходы, приходит к своему нормативному решению, которое является впоследствии общеобязательным как для органов судебной власти, так для иных субъектов предпринимательской деятельности и участников арбитражно-процессуальных отношений.

Таким образом, несмотря на отсутствие в действующем законодательстве прямого признания за постановлениями Пленума ВАС РФ силы источников права, они являются таковыми в условиях современных правовых реалий и практики их применения как нижестоящими арбитражными судами, так и иными участниками арбитражно – процессуальных, а также в целом экономических и предпринимательских правоотношений.

2 СУДЕБНАЯ ВЛАСТЬ И ЕЕ РОЛЬ В СОВЕРШЕНСТВОВАНИИ И РАЗВИТИИ НАЦИОНАЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

2.1 Судебная власть и ее роль в условиях построения правового государства

Одной из важных составляющих правового государства, залогом его демократического развития является судебная власть. Именно ее состояние оказывает непосредственное влияние на отношение граждан к современной казахстанской правовой политике, на уровень доверия к власти со стороны общества, т.е. качество осуществления правосудия – один из главных показателей продвижения нашей страны к правовому государству. Эта мысль неоднократно подчеркивалась и в юридической литературе: «Независимая судебная власть становится сердцевиной правового государства и конституционализма, главной гарантией свободы народа».

Учитывая это, мы попытаемся проследить основные вехи становления судебной системы Республики Казахстан, достижения судебной реформы и пути дальнейшего совершенствования судебной власти, адекватного требованиям правовой государственности. Такой анализ необходим, поскольку судебная власть сама по себе играет особую роль в механизме правового государства, обеспечивая роль главного арбитра в споре о праве. Суды выполняют роль основной правоприменяющей инстанции, «закон получает движение благодаря усилиям судебной власти». Кроме того, сегодня суды во всех цивилизованных странах наделены многогранными полномочиями. В процессе осуществления правосудия суд прямо или опосредствованно, а во многих случаях в качестве самостоятельных полномочий, обеспечивает решение и других вопросов, таких как разъяснение действующего законодательства по вопросам судебной практики, контроль за законностью и обоснованностью решений и действий государственных органов и должностных лиц, обеспечение исполнения приговоров, иных судебных решений и решений других органов, разбирательство и разрешение дел об административных правонарушениях, подведомственных судам и др.

Формирование современной судебной системы Республики Казахстан ознаменовалось принятием 25 октября 1990 года Декларации «О государственном суверенитете Казахской ССР», где впервые устанавливался важнейший принцип функционирования государственной власти – ее разделение на три ветви: «государственная власть в Республике осуществляется по принципу ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Высшая судебная власть принадлежит Верховному Суду Казахской ССР» 119. 16 декабря 1991 года провозглашена независимость в соответствии со статьей 1 Конституционного закона Республики Казахстан «О государственной независимости Республики Казахстан», «Республика Казахстан – независимое демократическое и правовое государство».

Таким образом, у Республики Казахстан появился уникальный шанс создания судебной системы нового типа, предоставления судам в полном объеме правомочий, закрепления его истинной социальной роли в законодательстве.

Реальное начало преобразований связано с принятием 28 января 1993 года первой Конституции суверенного Казахстана, закрепившей систему, принципы организации и деятельности судов. Впервые Основной закон стал оперировать понятием «судебная власть», обозначив ее социальное назначение, предметную и территориальную юрисдикцию, а также ее самостоятельность. Но в то же время Конституция 1993 года не была совершенной. В главе о судах хотя и провозглашалось, что судьи независимы, но фактически никаких гарантий их независимости Конституция не предусматривала. Не содержалось здесь и четкой концепции реформирования судебной системы, которая обеспечивала бы независимость и профессионализм судейского корпуса. Президент также обращал внимание общественности на изменения, произошедшие в республике в последние годы, которые являлись предпосылками и условиями дальнейшего совершенствования законодательства, в том числе в сфере судебной власти. Поэтому Глава государства в работе «Идейная консолидация общества – как условие прогресса Казахстана, вышедшей в свет в 1993г., отмечал о необходимости поэтапной реформы судебной системы. В работе подчеркивалось, что «к сожалению, люди еще не верят в авторитет и правомочность судебной власти на местах. Об объективности судов и конструктивности их деятельности говорить пока рано, они находятся как бы в отрыве от проблем общества. Следует сделать судебную систему максимально эффективной, избавить ее от существующей еще возможности оказать давление со стороны властных структур, особенно на местах. Один из наиболее реальных путей этой реформы – законодательное закрепление назначаемости судей главой государства по рекомендации специального, допустим, Высшего судебного совета. Именно так можно обеспечить независимость судей, пресечь любое посягательство на правосудие». Продолжая эту же тему в докладе от 9 июня 1994г. «К обновленному Казахстану – через углубление реформ, общенациональное согласие», Глава государства указывал, что «следует законодательно закрепить принципы несменяемости судей, а также производства в судьи главой государства по рекомендации высшего судебного совета, как гарантии их подлинной независимости при отправлении правосудия. Надо разработать четкие законодательные основания и механизм освобождения от занимаемой должности лиц, не способных вершить правосудие, несовместимые с высоким статусом судьи. Реформа судебной системы должна найти отражение не только в нормах Конституции, но в текущем законодательстве. Речь идет о принятии новых законов о судоустройстве, статусе судов и судей»120. Как видим, задачи судебной реформы, отвечающей требованиям правового государства, были сформулированы Президентом РК уже в первые годы независимости.

Большую роль в совершенствовании судебной системы сыграла и Государственная программа правовой реформы в Республике Казахстан, утвержденная Постановлением Президента Республики Казахстан от 12 февраля 1994г. Программа предусматривала комплекс государственно-правовых мер, предполагающих коренное изменение всей национальной правовой системы Республики, ее поэтапное приближение к требованиям принципов правового государства и гражданского общества.

Особое внимание в Государственной программе уделялось судебной власти. В ней, в частности, отмечалось, что реформа судебной системы должна поднять социальный престиж судей, сделать суд надежным гарантом защиты прав и свобод личности, способствовать законному и справедливому разрешению конфликтов в обществе, решить вопросы правовой и социальной защиты судей и членов их семей.

Принятие Новой Конституции Республики Казахстан 30 августа 1995 года стало началом переломного этапа в становлении судебной власти – этапа реализации Государственной программы правовой реформы. Исходя из ее концептуальных положений, можно проследить существенную трансформацию судебной власти в системе государственного механизма.

1.Закреплено единство судебной системы, в рамках которой функционирует Верховный суд и местные суды, упразднена система арбитражных судов с передачей их функций судам общей юрисдикции.

2. Вместо Конституционного суда создан Конституционный Совет - внесудебный орган конституционного контроля, осуществляющий, главным образом, правовую охрану Конституции.

3. В соответствии с Программой введено назначение судей нижнего и среднего звена Президентом Республики Казахстан и избрание судей Верховного Суда Сенатом Парламента.

4. Конституция предусмотрела образование Высшего Судебного Совета и Квалификационной коллегии юстиции – специальных коллегиальных органов вневедомственного характера, наделяемых рекомендательными функциями.

5. Усилены гарантии независимости судей, укреплены их статус и роль в системе защиты прав и свобод человека. Впервые в истории государства судьи стали назначаться на постоянный срок, что также явилось одним из действенных рычагов обеспечения их независимости. Были закреплены основные требования, предъявляемые к судьям, порядок наделения их полномочиями. Предусмотрена деполитизация судьи путем установления запрета на его членство в партиях или профессиональных союзах, а также на любые выступления в поддержку какой-либо политической партии.

6. В Конституции в комплексном виде закреплены принципы отправления правосудия, которые являются общими и едиными для всех судов и судей в Республике и пронизаны глубоким гуманизмом.

7. В соответствии с изменениями и дополнениями, внесенными 7 октября 1998 года в конституцию, введен институт присяжных заседателей. Участие народа в отправлении правосудия – одна из форм проявления его суверенитета и свидетельствует о демократизации судебной системы Казахстана.

Решающим шагом в практическом осуществлении судебной реформы стало принятие Указа Президента, имеющего конституционного закона, «О судах и статусе судей в Республике Казахстан» от 20 декабря 1995 года.

Впервые в истории Казахстана судьи были объявлены носителями судебной власти. Указ развил конституционные положения, установив юридические и материальные гарантии независимости судей, впервые получивших правовую защиту от давления со стороны исполнительной и представительной ветвей власти. В качестве таких гарантий предусматривались: несменяемость, неприкосновенность судей, введение ответственности за неуважение к суду, закрепление оснований приостановления и прекращения полномочий судьи, установление положения о том, что судья не обязан давать каких-либо объяснений по существу рассмотренных или находящихся в производстве дел, кроме случаев привлечения к дисциплинарной ответственности; запрет возлагать на судью внесудебные функции и обязанности, не предусмотренные законом; включать его в составы государственных и общественных структур по вопросам соблюдения законности и правопорядка. Эти нормы ограждали судей от осуществления задач и функций правоохранительных органов, были направлены на обеспечение справедливого и беспристрастного правосудия. Ученые Казахстана, давая характеристику этого Указа, имеющего силу конституционного закона, отмечали, что «значение этих и иных, принятых по инициативе и при активной поддержке Президента Республики Казахстан законодательных актов неоценимо. Они сыграли особую роль в становлении судебной ветви власти».

В целях формирования судов из постоянных судей, улучшения их качественного состава, оценки и стимулирования роста профессиональной квалификации, повышения ответственности за укрепление законности при рассмотрении дел, охраны прав граждан и интересов общества в соответствии с Указом Президента Республики Казахстан от 24 мая 1996 года была проведена аттестация судей судов Республики Казахстан. Вакантные судебные должности замещались постоянными судьями в порядке, установленном Указом. Эти меры были своевременны и необходимы, так как благодаря этому единовременному мероприятию оперативно были решены вопросы замещения должностей по всей республике в соответствии с действующим законодательством.

В последующие годы был осуществлен серьезный комплекс мер по дальнейшему реформированию судебной системы. Приняты такие основополагающие законодательные акты, как законы «О судебных приставах», «Об исполнительном производстве», Уголовно-процессуальный, Уголовно-исполнительный, Гражданско-процессуальный кодексы и др. Указанные меры, безусловно, способствовали повышению авторитета суда как органа судебной власти, осуществляющего государственную функцию защиты прав и свобод человека и гражданина. Таким образом, темпы судебного реформирования в целом соответствовали динамике развития общественных отношений, во многом осуществлялась практическая реализация поставленных задач, многие предложения по совершенствованию судоустройства в рамках судебно-правовой реформы начали претворяться в жизнь.

Вместе с тем, необходимо заметить, что процесс реализации правовых установлений, в отличие от ряда других процессов, имеет ярко выраженный субъективный аспект, который характеризуется личным отношением субъектов к реализуемым правовым требованиям, их установками и волей в момент совершения правовых требований. При этом личное отношение может выражаться в самых разных формах, включая личную заинтересованность субъектов реализации закона по долгу или в силу моральных стимулов, в силу страха наказания или иных мотивов. К сожалению, эти общие закономерности в процессе реализации права не обходят стороной и процессы претворения в жизнь норм законодательства о судебной власти. Действительно, функционирование судебной власти находится под давлением различных сил и интересов. Индивидуальная работа судьи, деятельность судебной системы в целом находятся в определенном конфликте со своим окружением. Это происходит по объективным и субъективным причинам. Объективно общество старается уменьшить расходы на деятельность судебной системы, но получать все большие и эффективные результаты. Оно в идеале стремится к правовому государству и законности, но постоянно в нем проявляются и силы, противодействующие этому. Объективно граждане желают эффективной работы судей, быстрого правосудия, но субъективно и в то же время нередко стремятся любыми средствами, в том числе незаконными, защитить свои действительные и мнимые права, ограничивают (пытаются ограничить) полномочия работников судебной системы. Все это порождается естественной противоречивостью социальных и индивидуальных интересов.

В результате ряд положений Государственной программы правовой реформы остались продекларированными и нереализованными. Среди них – необеспеченность в полной мере конституционных гарантий независимости судей, неполноценная материально-техническая обеспеченность деятельности судей, несовершенство деятельности Квалификационной коллегии юстиции в процессе обеспечения в должной мере объективного подбора судей и другие обстоятельства, негативно влиявшие на устои судебной системы. К вышеперечисленным причинам такого состояния дел необходимо добавить то, что реализация программных целей судебной реформы не могла быть осуществлена в одночасье и по причине быстро развивающихся социально-экономических отношений в Республике Казахстан, за которыми не всегда поспевают правовые установления конкретизирующего характера. Более того, рамки самого понятия независимости судьи расширяются с развитием социума и приближением его к функциональным характеристикам правового государства и гражданского общества.

В целом, говоря о первых этапах(1991-2000 гг.) судебно-правовой реформы, можно констатировать, что, несмотря на значительные недостатки и упущения объективного и субъективного характера, они сыграли значительную роль в формировании в общественном и профессиональном сознании идей разделения властей и независимости судебной власти. Можно утверждать, что именно в этот период была осознана необходимость принятия новой Конституции, основанной на идеях и ценностях доктрины естественного права, правового государства, общественного договора.

Особую веху, положившую начало новому этапу в осуществлении судебно-правовой реформы, ознаменовал Указ Президента «О мерах по усилению независимости судебной системы Республики Казахстан» от 1 сентября 2000 года. Этим Указом, а также Указом Президента Республики Казахстан «О мерах по обеспечению функционирования новой системы судебного администрирования» от 12 октября 2000г. при Верховном Суде образован Комитет по судебному администрированию, которому из ведения Министерства юстиции переданы функции по обеспечению деятельности судов. Следующим Указом Президента РК от 22 января 2001г. «О мерах по совершенствованию правоохранительной деятельности в Республике Казахстан» ему также переданы органы исполнительного производства.

На сегодня Комитет судебного администрирования при Верховном суде является уполномоченным государственным органом, осуществляющим материально-техническое и иное обеспечение деятельности областных, районных и приравненных к ним судов, а также обеспечивающим своевременное выполнение исполнительных документов. Тем самым положительное разрешение получил вопрос освобождения местных судов от юрисдикции исполнительной власти, который длительное время был камнем преткновения для судебной реформы.

Еще одним историческим событием в судебной системе Республики стало принятие 25 декабря 2000 г. нового Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», которым значительно повышен авторитет суда, закреплена несменяемость и неприкосновенность судей, изменена процедура назначения на должность судьи. Законом предусмотрено, что полномочия судьи могут быть прекращены в связи с решением дисциплинарно-квалификационной коллегии судей о необходимости освобождения от должности судьи за совершение им дисциплинарного проступка.

Внимание общества и государства всегда обращалось на защиту прав и законных интересов предпринимателей, а в условиях быстрого экономического и социального развития требовалось принятие адекватных государственных мер по обеспечению субъектов предпринимательства действенной судебной защитой. В связи с этим Президент РК издает 16 января 2001г. Указ «Об образовании в городе Алматы и Карагандинской области специализированных экономических судов». Созданные позднее по всей Республике специализированные экономические суды начали не только улучшать качество судебных решений, но и положительно влиять на экономику государства.

Следующим шагом по специализации судов стало образование специализированных административных судов, которые начали рассматривать дела об административных правонарушениях и гражданские дела об оспаривании постановлений органов (должностных лиц), уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Необходимость создания административных судов была вызвана тем, что после принятия кодекса об административных правонарушениях к компетенции судов отнесено 228 составов правонарушений вместо 54 ранее рассматриваемых, что резко увеличило количество дел этой категории. Создание специализированных экономических, административных, ювенальных судов позволило существенно снизить чрезмерную нагрузку на районные суды, поскольку значительно увеличилось обращение граждан в суды за защитой своих прав. Этот факт был отмечен Главой государства на третьем съезде судей в июне 2001 года: «Главным итогом судебно-правовой реформы стало то, что люди, наконец, поверили в суд и стали все чаще обращаться за защитой своих прав, именно к вам, как это принято в цивилизованных обществах»121. Созданием специализированных судов удалось улучшить качество отправления правосудия, сделать его более доступным для граждан.

В связи с конституционным признанием в 1998 г. возможности введения института присяжных заседателей Верховным Суд начал организационно-аналитическую работу по формированию данного института. Этой проблеме были посвящены несколько республиканских и международных научно-практических конференций, всесторонне изучался зарубежный опыт. В результате большой организационной и законоподготовительной работы был принят Закон Республики Казахстан «О присяжных заседателях», который вступил в действие с 1 января 2007 г. Суд с участием присяжных заседателей значительно расширил возможности осуществления общественного контроля и доступа граждан к отправлению правосудия.

Принципиально значимое решение, связанное с усовершенствованием казахстанской судебной системы, – это передача функций по санкционированию арестов судам, которая является еще одним важным шагом, направленным на укрепление ключевых принципов демократии и правового государства, на обеспечение гарантий и защиты конституционных прав и свобод.

Большую роль в функционировании судебной системы играют органы судейского сообщества. Они всегда оставались в поле зрения Руководителя государства, который не раз участвовал на крупных форумах судейского сообщества, давая оценку ходу судебно-правовой реформы, обозначая ее проблемы и указывая конкретные пути по их разрешению. Так, выступая на четвертом съезде судей в июне 2005 года, Президент РК подчеркнул, что работа судей – это в известной степени вершина карьеры чиновника, особенно юриста, поэтому следует утвердить такой принцип положения суда в нашем государстве. А для этого необходимо улучшить систему отбора, профессиональной подготовки судейских кадров, усилить требовательность к нравственному и этическому облику судьи: «Без справедливого и честного суда, совершенной правовой базы не может быть стабильного и цивилизованного общества»122. В целях реализации задач, поставленных Главой государства перед судейским сообществом в части разработки механизма, который бы позволял проводить своеобразную проверку профессиональной пригодности тех судей, которые часто допускают ошибки при вынесении решений и приговоров, недостаточно обосновывают свою позицию, а иногда и вовсе неправильно применяют материальный или процессуальный закон, было создано Судебное жюри. Активно ведут работу Республиканские и областные дисциплинарно-квалификационные коллегии судей, Комиссия по судейской этике.

Подытоживая на сегодняшний момент результаты судебно-правовой реформы, можно отметить ее основные достижения, имеющие неоценимое значение в продвижении Казахстана к правовому государству и гражданскому обществу: решение принципиальных вопросов обеспечения независимости судей; разработка основ гарантий самостоятельности судов; создание органов судейского сообщества; создание специализированных судов; Комитета по судебному администрированию при Верховном Суде, призванного решить многие организационно-технические вопросы; повышение престижа судейской профессии, о чем свидетельствуют данные социологических опросов. Самое главное, люди получили реальную возможность защищать свои права и разрешать практически все споры в суде. Судебная реформа, особенно ее нынешний этап, смогла приблизить общество к правовому государству и гражданскому обществу, «создать совершенно иную конструкцию защиты прав человека, обусловить иной, более справедливый с правовой точки зрения процесс экономической трансформации».

Конечно, перечисляя сегодня проблемы и недостатки функционирования судебной системы, многие критики не видят всех ее достижений, поскольку, как писал Лейбниц, «вещи восходят вверх по степеням совершенства незаметными переходами»123. Таких переходов к совершенству было очень много, сегодня они воспринимаются как должное, хотя сколько усилий, напряжения и воли пришлось приложить для реформирования судебной власти.

Дальнейшее реформирование судебной системы объективно необходимо, так как «настоящее всегда чревато будущим и обременено прошедшим». Изменяющееся государством правовое регулирование в сфере правосудия, преломляясь в системе политических отношений, в политическом, нравственном и правовом сознании, в господствующем общественном мнении, получало иногда искаженное, деформированное выражение. Были нередко моменты, когда все общество или его структуры и подсистемы пребывали в состоянии «неготовности» к коренным преобразованиям, и потому многие преобразования, выраженные в законах, не воспринимались реально, отторгались, вызывали негативные последствия. Это относится и к самой судебной системе как структурной части общества и государства, функционирование которой связано не только с действующим в данное время законодательством. Во многом на ее функционирование влияет господствующая правовая идеология, юридические традиции и обыкновения, заложенные в ней «дух» и «сущность», устойчивая настроенность на коренные преобразования. Учитывая длительный период советского тоталитаризма, мы можем сегодня представить силу сопротивления старых традиций новым веяниям, искажения разумной модели правового регулирования, устанавливаемой государством, в процессе реализации судебно-правовой реформы. Так, не до конца решенными остались вопросы независимости судей, как внутренней, так и внешней. Не устранено определенное психологическое давление на судей авторитета вышестоящей инстанции, не изжит еще административный произвол при анализе результатов деятельности судей. Все еще сохраняется практика вмешательства в деятельность судов. Отдельные должностные лица государственных органов продолжают брать на контроль гражданские и уголовные дела с указанием сроков исполнения и отчетности по ним. Участились требования о представлении всевозможных данных и информации, случаи дачи различных контрольных поручений со стороны правительственных структур и депутатов, включения Верховного Суда в качестве исполнителя в многочисленные плановые мероприятия порой без соответствующего согласования, вынуждающие судей осуществлять несвойственные для них функции.

Отдельного внимания требуют социальные вопросы судей, так как они являются одной из гарантий, обеспечивающих их независимость. Еще рано говорить о полной реализации требования статьи 80 Конституции Республики Казахстан о выделении такого объема финансирования судов, которое бы обеспечивало возможность полного и независимого осуществления правосудия. Например, не исполняются должным образом требования Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» о наделении судей жильем в шестимесячный срок после назначения на должность, материальное обеспечение судьи далеко неадекватно выполняемой им сложной и ответственной работе.

В связи с большой загруженностью судей, своего решения ждет задача по разработке системы научно-обоснованной нормы нагрузки на судей и работников аппаратов судов. Вместе с этим встает и проблема учреждения института помощников судей, введенного во многих развитых странах. В круг их обязанностей входило бы изучение поступивших для рассмотрения дел и других материалов, подготовка аналитических, информационных и справочных материалов, необходимых для принятия судьей решения, обеспечение подготовки судебных процессов, контроль работы секретаря судебного заседания, предварительный прием граждан, работа с адресованными судье документами и т.д. В целом, на помощников председателей судов и судей можно было бы возложить значительный объем работы. Это позволило бы судье более рационально использовать служебное время.

Не в полной мере обеспечена независимость судей на стадии проведения специальных оперативно-розыскных мероприятий. Не предусмотрен такой порядок осуществления этих мероприятий, который бы оградил судей от необдуманных действий со стороны правоохранительных органов.

Актуальной остается задача повышения авторитета судебной власти. Средства массовой информации активно публикуют различные материалы по поводу коррупции в органах судебной власти. Такие материалы появляются как в центральной, так и в местной прессе. В них нередко произвольно толкуются обстоятельства рассмотренных дел и принятые по ним судебные решения. При этом допускаются высказывания о коррупции судей, не основанные на фактических материалах и носящие предположительный характер. Такие предвзятые высказывания подрывают имидж судебной системы и в целом государственной власти.

Требует совершенствования и подбор кадров на судейские должности. Судейскому сообществу следует в большей мере влиять на процесс рекомендации кандидатур на должность судьи. Это усилило бы и ответственность сообщества судей за качественное отправление правосудия молодыми кадрами, за их повседневное профессиональное поведение, включая его морально-этические аспекты. Такой порядок предусмотрен и международными нормами. В соответствии с пунктом 1.3 Европейской хартии «О статусе судей» (Лиссабон, 10 июля 1998 г.) в отношении каждого решения, связанного с подбором, отбором, назначением, продвижением по службе или окончанием пребывания в должности судьи, Закон предусматривает вмешательство органа, независимого от исполнительной и законодательной власти, в котором не менее половины принимающих участие в заседании являются судьями. Реализация международных стандартов гарантировало бы самое широкое представительство судей в органах, формирующих судейский корпус.

Отмечая эти и другие проблемы функционирования судебной системы, полагаем, что сегодня нужны адекватные социально-экономическому развитию страны, действенные меры по совершенствованию судебной власти. Об этом четко сказано в Послании Президента страны «Повышение благосостояния граждан Казахстана – главная цель государственной политики», в его выступлении на оперативном совещании правоохранительных органов, состоявшемся в рамках расширенной коллегии Генеральной прокуратуры 25 января 2008 года, где указывалось на необходимость дальнейшего углубления судебной реформы.

Дальнейшее углубление судебной реформы предполагает действенные меры в нескольких направлениях, среди которых ведущее место занимает совершенствование правового регулирования отношений, связанных с осуществлением правосудия. Это довольно сложный процесс, поскольку система законодательства должна отражать мир сложных человеческих отношений, призвана регламентировать поведение субъектов таким образом, чтобы разрешались всевозможные конфликты, столкновения интересов, страстей. Если сказать кратко, то система норм права должна выражать требования цивилизации, нормативно объективировать эти требования124.

В связи с этим следует внести изменения в ряд нормативных правовых актов, включая конституционный закон «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан», «О Высшем судебном Совете», Уголовный, Уголовно-процессуальный и Гражданский процессуальный кодексы Республики Казахстан по вопросам совершенствования судебной системы.

В первую очередь необходимо и дальше совершенствовать нормы, регламентирующие правовой статус судей, обеспечивающие их независимость, отразив в них следующие важные пункты. Во-первых, заложить в законодательство механизмы реализации принципов привлечения к ответственности судей только после вступления в законную силу приговора, которым устанавливается виновность судьи в совершении преступления. Во-вторых, предусмотреть возбуждение уголовного дела и санкционирование специальных оперативно-розыскных мероприятий в отношении судьи только с согласия Президента Республики Казахстан по представлению Высшего Судебного Совета. Не менее важным является и установление запрета на противоправное психическое и физическое воздействие на судей со стороны физических и юридических лиц, в том числе представителей средств массовой информации, и ответственности за такие действия в целях обеспечения авторитета и беспристрастности правосудия.

Укрепление гарантий независимости судей предполагает, как правило, и меры по материальному и социальному обеспечению. Об этом прямо говорит статья 80 Конституции Республики Казахстан, императивно устанавливая необходимость выделения объема финансирования судов, обеспечивающего возможность полного и независимого осуществления правосудия. В связи с этим нужно предусмотреть в Конституционном законе «О судебной системе и статусе судей» нормы, устанавливающие:

- самостоятельное формирование судебной властью бюджета судебной системы с последующим его согласованием с Правительством Республики Казахстан;

- сохранение прежней заработной платы судьям при реорганизации или упразднении суда, сокращении общего числа судей, назначенных на должность судьи равнозначного или нижестоящего суда;

- предоставление судьям ежегодного отпуска продолжительностью сорок пять календарных дней и выплату судьям, находящимся на пенсии и в отставке, пособия для оздоровления в размере двух должностных окладов судьи, работающего в соответствующем суде;

- выплату пребывающему в отставке судье при наличии стажа работы судьей не менее пятнадцати лет не облагаемого налогом ежемесячного пособия в размере пятидесяти процентов заработной платы судьи, работающего в соответствующем суде;

- реализацию системы обеспечения судей жильем и научно обоснованные нормы нагрузки судей и работников судебной системы;

Если говорить об ответственности судейского сообщества за качественный состав судейского корпуса, то следует предусмотреть и возможность максимального участия судей при отборе кандидатов на должность судьи. Сказать точнее, не менее половины состава Высшего Судебного Совета должно назначаться из числа судей.

Необходимо, на наш взгляд, совершенствовать и механизмы назначения на судейские должности, предусмотрев возможности перемещения по горизонтали председателей районных и приравненных к ним судов, судей местных и других судов на основании рекомендации Высшего Судебного совета.

В связи с увеличением количества дел об административных правонарушениях сегодня встает и вопрос о формировании системы административной юстиции, в том числе ее элементов в структуре судебной власти. Для четкой работы системы административной юстиции уже сегодня надо начать разработку и принятие Административно-процессуального кодекса с внесением изменений в действующее административное законодательство.

Следующее направление судебно-правовой реформы – выработка оптимальных путей в процессе правоприменения. Естественно, что общество требует от законодателя ясности и простоты в изложении правовых норм, отсутствия пробелов в системе нормативных правовых актов. Однако нужно заметить, что хотя понятие и слово, суждение и предложение, норма права и предложение находятся в неразрывном единстве содержания и формы, но это единство не есть их тождество. Человек, владеющий своим языком, знает, как можно употребить то или иное слово, но не может знать, как в действительности во всех возможных обстоятельствах будет употреблять это слово, не говоря о целых предложениях125. Разрешение проблемы неполного соответствия слова и мысли, возможных пробелов в законодательстве осуществляется судьями в процессе правоприменения.

В связи с этим, актуальным становится вопрос судейского усмотрения. Проблема свободного судейского усмотрения - это классическая проблема процессуального права. Возникла она вместе с появлением суда. Несмотря на множественность определений понятия судейского усмотрения, ряд правоведов считает его недопустимым в правоприменительной деятельности и отрицает саму возможность его существования. Сторонником такого подхода является профессор Р. Дворкин. Согласно этому подходу каждая правовая проблема имеет только одно законное решение, поскольку право – это закрытая система, которая содержит решение для каждой трудной проблемы и не оставляет места для судейского усмотрения. Судья не изобретает и не создает новые правовые нормы, а раскрывает или выявляет уже существующие.

Принципиально иную позицию занимают сторонники другого, прямо противоположного подхода к проблеме судейского усмотрения. По их мнению, судейское усмотрение присутствует в каждом деле: и трудном, и легком. Так, А. Барак под судейским усмотрением понимает «полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна». При этом он подчеркивает, что выбор варианта разрешения спора по усмотрению возможен только в пределах зоны формальной законности. По мнению А. Барака, усмотрение имеет место не только тогда, когда отсутствует правовая норма, регулирующая спор, но и тогда, когда такая норма существует. В первом случае суд самостоятельно формирует новое правило, а во втором - усмотрение суда состоит в установлении обстоятельств дела и выборе необходимой правовой нормы из числа существующих. Кроме того, А. Барак полагает, что «судейское усмотрение должно применяться объективно», то есть выбранный при отсутствии правовой нормы вариант должен быть законен, по мнению некоего сообщества юристов.

Третья точка зрения на проблему существования судейского усмотрения представляет своеобразный компромисс между первыми двумя подходами и состоит в том, что судейское усмотрение все-таки существует, но существует там, где отсутствуют необходимые правовые нормы, а также там, где сложно дать квалификацию спора или правильно установить обстоятельства дела.

Учитывая все аргументы и противников, и сторонников судейского усмотрения, следует все же подчеркнуть, что законодатель при всем желании никогда не сможет ни выявить, ни урегулировать все многообразие возникающих проблем. В юридической литературе справедливо отмечалось, что в жизни существует неизбежный конфликт между желанием направить общественные отношения в определенное русло через ясные, определенные, согласованные и разумные нормы права и невозможностью это сделать. С одной стороны, мы хотим ясности и простоты изложения норм закона. С другой стороны, оказывается, что когда мы устанавливаем нормы закона, необходимая простота нормы приходит в столкновение со сложностью человеческого опыта. Это говорит о том, что жизнь всегда оказывается сложнее тех форм права, которые мы устанавливаем. Разрешение этого противоречия в основном осуществляется через судейское усмотрение, толкование закона, которые часто граничат с правообразованием. Именно через эти институты, наряду с непосредственным правотворчеством, в значительной мере складывается наша правовая система.

Требует своего внимания и вопрос прямого действия Конституции и применения ее норм в процессе осуществления правосудия. Может, назрела необходимость сделать обращение судей с запросом в Конституционный Совет Республики Казахстан не обязанностью, а правом суда в случаях, когда у судьи возникают сомнения, что нормативные правовые акты ущемляют закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина? А если же судья будет убежден, что нормативные правовые акты ущемляют закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он вправе будет разрешить дело по существу, руководствуясь соответствующими нормами Конституции. Это повысит авторитет суда, его самостоятельность в оценке конституционности нормативных правовых актов, будет способствовать широкому применению конституционных норм.

Следующее направление в совершенствовании судебной системы, отправления правосудия – это вопрос о пределах конкретизации закона в нормативных постановлениях Верховного Суда, юридическая природа которых еще не исследована в полной мере и является предметом изучения данной монографии. На законодательном уровне нормативные постановления рассматриваются в качестве действующего права, входят в систему источников права. В то же время не установлена их юридическая сила, место в системе нормативных правовых актов, лишь сказано, что они находятся вне иерархии нормативных правовых актов. Двусмысленность в таком определении вызвана, по нашему мнению, неуверенностью самого законодателя в юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда. С одной стороны, они объявлены действующим правом, актами нормативного содержания со всеми признаками нормативно-правового документа: принимаются уполномоченным органом, рассчитаны на неопределенное количество субъектов, распространяются на ряд случаев и обстоятельств и т. д. С другой стороны, не определено их место в системе нормативных правовых актов, принятие нормативных постановлений не в полной мере согласуется с теорией отсутствия правоустанавливающих функций у суда, не предусмотрены пределы конкретизации закона в содержании нормативных постановлений. Все эти вопросы поднимаются в других разделах данной работы с конкретными выводами и предложениями.

Отдельного рассмотрения заслуживает и проблема профессиональной культуры и нравственно-духовного формирования судей и работников судебной системы. В этой связи хочется обратиться к истории казахского общества, в недрах которого возник и развивался такой уникальный институт, как суд биев. Его в полном смысле можно характеризовать как институт правового государства и гражданского общества, поскольку, как пишет академик Зиманов С.З., понятие «суд биев» в эпоху его общественного признания и расцвета ассоциировалось с понятием поиска правды в любом конкретном тяжебном деле и справедливостью, составляющей основу судебного решения. Бием-судьей мог стать только такой человек, который воспринимал эти идеи не как установки, навязываемые извне, а как естественные нормы должного поведения. Би-судья должен был обладать рядом приобретенных качеств, необходимых для реализации целевых идей бийского судопроизводства. К таким качествам относятся мудрость, справедливость, красноречие, умение вести диалог с равными себе соперниками, знание обычно-правовых, судебно-прецедентных норм, а также установленных или введенных ханами норм законодательства. И сколько было нужно веков направленного развития, и через какие стадии общественного транса нужно было пройти, чтобы воспитать, вырастить людей с такой идейной ориентацией?126 К сожалению, такой уникальный институт был безжалостно уничтожен во время царского самодержавия и советской власти. А какие колоссальные меры и усилия должно предпринять сегодняшнее общество, сколько времени потребуется для того, чтобы взрастить такие кадры для судебной системы?

Таким образом, показав главные направления судебно-правовой реформы, ее успехи и достижения, а также нерешенные проблемы, пути их преодоления, следует подчеркнуть, что, несмотря на все трудности переходного периода, тяжелое наследство, доставшееся нам от имперско-тоталитарного времени, Республика Казахстан уверенно идет по пути построения правового государства, в становлении которого значительная роль отводится судебной власти.

2.2 Правотворчество и праворазъяснение в деятельности судебной власти

Вопрос о судейском правотворчестве относится к числу наиболее проблемных в юридической науке и практике. Согласно классической теории разделения властей суд не должен творить право, его роль сводится лишь к применению установленных либо санкционированных государством правил поведения. Сторонники этого направления обосновывают невозможность и вредность судейского правотворчества тем, что в нем скрыты возможности произвола, отхода от принципа законности при вынесении конкретных решений. Во-вторых, по мнению противников судейского правотворчества само право должно представлять собой четкую определенность и ясность, без которых вообще ни о каком праве не может быть речи. Признавая наличие положительных сторон данной теории, следует все же отметить, что говорить об определенности и ясности правовых норм можно лишь с позиции относительности и условности, учитывая абстрактность правовых предписаний. Если бы они были идеально точным отражением действительности во всей ее сложности и конкретности, то они не давали бы регулирующего эффекта. Именно в силу приблизительности соответствия юридических норм объективной реальности, а значит частичного несовпадения с нею и относительной независимости от нее, они могут относиться к очень широкому кругу правоотношений и выполнять свои социальные функции. Чем абстрактнее норма прав, тем большее количество отношений и жизненных ситуаций она охватывает. В то же время такая ситуация порождает необходимость интерпретации норм права, призванной уменьшить их абстрактность, приводить их к виду, необходимому для непосредственного их применения и реализации. По данному вопросу Гегель отмечал: «Ничего не меняет то обстоятельство, что закон сам не устанавливает требуемой действительностью окончательной определенности, а предоставляет решение судье и ограничивает его лишь максимумом и минимумом, ибо каждое из этих минимумов и максимумов есть само по себе круглое число и не противится тому, чтобы судья потом установил такое конечное, чисто положительное определение, а наоборот, признает за ним такое право, видя в последнем нечто необходимое»127. Действительно, опыт законодательства и правоприменительной практики показывает, что законодатель стремится более полно урегулировать те или иные общественные отношения в законе. Но там, где отдельные стороны общественных отношений объективно не допускают их жесткой и подробной регламентации, законодатель регулирует такие отношения путем установления общих абстрактных норм права. При этом он заранее рассчитывает на конкретизацию последних в процессе применения и знает, что такая конкретизация будет осуществлена в пределах исходных норм. Это положение находит подтверждение и в мысли Гегеля о том, что требование от закона, чтобы он был абсолютно законченным и не допускал дальнейших определений в форме суждений о содержании норм права, абсолютно неверно и является результатом непонимания природы таких конечных предметов как позитивное право, в которых так называемое совершенство есть непрерывное приближение128.

Обосновывая закономерность судейского правотворчества, некоторые зарубежные исследователи также останавливались на теории закона, подчеркивая, что, будучи по сути серией слов, связью лингвистических символов, всякая норма закона имеет способность к расширению. Ошибаясь относительно природы языка, воспринимая слова как нечто с фиксированным содержанием, судьи часто сами не замечают производимой ими скрытой работы с нормами, которая заключается в ее переформулировании. Аргументируя это положение, К. Левеллин писал, что даже если предположить, что законодатель создал правило в одновариантной формулировке, и, что регулируемые им обстоятельства были хорошо ему известны и не переменились с тех пор, однажды все же возникает сомнительный случай, который должен будет разрешить судья, прибегая к собственной оценке позитивного права с точки зрения соответствия его надпозитивным ценностям129. О невозможности формулирования абсолютно ясных и определенных норм писали в свое время и советские ученые, отмечая, что хотя мысль и слово, суждение и предложение, норма права и предложение находятся в неразрывном единстве содержания и формы, но это содержание не есть их тождество. Человек, владеющий своим языком, знает, как можно употреблять то или иное слово, но он не может знать, как в действительности во всех возможных обстоятельствах будет употреблять это слово. И человек не может знать даже пределов возможности употребления слова – язык тем и примечателен, что открывает здесь безграничные возможности130.

Таким образом, абстрактность закона объективно обуславливает необходимость перевода его с высокого уровня общности и абстрактности на более низкий уровень, от меньшей конкретности к большей. Такой процесс нередко осуществляется в ходе принятия судебного решения через его мотивировку. Применяя право, судья обычно логически развивает ранее сформулированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. При отсутствии этого элемента новизны всякое уяснение, комментирование и мотивировка являются бессмысленными. Поэтому применение (толкование) права всегда несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо группе фактов, их которых складывается юридическая практика131.

При неоднократном применении по аналогичным делам сформулированных судьей правовых позиций, связанных с конкретизацией норм права в рамках закона, можно говорить о возникновении правоположений. Они представляют собой результат осмысления и приложения общих норм к своеобразным фактическим обстоятельствам, обладают определенной степенью нормативности, т.е. такие положения, которые превращают некоторые судебные решения в типовые правила (источники права). В связи с созданием правоположений Лазарев В.В132. отмечал, что в ряде случаев распространение предписаний нормативных актов на конкретные общественные отношения требует от суда дополнительных усилий, а именно – наиболее полного выражения заключенной в этих актах государственной воли, ее развития, а в строго ограниченных пределах даже ее формулирования, исходя из общих начал и смысла законодательства. Такого рода деятельность правоприменителя-судьи получает относительно самостоятельное значение по отношению к самому правоприменительному акту. Она закрепляется в особых правовых положениях, выработанных судом, и которыми руководствуются нижестоящие суды и другие субъекты в той мере, в какой они причастны к рассмотрению дел, могущих быть впоследствии объектом судебного разбирательства. Это происходит от того, что даже во время советской власти, когда судебное правотворчество практически не признавалось, Верховный суд СССР, как правило, вменял в обязанность нижестоящим судебным органам принимать меры к единообразному разрешению принципиальных и спорных вопросов, считая ненормальным явлением вынесение судами разных решений по аналогичным делам и предлагая учитывать не только руководящие разъяснения Верховного Суда, но и решения по конкретным делам133. Вместе с тем, в тот период постоянно подчеркивалось, что применение правоположений, содержащих новые нормы, должно основываться на силе авторитета, а не на авторитете власти, что следование правовой позиции, сформулированной в судебном акте, не носит обязательного характера, что совершенно недопустимо при разрешении какого-либо дела ссылаться на правоположение, выработанное судом по другому делу. Правильно отмечалось в связи с этой проблемой в юридической литературе, что таким подходом мы принижаем авторитет судебных органов, авторитет вошедших в силу и неотмененных юридических актов. Говорить о необязательности некоторых правоположений, являющихся в конечном итоге результатом судейского правотворчества – значит подвергать сомнению их необходимость или отвергать принцип единства законности.

Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что исходя из фактов существования правотворческих функций у судебной власти, в настоящее время было бы более целесообразным и продуктивным вести речь не о допустимости или недопустимости в стране судебного правотворчества, ибо этот правообразующий факт с неизбежностью со временем будет трансформирован в юридический акт, а о природе этих функций, формах реализации судебного правотворчества и о его пределах, о соотношении судебного правотворчества с парламентским и договорным134. Тем более что первый шаг в этом направлении сделан в Казахстане и нормативные постановления Верховного Суда объявлены в Конституции действующим правом. Придет, возможно, время, когда и судебные решения как итог вершины юридического мастерства, соединяющего в едином фокусе и утонченные юридические знания, и высокую правовую культуру, и юридическое искусство судьи, будут юридически оформлены в качестве правообразующих документов, станут результатом правотворческой компетенции.

Естественно, что такая компетенция возможна лишь в рамках законности, которую в современных условиях можно охарактеризовать как постоянно функционирующий в обществе государственно-правовой режим, в условиях которого могут быть созданы необходимые возможности для функционирования всех государственных структур, должностных лиц и особенно для осуществления правосудия. Огромная социальная значимость законности состоит в том, что только при постоянно функционирующем государственно-правовом режиме может быть обеспечена стабильность осуществления законодательной, исполнительной и судебной ветвей власти государства135. С другой стороны, судебная власть, защищая общественный порядок, должна быть свободна в пределах своей компетенции, иначе это не власть. Границы судебной власти четко обозначает закон, в его рамках, с одной стороны, допускается толкование, судебное усмотрение, интерпретация, судебное правотворчество, защита права, с другой – применение закона к фактическим обстоятельствам дела. Вот границы судебной власти136.

Учитывая, что законодатель нередко вынужден формулировать нормы относительно определенно, вводить ситуативные и оценочные понятия, казахстанская судебная практика идет вглубь, вырабатывая более определенные, конкретные составы, поскольку пока нет спора о праве, не возникает и вопроса о его определенности, и только когда спор о праве предстанет перед судом, окончательно выясняется содержание нормы. В этом отношении большое значение имеют решения по конкретным делам, принимаемые Верховным Судом Республики Казахстан. Принципиальные обоснования решений того или иного вопроса общей части гражданского права, данные в его постановлениях, в силу их внутренней убедительности приобретают более общее значение, как примеры правильного понимания закона и его правильного применения. В конкретном деле находят свое выражение и вопросы, общие многим аналогичным делам, с которыми встречаются судьи в своей практической работе. О роли судебных решений в Республике говорит только то, что обзоры судебной практики по гражданским и уголовным делам, которые готовят коллегии Верховного Суда РК, публикуются в печати. Сам факт публикации актуальных вопросов судебной практики, извлечений из постановлений надзорной коллегии, коллегий по гражданским и уголовным делам в «Бюллетене Верховного Суда Республики Казахстан» преследует цель определить линию поведения судей в решении аналогичных вопросов. Кроме того, фактически все постановления надзорной коллегии на данный момент доступны в системе ЕАИС (единая автоматическая информационно-аналитическая система), которая связывает непосредственно Верховный Суд и местные суды, а также через веб-сайт Верховного Суда РК. Несмотря на то, что нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел напрямую не ссылаются на решения Верховного Суда по конкретным делам, трудно переоценить роль его постановлений, которые приобретают характер установленного практикой правоположения. Постановления Верховного Суда по конкретным делам способствует единообразному пониманию и толкованию законов, являясь проверкой на опыте его «жизненности», официальным велением высшего судебного органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона. Если из различных возможных толкований одно принимается как правильное и фикси­руется в судебной практике, оно при­обретает значение правоположения, входящего в состав объективного пра­ва, постановления и определения Вер­ховного суда РК по конкретному делу вызывают повторение и делаются предметом подражания. Судья охотно подчиняется авторитету судебной практики, поскольку возможная пред­стоящая отмена его решений, противо­речащих этой практике, является тем видом принудительной санкции, который обеспечивает применение этой практики. Это не значит, что Верхов­ный суд, отменяя решение, указывает в качестве основания для отмены на противоречие между отмененным решени­ем и судебной практикой. В качестве основания для отмены решения делается ссылка на закон, но он толкуется, Верховным судом в таком смысле, в каком эта инстанция его понимает и применяет на практике. Следователь­но, судебная практика в этом смысле представляет собой определенные по­ложения права, снабженные принуди­тельной санкцией (угрозой отмены ре­шения). В этом смысле судебное решение вплотную приближается к понятию источника права с обязательностью следования его мотивировке нижестоящим судам. На наш взгляд, не следует опасаться конструкции «обязательность следования», поскольку судьи не свободно «творят» право в ходе правоприменительной практики, а скорее находят оптимальную для того или иного казуса правовую идею, которой они придают формально-определенный вид. При всей самостоятельности судей они не руководствуются своими субъективными впечатлениями, а основой их решений является дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе. Так, одним из примеров, когда надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан признала определенные имущественные притязания гражданина правовыми, хотя они не были точно отражены в законодательстве, но входили в сферу правового регулирования, является ее решение, которым она вернула квартиру семье участника афганской войны, несмотря на то, что по формальным признакам им не были соблюдены определенные процедуры по получению жилья по льготной цене. Однако надзорная коллегия при вынесении решения учла то обстоятельство, что право на получение льготного жилья по госпрограмме имеют широкие слои населения, нуждающиеся в жилье и доказавшие свою платежеспособность. Участник афганских событий, отец двух малолетних детей, так и не получил полагающегося ему бесплатного социального жилья, хотя стоял на очереди с 1991 г., следовательно попадал в категорию тех, кто имеет право получать квартиру по государственной жилищной программе.

Думается, что при решении аналогичных дел, нижестоящие суды будут руководствоваться выведенными надзорной коллегией правилами поведения, оказывающими непосредственное регулирующее воздействие на общественные отношения.

Такие решения, содержащие новые правоположения, обусловлены и тем, что нормативно-правовые акты переходного периода обычно изобилуют прагматическими новеллами, порождаемыми порой преходящими ситуациями и в силу этого неспособными в полной мере раскрыть свои регулятивные возможности. А судебные решения с нормативными правоположениями заполняет пустоты писаного права и гибко реагирует на изменения общественных отношений, предлагая переходному обществу систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования137.

Роль судебных решений возрастает и при применении общеправовых принципов. К ним следует отнести принципы справедливости, юридического равенства, гарантированности государством прав и свобод человека и гражданина, возмещения государством всякого ущерба, причиненного личности незаконными действиями государственных органов, должностных лиц. Нередко такие решения оказывают впоследствии регулирующее воздействие на аналогичные общественные отношения. Так, Надзорная коллегия Верховного Суда Республики Казахстан, рассмотрела в судебном заседании гражданское дело, в котором вследствие неоказания медицинскими работниками квалифицированной медицинской помощи и непрофессионально проведенной операции скончалась женщина. В связи с гибелью супруги муж просил суд взыскать с ответчика компенсацию за причиненный моральный вред. Суд первой инстанции взыскал с городской больницы в пользу истца 5 млн. тенге. Постановлением коллегии по гражданским делам Восточно-Казахстанского областного суда решение суда в части компенсации морального вреда было изменено, взысканная судом с ответчика в пользу истца и его сына сумма морального вреда – снижена до 100 тыс. тенге. Апелляционная инстанция, изменяя решение суда в части возмещения морального вреда, исходила из того, что ответчик является финансируемым из бюджета государственным предприятием и взысканная судом сумма компенсации морального вреда в размере 5 млн. тенге для него значительна, и что взыскание в пользу истца в возмещение морального вреда 100 тыс. тенге каждому является достаточной.

Исследовав материалы дела, надзорная коллегия Верховного Суда сочла необходимым удовлетворить жалобу по следующим основаниям. В соответствии со статьями 1, 15 Конституции Республика Казахстан утверждает себя демократическим, правовым и социальным государством, высшими ценностями которого являются человек, его жизнь, права и свободы. Каждый имеет право на жизнь, Никто не вправе произвольно лишать человека жизни. Государственная политика Республики в области охраны здоровья граждан проводится на основе принципов ответственности центральных исполнительных органов, а также местных представительных и исполнительных органов, органов местного самоуправления, работодателей, должностных лиц за создание условий, обеспечивающих укрепление и охрану здоровья граждан, ответственности медицинских и фармацевтических работников за вред, причиненный здоровью граждан. Граждане имеют право на возмещение морального и материального ущерба, причиненного их здоровью, государством, работодателями или иными лицами. Между тем в нарушение указанных норм и принципов законодательства суд апелляционной инстанции не принял во внимание огромную важность объекта посягательства – жизнь человека, невосполнимость и тяжесть утраты, наступившей в результате некомпетентных и несвоевременных действий врачей городской больницы. Надзорная коллегия Верховного Суда также подчеркнула, что определенный судом первой инстанции размер морального вреда соответствует степени тяжести причиненного истцу и его сыну нравственного ущерба. При этом ссылка суда апелляционной инстанции на имущественное положение ответчика является неубедительной. Тем самым, указывалось в постановлении Надзорной коллегии Верховного Суда, суд апелляционной инстанции, дав ненадлежащую оценку исследованным в судебном заседании доказательствам, неправильно применил нормы материального права, что повлекло вынесение неправильного по существу спора решения в части определения размера морального вреда. Также несостоятельными являются выводы надзорной коллегии областного суда о том, что снижение размера компенсации морального вреда не является существенным нарушением норм материального права, и соответственно, отсутствуют основания для пересмотра судебного акта. На основе такого выработанного правоположения надзорная коллегия Верховного Суда РК отменила постановление коллегии по гражданским делам областного суда и постановление надзорной коллегии этого же суда, оставив в силе решение суда первой инстанции.

Как видим, высшая судебная инстанция в данном случае создала правоположение, т.е. официальное веление правоприменяющего органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона. Более того, приведенное решение надзорной коллегии Верховного Суда носит правоконкретизирующий характер, когда субъект правоприменения, не выходя за рамки закона, развивает, детализирует, углубляет содержание правовых предписаний. Эти правоположения, отраженные в судебном решении, становятся самостоятельным средством поднормативного юридического воздействия на нижестоящие судебные инстанции при рассмотрении аналогичных дел.

Факт влияния предыдущих судебных решений на рассмотрение аналогичных дел наблюдается сегодня во всех странах континентальной системы. Так, профессор Университета К. Альбрехта (Германия) А.Трунк отмечает, что «в рамках гражданского права к довольно сложным относятся дела, связанные с различными договорными, внедоговорными, земельными спорами, с банкротством, применением антимонопольного законодательства и так далее. Они могут дойти до разрешения на уровне Верховного Суда, который обязательно публикует решения по таким делам, и при этом детально мотивирует каждый судебный акт. Есть и другие способы распространения информации о решениях сложных дел. Таким образом, у нас тоже формируется единообразная судебная практика»138. Естественно, что не сам факт публикации судебных решений обеспечивает единообразие судебной практики, а следование нижестоящими судами образцу решения Верховного Суда, т.е. формально не признавая судебное решение в качестве источника права, германская правовая система на деле тоже не умаляет регулирующий эффект судебных решений.

Таким образом, в современных условиях глобализации, когда идет взаимовлияние мировых правовых систем, существенно возрастает взаимопроникновение правовых принципов, включая и вопросы признания определенных источников права. Так, в англосаксонской правовой системе все большее значение приобретают акты парламента, предпринимаются попытки кодификации законодательства, несвойственной ранее этой системе, принимаются и другие меры, направленные на совершенствование законодательства и правоприменительной практики. В странах континентальной правовой системы, к которой относится и Казахстан, напротив идет процесс осмысления значимости судебных решений в качестве актов, направленных на совершенствование и развитие национального законодательства. При этом следует учитывать, что деление на современные мировые правовые системы носит нередко условный характер, поскольку казахстанская судебная система хорошо знакома с судебным прецедентом, который зачастую применялся во время господства в казахской степи института суда биев. О правообразовательной деятельности биев-судей писал академик Зиманов С.З., отмечая, что исходя из определяющих неписаных принципов и отдельных древних уложений и прецедентных судебных решений, суд биев формулировал конкретные нормативные правила, имеющие силу закона. Эти нормативные правила создавались из правовых принципов, которые являлись отправными началами для выведения конкретных норм путем логического вычисления, толкования, адекватных конкретным жизненным случаям139.

Подводя некоторые итоги, следует заметить, что усиление роли судов в общем процессе правотворчества можно рассматривать в качестве позитивного явления. Континентальная правовая система все более широко заимствует англо-американскую судебную практику применения права, нередко ставящую судью на уровень законодателя. В свою очередь, судебная практика англо-американской правовой системы черпает теоретические основы толкования закона из научной доктрины континентальной системы. Такое взаимодействие и взаимопроникновение служит конечной цели – укреплению законности в обществе и государстве.

Следующий путь участия судеб­ной власти в совершенствовании законодательства – это деятельность по оценке их на предмет соответствия Кон­ституции, общепризнанным принципам и нормам международного права. В Конституции РК такая деятельность суда определена в статье 78, которая гласит: «Суды не вправе применять законы и иные нормативные правовые акты, ущемляющие закрепленные Конститу­цией права и свободы человека и граж­данина. Если суд усмотрит, что закон или иной нормативный правовой акт, подлежащий применению, ущемляет закрепленные Конституцией права и свободы человека и гражданина, он обя­зан приостановить производство по делу и обратиться в Конституционный совет РК с представлением о призна­нии этого акта неконституционным». Эту обязанность судов С.Ф. Ударцев рас­сматривает в качестве одного из важ­нейших прав судов, которое необходи­мо использовать. На наш взгляд, сле­довало бы обращение судов в Консти­туционный совет РК с запросом сде­лать не обязанностью, а действительно правом суда в тех случаях, когда у него имеются сомнения или возникает нео­пределенность по вопросу о соответ­ствии Конституции подлежащего при­менению закона или иного норматив­ного правового акта. Если же суд при­дет к убеждению, что закон противоре­чит Конституции, он вправе разрешить дело по существу, руководствуясь соот­ветствующими нормами Конституции. В противном случае обязательное пред­варительное обращение судей в Кон­ституционный совет для решения воп­роса о признании неконституционным закона или иного нормативного право­вого акта, подлежащего применению и ущемляющего закрепленные Конститу­цией права и свободы человека и граж­данина, будет по существу нарушать конституционный принцип прямого дей­ствия Конституции, Такой путь решения вопроса о неконституционности зако­на или иного нормативного правового акта предусмотрен в Российской Фе­дерации через принятие соответствующего постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Следующий путь участия судебной власти в совершенствовании и раз­витии законодательства - это принятие Верховным судом РК нормативных постановлений, содержащих разъясне­ния по вопросам применения законо­дательства. Эта сфера и является предметом нашего исследования. Но здесь следует, все таки, отметить, что совершенствование норм законодательства идет через его разъяснение, осуществляемое в ходе взаимодействия ветвей власти. Взаимодействие законода­тельной и судебной власти состоит именно в том, что законодатель при формировании правовых норм стара­ется избегать чрезмерной детализа­ции и конкретизации, поскольку при всем желании трудно обеспечить сто­процентную адекватность права жиз­ни, точное отражение существующих общественно-политических, экономи­ческих условий жизни общества, по­требностей, интересов и целей субъек­тов правоотношений в законодатель­стве. А Верховный суд РК, обобщая судебную практику, в процессе кото­рой выявляются противоречия, пробе­лы и неточности в законодательстве, обеспечивает его совершенствование, «в котором выражаются максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения или развития отдельных элементов норм в целях точного и полного пра­вового регулирования». Совершен­ствование законодательства осуще­ствляется через такие формы конкре­тизации, как уточнение и разъяснение. Во-первых, в постановлениях более — четко определяется сфера действия той или иной нормы. Неопределенность норм законодательства обычно возникает в тех случаях, когда слова в тексте закона намеренно подобраны так, чтобы они охватывали как можно больше ситуаций. В этих случаях суду надлежит решить, подпадает лито или иное дело под ту ситуацию, которую имел законодатель, принимая данный _ закон. Неопределенность закона представляет собой основную проблему «толкования, так как случаи неопределенности законодательства встречаются гораздо чаще, чем его неясность. Во-вторых, нормативные постановления уточняют структурные части пра­вовых норм либо всю норму в целом. В-третьих, нормативные постановле­ния часто содержат распространи­тельное и ограничительное толкова­ние норм законодательства. В-четвер­тых, в нормативных постановлениях не­редко уточняются вопросы подведом­ственности и подсудности. Уточнение и толкование необходимы в силу объективных и субъективных причин. К числу объективных факторов преж­де всего необходимо отнести много­образие и постоянную динамику раз­вития правовых отношений. Каким бы детальным и проработанным ни было принимаемое законодательство, в нем невозможно предусмотреть все веро­ятные правоприменительные ситуации, так же как невозможно и предусмот­реть, какой характер примут регулиру­емые законом отношения по проше­ствии лет. К числу субъективных фак­торов можно отнести низкое качество законодательства, несогласованность и противоречия между нормами раз­личных актов, регулирующих сходные сферы правовых отношений, их недо­статочную теоретическую разработку, несоблюдение комплексного подхода в правотворческой деятельности, не­стабильность законодательства, при­водящую к нестабильности судебной практики, использование норм с нео­пределенными или относительно нео­пределенными элементами, несвоев­ременную расчистку правового про­странства от устаревших норм.

2.3 Нормативные постановления Верховного Суда как официальные акты судебного правотворчества

В настоящем разделе мы можем уже придти к некоторым обобщениям касательно природы нормативных постановлений. Исходной точкой выберем Основной закон нашей страны, который утверждает в качестве действующего права наряду с Конституцией, соответствующих ей законов, ратифицированных международных договоров нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда. Если обратиться к теории права, то правом в позитивном смысле понимается совокупность норм права, установленных или санкционированных государством и обеспечиваемых мерой государственного воздействия. Прилагательное «действующее» к слову «право», указанное в Конституции, не меняет сути данного термина, поскольку недействующее право возможно только в ретроспективном анализе права, т.е. когда речь идет о праве, некогда существовавшем в истории тех или иных государств. В данном же случае говорится о праве, которое имеет силу и действие на территории Республики Казахстан. Следовательно, законодатель, устанавливая данные конституционные положения, предполагал, что нормативные постановления, будучи частью действующего права Республики, содержат в себе нормы права. Если далее продолжать логически рассуждать, то следует отметить, что формами выражения нормы права выступают различные источники права: нормативные правовые акты, судебный прецедент, договоры нормативного содержания, правовой обычай и т.д. В качестве какого же источника права следует рассматривать нормативные постановления Верховного Суда? Этим вопросом мы задавались и в предыдущих разделах, но сейчас необходимо сделать конкретные выводы, полученные в ходе аналитической работы.

На наш взгляд, если учесть все признаки нормативных постановлений, в которых содержатся результаты интерпретационной работы: общеобязательность, продолжительность действия, многократность применения, распространенность на широкий круг субъектов – можно прийти к выводу об особой качественной характеристике таких актов, которые можно рассматривать как совокупность интерпретационных норм, а сами нормативные постановления следует отнести к особой разновидности нормативного правового акта, назвав их нормативными интерпретационными актами. Думается, что нормативные постановления Верховного Суда, несмотря на некоторые различия с нормативно-правовыми актами классического характера, входят в эту систему по следующим основаниям. Нормативные постановления обладают регулирующим эффектом, т.е. под действие нормативных установлений, принятых Верховным судом, подпадает большое количество субъектов правоотношений и не меньшее количество жизненных обстоятельств. Нормативные постановления принимаются компетентным государственным органом с последующей их регистрацией в Министерстве юстиции. Юридическая сила нормативных постановлений непосредственно приближается к уровню силы того нормативного правового акта, на конкретизацию и детализацию которого направлено нормативное постановление Верховного Суда: конституционного закона, кодекса, обычного закона.

Если говорить об отличиях нормативных постановлений от нормативных правовых актов классического характера, то необходимо выделить следующие моменты. Нормативные постановления содержат в себе не все структурные части правовых норм (гипотезу, диспозицию, санкцию), а, как правило, конкретизированную часть правовой нормы, т.е в нормативных постановлениях детализируется либо гипотеза, либо диспозиция, либо санкция. Поэтому нормативность этого акта будет выражаться не через классическую структуру правовой нормы, а через иные признаки нормативных документов, которые явно присутствуют в исследуемых постановлениях: общеобязательность, действие не на конкретный случай, а ряд случаев, не на конкретное лицо, а ряд лиц и т.д.

Еще одним отличием нормативных постановлений от иных актов нормативного характера является то, что правила, выработанные в ходе принятия нормативных постановлений, не могут применяться самостоятельно, то есть без основного нормативного правового акта, на детализацию которого они направлены. Они имеют силу и значение только в течение срока действия применяемых норм и в случае их отмены прекращают свое действие.

В связи с установленным конституционным положением может возникнуть вполне резонный вопрос: как правообразующая роль суда согласуется с теорией разделения властей? Мы бы следующим образом ответили на этот вопрос. Да, проблема судейского правотворчества действительно очень сложная. С одной стороны, правотворческая функция суда не согласуется с принципом разделения властей. С другой стороны, сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в установленных пределах. В процессе такого взаимодействия, а также в пределах собственных полномочий возможно участие судебной власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства. Исключение составляют режимы тоталитаризма и авторитаризма, где наблюдается серьезный отход от признания творческой и активной роли суда в правообразующем толковании закона и чаще всего принимаются специальные указания о запрете судебной интерпретационной деятельности и жесткого подчинения суда букве закона. Следовательно, проявляется прямая зависимость между самостоятельностью суда в системе государственной власти и его правотворческой компетенцией, которая развивается через применение права по аналогии, создание правоположений прецедентного характера, издание Верховным судом нормативных постановлений, дающих разъяснение законодательства по вопросам судебной практики.

Это, конечно же, не означает, что Верховный Суд Республики Казахстан вторгается в компетенцию законодательного органа и подменяет законодателя. Однако через свои правовые позиции, выраженные в нормативных постановлениях в качестве правовых выводов и представлений Суда о духе и букве законов, Верховный Суд активно участвует в законодательном процессе, формирует позитивное право и способствует совершенствованию и развитию текущего законодательства. Об этом недавно говорилось и на международной научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество», прошедшей в Казани по инициативе Высшего Арбитражного Суда РФ. Многие ученые и практики говорили там о правообразующем характере не только разъяснений высших судов, но и многих судебных актов по конкретным делам и предлагали юридически закрепить этот реальный факт в законодательстве. Казахстанское же законодательство опередило научную доктрину и закрепило правообразующий факт в деятельности Верховного Суда в Конституции Республики Казахстан еще в 1995 году!

Поэтому исходя из фактов существования правотворческой функции у судебной власти и ее закрепления в Конституции Республики, сегодня нужно вести речь о природе этой функции, пределах конкретизации закона в нормативных постановлениях, о соотношении судебного правотворчества с парламентским, ведомственным (подзаконные акты правительства и министерств) и договорным.

Нас нередко критикуют, что мы иногда самостоятельно расширяем свою компетенцию и вторгаемся в сферу законодательства, расширяя или сужая пределы действия закона. Однако следует заметить, что немаловажное значение для судебной практики имеет единообразие в понимании различных дефиниций и правовых терминов, используемых в процессе применения правовых норм судом. Именно высшему органу судебной власти принадлежит роль установления пределов понимания текста нормативного правового акта при выработке таких дефиниций. Эта особая роль Верховного суда РК детерминирована тем, что, например, гражданское законодательство содержит огромное количество оценочных понятий, неопределенных выражений, содержащих количественные и качественные характеристики (разумный срок, продолжительный период, к выгоде, существенное нарушение, незамедлительно и др.), или терминами, не имеющими точного законодательного определения (гражданский оборот, обычай, мелкая бытовая сделка и др.). Формулирование определений и разъяснение смысла различных категорий гражданского права – весьма сложное, требующее громадных интеллектуальных усилий и широкого доктринального подхода занятие, но оно неизбежно, и, к сожалению, больше критикуется, чем объективно оценивается. В связи с введением в действие новых актов гражданского законодательства, зачастую регулирующих совершенно неизвестные ранее гражданско-правовые отношения, возникает настоятельная необходимость в точном и правильном определении сути правовых явлений посредством формулирования четких понятий и дефиниций. Такая работа как раз и осуществляется через принятие нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Конкретизация и детализация норм закона, даваемая в данных постановлениях, безусловно, будет носить правоконкретизирующий характер, поскольку в них логически развиваются ранее сформулированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. При отсутствии этого элемента новизны, всякое уяснение, комментирование являются бессмысленными. Интерпретация права всегда несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо группе фактов, их которых складывается юридическая практика. А, учитывая, что нормативные постановления включены у нас в систему действующего права, такие характеристики результатов интерпретационной деятельности Верховного Суда являются вполне законными и обоснованными.

Понимая значение правообразующего характера нормативных постановлений, мы сегодня должны направить усилия на улучшение качественных характеристик этих официальных документов. Во-первых, унифицировать правила формирования содержания нормативных постановлений с выработкой новых требований к их форме и содержанию. Во-вторых, выработать более четкую процедуру инициативы, обсуждения и принятия нормативных постановлений. Все это позволит создать своеобразную юридическую технику правообразующего акта Верховного Суда Республики Казахстан, которые включают в себя и выработку конкретных правил построения и применения нормативных постановлений.

Еще об одном важном моменте. Сегодня законодательно не установлен субъект официального толкования законов. Учитывая характер нормативных постановлений, направленных на интерпретацию, конкретизацию и детализацию законодательных норм, можно с определенной долей уверенности говорить о том, что этот пробел сегодня восполняет Верховный Суд Республики Казахстан. И это вполне согласуется с духом и смыслом Конституции, которая выделяет нормативные постановления Верховного Суда в системе правовых регуляторов общественных отношений. В связи с этим мы предполагаем, что сфера действия нормативных постановлений по субъектам правоприменения не должна ограничиваться судами, поскольку, во-первых, Конституция не адресует нормативные постановления только для судебной системы, а предполагает их использование, исполнение и применение всеми участниками правовых отношений, во-вторых, судебная власть сама по себе играет особую роль в механизме государственной власти, обеспечивая роль главного арбитра в споре о праве.

Таким образом, значение нормативных постановлений Верховного Суда нашей Республики трудно переоценить в современный период. Если судебные акты Верховного Суда по конкретным делам, через выработку правовых позиций и правоположений, ориентируют нижестоящие суды на принятие аналогичных решений по сходным делам, то нормативные постановления как результат анализа всей судебной практики эффективно обеспечивают ее единство в масштабе всей страны через их обязательность, предусмотренной Конституцией Республики. Это связано и с тем, что в ходе аналитической работы, отмен и изменений судебных решений выявляются проблемы применения и понимания того или иного закона в судах всех регионов, поскольку нормативно-правовые акты переходного периода обычно изобилуют прагматическими новеллами, порождаемыми порой преходящими ситуациями и в силу этого неспособными в полной мере раскрыть свои регулятивные возможности. А нормативные постановления заполняет пустоты писаного права и гибко реагирует на изменения общественных отношений, предлагая переходному обществу систему устойчивых ориентиров непрерывного правового регулирования140.

2.4 Пределы конкретизации гражданского законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда

Одна из важнейших задач науки – изучение и обобщение новых явлений и процессов, происходящих в жизни общества, в том числе и в его политической сфере. В области правового регулирования к таким процессам относится, в частности, конкретизация законодательных предписаний, выступающая в качестве специфической закономерности. Расширение в современных условиях ряда сфер правового (в том числе конституционного) регулирования, возрастание количества исходных нормативных предписаний, уровня их общности (а значит, и абстрактности), необходимость укрепления законности, повышение эффективности применения и реализации юридических норм – таковы важнейшие обстоятельства, вызывающие потребность в усилении дей­ствия указанной закономерности141. В ходе конкретизации становится возможным максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения и развития отдельных элементов норм в целях точного и полного правового регулирования.

Между тем дальнейшая ее разработка затрудняется рядом обстоятельств объективного и субъективного порядка. К первым относятся теснейшая совмещенность, «переплетенность» процессов конкретизации права с некоторыми другими видами юридически значимой деятельности – его детализацией, дополнением, толкованием, восполнением пробелов и др., нерасчлененность (во многих случаях) объективированных результатов конкретизации и результатов иных операций, осуществляемых в процессе правового регулирования. Ко вторым, – неоднозначность понимания сущности и механизма конкретизации норм права, следствием чего оказываются разноречия (а порой и противоречия) в определении понятия правоконкретизации, попытки «подвести» его под другие, самостоятельные понятия (в частности, детализацию, толкование права)142.

В юридической литературе отмечалось, что конкретизация правовых норм в процессе классического правотворчества путем издания подзаконных актов (актов министерств, ведомств) не вызывает, как правило, вопросов относительно законности и целесообразности такой процедуры, в ходе которой осуществляется некоторая переработка содержания нормы, благодаря чему норма закона становится более конкретной. Вопросы же конкретизации законодательства судебными органами всегда приводили и приводят порой к острой дискуссии в том плане, что она вызывает у некоторых ученых и практиков опасения в связи с тем, что суд в процессе конкретизации может выйти за пределы своей компетенции, необоснованно сузив или расширив сферу действия закона143. Преодолеть подобного рода сложности в значительной мере возможно путем разработки понятия конкретизации права как самостоятельного общетеоретического явления в юридической науке и определения ее пределов.

Понятие конкретизации большинством исследователей рассматривается в качестве необходимого элемента правоприменительного процесса. Нормы права реализуются в конкретных действиях субъектов, применяются к конкретным ситуациям. Поэтому в ходе реализации, и правоприменения в частности, возникает необходимость конкретизировать те или иные содержательные элементы нормы права, выраженные в общей и абстрактной форме, и таким образом приблизить содержание нормы права к конкретным ситуациям. При этом методологической основой для данного понятия служат философские категории-связки «общее – особенное –единичное» и «абстрактное – конкретное», а также обусловленный диалектикой этих категорий логический закон обратного отношения между объемом и содержанием понятия. Не вдаваясь в детальное освещение философско-гносеологических и логических вопросов, отметим лишь, что понятие «конкретное» приобретает смысл только в сочетании (противоположении) с понятием «абстрактное». И если между отражаемыми явлениями объективно не существует отношение «общее – особенное» или «общее – особенное – единичное», то использование понятия «конкретизация» утрачивает смысл, становится методологически необоснованным144. Наличие данного отношения предполагает, что общие нормы в ходе применения переводятся на язык более конкретных высказываний, не вызывающих сомнения об относимости применяемой нормы именно к данной ситуации, подлежащей юридическому разрешению145. Это объясняется тем, что действие закона распространяется на абстрактные отношения и на абстрактных участников. Имея это в виду, Г.В. Демченко отмечает: «Нельзя же требовать от общего закона того, что он дать не в состоянии: нельзя требовать, чтобы он охватил всю правовую жизнь общества в ее мельчайших подробностях, чтобы он успел следить за живым разнообразием и вечной изменчивостью движущейся деятельности. Дать общее руководство, ввести в необходимые пределы деятельность суда, указать ему пути и средства действия – вот что под силу законодателю»146. Общественные отношения всегда развиваются более динамично, чем объективирующие их содержание правовые отношения. Поэтому «законодателю объективно трудно придать правовую форму постоянно изменяющимся условиям общественной жизни»147, что приводит к тому, что «в число непредусмотренных законом попадает все больше правоотношений. И для разрешения подобных споров у судей нет готовых ответов»148. Это говорит о том, что жизнь всегда оказывается сложнее тех форм права, которые мы устанавливаем. Нормы права не всегда успевают за реальной жизненной ситуацией, не всегда они выражают то, что действительно существует на этапе действия данной нормы. С этой точки зрения результирующим вектором, согласующим данные тенденции развития законодательства, должна стать именно правоприменительная конкретизация с использованием средств толкования, детализации, уточнения и развития отдельных элементов норм в целях точного и полного правового регулирования. При этом именно абстрактный характер закона предопределяет необходимость конкретизировать те или иные содержательные элементы нормы права, выраженные в общей форме, и таким образом приблизить содержание нормы права к конкретным ситуациям. Следовательно, конкретизация – закономерный процесс, обусловленный абстрактностью правовых предписаний, так как, если бы они были идеально точным отражением действительности во всей ее сложности и конкретности, то они не давали бы регулирующего эффекта.

Другими словами, правоконкретизация является объективной необходимостью эффективного правового регулирования, поскольку без нее невозможно применять и реализовывать в индивидуальных ситуациях общие и абстрактные правила поведения, содержащиеся в нормативных актах. Во-вторых, опосредуемая, как и другие юридические явления, государственной волей, она носит волевой характер; это деятельность компетентных государственных (или уполномоченных общественных) органов и должностных лиц. В-третьих, ее объектом выступают законодательные нормы, содержащие понятия высокого уровня общности и абстрактности, объем (логический) таких норм определяется объемом понятий, которые в них используются. В-четвертых, результаты правоконкретизирующей деятельности фиксируются в определен­ной форме и приобретают юридически обязательный характер. Таким образом, официальная конкретизация права – это осуществляемая государственными и иными уполномоченными органами деятельность по уменьшению объема понятий юридической нормы на основе расширения их содержания, результаты которой фиксируются в определенных правовых актах149.

Одним из таких государственных органов является высший судебный орган, который через принятие актов, дающих разъяснения по вопросам судебной практики, осуществляет уточнение и конкретизацию правовых норм. При этом им используется так называемый «продуктивный» принцип – конкретизация содержания текста для понимания особенностей индивидуальной жизненной ситуации. Данные акты конкретизации принимаются во многих странах мира и именуются по-разному – постановлениями, разъяснениями, указаниями, руководящими принципами. Такие акты обычно формируются абстрактно и представляют выжимку правового содержания судебного решения. Вместе с тем, обстоятельства дела, на основе которых принималось решение, упоминаются лишь вскользь или вообще не упоминаются, а сам процесс, показывающий, как рождалось обоснование, обычно не приводится.

Как отмечает С.С. Алексеев, руководящие разъяснения Верховных судов являются конкретизирующими нормами права, а содержащие их постановления – ведомственными нормативными правовыми актами150. По этому поводу Ю.Х. Калмыков отмечает, что роль руководящих постановлений высших судебных инстанций – это, «во-первых, определение целей определенного института гражданского права или определенной правовой нормы… Во-вторых, они посвящены разъяснению содержания оценочных понятий… В-третьих, они разъясняют смысл кардинальных понятий гражданского права, не имеющих характера оценочных категорий… В-четвертых, названные разъяснения посвящены истолкованию самого правила поведения, содержащегося в той или иной норме права… Наконец, в разъяснениях излагаются рекомендации относительно оптимальных путей реализации права, наиболее эффективного использования возможностей, заложенных в нем»151.

При этом возникает вполне закономерный вопрос: в каких пределах можно конкретизировать закон?

Проблема определения пределов конкретизации законов в нормативных постановлениях является весьма интересной для исследования. Безусловно, акт конкретизации не может подменять собой исходные нормы. Он имеет практическое значение не сам по себе, а только в связи с реализацией разъясняемой нормы. В данном случае содержание конкретизирующей нормы предопределяется содержанием конкретизируемой нормы, логически выводимо из него. В результате конкретизации создается правило поведения, новизна которого в сравнении с исходной нормой заключается лишь в меньшем его логическом объеме и более широком содержании (совокупности признаков), однако полностью включающем содержание конкретизируемой нормы. С точки зрения их логического объема и содержания данное соотношение можно определить как общее и особенное. При этом акты конкретизации ограничены пределом, определяемым совокупностью объемов понятий, в которых выражено содержание конкретизируемой нормы, и содержательным пределом (интенсиональным), каковым является изложение нормы (всех ее элементов) в виде наглядного, допускающего эмпирическую проверку образа правомерного поведения и обстоятельств осуществления (применения) нормы152.

Примером могут служить разъяснения в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан, связанные с необходимостью использования судами такой формы реализации права, как соблюдение требований правовых норм. При этом высший орган судебной власти не просто конкретизирует, какие нормы следует соблюдать, но и дает им интерпретацию. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан № 5 от 11 июля 2003 года «О судебном решении»153 установлено, что «согласно статье 218 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан154 (далее - ГПК РК) решение суда должно быть законным и обоснованным». В нормативном постановлении разъясняются эти принципы, т.е. раскрывается и конкретизируется их содержание. Иначе говоря, с одной стороны, Верховный Суд Республики Казахстан определяет форму реализации права, а с другой стороны, разъясняет, раскрывает, конкретизирует содержание правовых принципов.

Следует обратить внимание и на следующий пример, который может быть характерен и для гражданско-правовых отношений. Так, при принятии нормативного постановления № 26 от 6 декабря 2002 года «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту» Верховный Суд, основываясь на конституционной норме о праве на защиту, конкретизировал, что осуществление судопроизводства на принципах приоритета охраны прав, свобод человека и гражданина, неприкосновенности, уважении чести и достоинства личности, презумпции невиновности, состязательности, равенства всех перед законом и судом неразрывно связано с обеспечением конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (защитника). В соответствии с этим Верховный Суд Республики Казахстан впервые в нормативном документе закрепил правило, по которому право на защиту должно реализовываться с участием профессиональных адвокатов, а также иных лиц, допущенных в качестве защитника, – супруги (супруга), близких родственников или законных представителей подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, представителей профсоюзов и других общественных объединений, только при условии наличия у них специальных юридических знаний и способности оказать подзащитным реальную квалифицированную юридическую помощь. Следует отметить, что законодатель впоследствии поддержал позицию Верховного Суда и внес соответствующие изменения в процессуальное законодательство. Так, согласно обновленной редакции статьи 70 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан155 в качестве защитника по уголовным делам участвуют профессиональные адвокаты. Иные лица могут осуществлять защиту только наряду с адвокатами156. По аналогии можно сделать вывод, что нормы гражданского законодательства Республики Казахстан, ставшие предметом интерпретации в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан, должны конкретизироваться в единстве с конституционными нормами и учитываться правоприменителем.

Если говорить о необходимости принятия нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан, то следует отметить, что действующее законодательство Республики Казахстан изобилует огромным количеством оценочных понятий, неопределенных выражений, содержащих количественные и качественные характеристики. Это обусловлено новизной, многообразием и сложностью общественных отношений. Примером может послужить часто применяемые законодателем понятия: «мелкая бытовая сделка» (п. 2 ст. 23, п.1 ст. 27 ГК РК157), «разумный срок» (п. 1 ст. 436, ст. 698 ГК РК), «без промедления, незамедлительно» (п.1 ст. 439, п.3 ст. 789, п.1 ст. 834 ГК РК), «существенное нарушение» (п.2 ст. 401 ГК РК), «при наличии достаточных оснований» (п.3 ст. 22 ГК РК), «узнал или должен был узнать» (п.1 ст. 263 ГК РК), «ненадлежащее качество» (п.1 ст. 455 ГК РК) и т.д.

В законодательстве зарубежных государств также присутствует большое количество норм права, которые требуют толкования, конкретизации, уточнения их судом. Так, во Французском гражданском кодексе (ФГК) 1804 года такие термины, как «добросовестность», «добрые нравы», «публичный порядок», «абсолютный характер собственности» требуют от суда соответствующего уточнения и конкретизации (ст.ст. 1133 - 1135). В Российской Федерации, например, понятия «добросовестность», «разумность», «справедливость» (ст. 6 ГК РФ) также требуют конкретизации и толкования их судом. Помимо указанных стран, иные употребляют такие понятия, как «разумность и справедливость» (ГК Нидерландов 1992 года), «заботливость порядочного коммерсанта» (параграф 384 Германского торгового уложения).

Поэтому немаловажное значение для судебной практики имеет единообразие в понимании различных дефиниций и правовых терминов, используемых в процессе применения правовых норм судом. Точное и правильное определение сути правовых явлений, формулирование определений и разъяснение смысла различных правовых категорий осуществляется, как указывалось ранее, через принятие нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. В данном случае законодатель заранее рассчитывает на конкретизацию норм права в процессе применения и знает, что такая конкретизация будет осуществлена в пределах исходных норм. По этому поводу Л.Чантурия отмечает, «тот факт, что законы на многие вопросы не дают или дают совершенно неясные ответы, либо довольствуются лишь общими положениями, в современном праве считается естественным явлением. Более того, несовершенность законов даже считают необходимостью»158. Автор, на наш взгляд, имеет ввиду особенность, которая присуща нормативно-правовым актам, – регулирование типичных, массовых отношений. В результате этого законы принимают форму абстрактности и стереотипности. Это положение находит подтверждение и в мысли о двух противоположных теорий, суждений, доктрин – субъективной (статической) и объективной (динамической), которые являются теоретической основой границ (пределов) конкретизации. При этом каждая из них по-разному определяет пределы действия норм права. Статическая направлена на то, чтобы обосновать интерпретирование, конкретизацию нормы в точном соответствии с «буквой закона», и, соответственно, всецело поддерживает максимальную стабильность правовой нормы, а тем самым правовую безопасность, от неоправданно широкой трактовки. Это значит, что при конкретизации нормы раскрываются лишь основные постоянные ее элементы. Важнейшей является задача определить содержание и цели, которые ставились в момент принятия нормы, какова была воля законодателя. Правоприменитель не должен корректировать, изменять смысл закона под каким-либо предлогом. Другими словами, субъективная доктрина направлена на то, чтобы раскрыть неизменную волю законодателя, хотя одновременно возникает множество вопросов: как определить первичную волю законодателя, как она была определена и т.д. Суть объективной (динамической) теории сводится к обоснованию адекватности нормы права существующей реальности в период действия закона. Очевидно, что общественная жизнь меняется гораздо быстрее воли законодателя, в связи с этим возникает несоответствие между нормой права и жизнью. Процедура подготовки и принятия четко обоснованных изменений в законодательстве очень сложна. Именно поэтому конфликт между законом и реальностями жизни будет настолько широк, насколько далеко ушло вперед развитие общества. Он может быть устранен двумя способами: либо принятием новой нормы, либо раскрытием содержания правовых норм таким образом, чтобы ликвидировать возникшую коллизию. В последнем случае, конкретизация, детализация, интерпретация обусловлены необходимостью соответствия правовой нормы требованиям жизни. При этом определенным образом раскрывается «дух» закона, объективный смысл которого, на наш взгляд, не должен рассматриваться как нечто неизменное и неподвижное. Речь в данном случае не идет о новации текста закона, но о его изменении сообразно потребностям политического и экономического развития, особо подчеркнем, без изменений в тексте закона.

Так, в ходе принятия нормативных постановлений, Верховный Суд Республики Казахстан на основе системного анализа и сопоставления норм Конституции и законодательства, восполняет некоторые пробелы права, разъясняет практическое применение законов в соответствии с их содержанием и основными принципами. Согласно статье 6 ГПК РК, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства. Следовательно, судебная практика, на законодательной основе, восполняет пробелы закона и права. При этом Верховный Суд, обобщив судебную практику, дает разъяснения (конкретизацию, уточнения), регулирующие новые правоотношения и восполняющие пробелы законодательства159.

Например, нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 21 июня 2001 года «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда»160 конкретизирует и разъясняет понятие «морального вреда», предусмотренного в пункте 1 статьи 951 ГК РК. В частности, для единообразия в понимании раскрываются вопросы нравственного и физического страдания, которые входят в понятие морального вреда. Кроме того, согласно пункту 1 статьи 917 ГК РК моральный вред (имущественный и (или) неимущественный), причиненный неправомерными действиями (бездействием) имущественным или неимущественным благам и правам граждан и юридических лиц, подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме. В этом случае данное нормативное постановление также уточняет и конкретизирует понятие «полного возмещения морального вреда».

В соответствии со статьей 952 Гражданского кодекса моральный вред компенсируется только в денежном выражении. При этом размер компенсации определяется судом. В пункте 6 нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 21 июня 2001 года «О применении судами законодательства о возмещении морального вреда»161 разъясняется, что при определении размера компенсации судам надлежит исходить из принципов справедливости и достаточности. При этом в нормативном постановлении конкретизируется, что размер компенсации морального вреда в денежном выражении следует считать справедливым и достаточным, если при установлении его размера судом учтены все конкретные обстоятельства, связанные с нарушением личных неимущественных прав гражданина, и установленный судом размер компенсации позволяет сделать обоснованный вывод о разумном удовлетворении заявленных истцом требований.

Исходя из вышеизложенного, нетрудно прийти к выводу, что именно высшему органу судебной власти принадлежит роль установления пределов понимания, конкретизации текста нормативного постановления при выработке дефиниций, правовых терминов. В данном случае Верховный Суд в отличие от Парламента не занимается нормотворчеством «в чистом виде» для урегулирования общественных отношений, а лишь разъясняет правильное применение норм Конституции и законов на основе (и только) обобщения судебной практики конкретных дел определенной категории162. Более того, Верховный Суд не вторгается в компетенцию законодательного органа и не подменяет его. Однако через свои правовые позиции, выраженные в нормативных постановлениях в качестве правовых выводов и представлений Суда о духе и букве законов, Верховный Суд активно участвует в законодательном процессе, формирует позитивное право и способствует совершенствованию и развитию текущего законодательства.

В целом, конкретизация, даваемая Верховным Судом, несет в себе элемент нового понимания действующего закона или же понимания его в связи и применительно к конкретному факту либо группе фактов, из которых складывается юридическая практика. На сегодняшний день в данном процессе принимают участие судьи всех звеньев, работники Аппарата Верховного Суда, члены Научно-Консультативного Совета при Верховном Суде РК (далее - НКС), государственные органы и др. В целях оптимизации данной работы создан Отдел стратегических разработок и анализа, который является структурным подразделением Аппарата Верховного Суда Республики Казахстан. Основными задачами Отдела являются: разработка концептуальных основ и практических рекомендаций по дальнейшему совершенствованию судебной системы; обеспечение деятельности пленарного заседания Верховного Суда, научно-консультативного совета при Верховном Суде. Отдел в соответствии с возложенными на него задачами осуществляет мониторинг и анализ эффективности судебной системы и осуществляемых (планируемых) мероприятий в судебной системе, в том числе по вопросам администрирования судов, представление руководству Верховного Суда и его Аппарата аналитических докладов, предложений и рекомендаций по вопросам дальнейшего совершенствования судебной системы, необходимости принятия нормативных постановлений, внедрению инноваций в судебной системе, в том числе посредством осуществления пилотных и других проектов, анализа хода и результатов их реализации и др163.

Кроме того, следует обратить внимание, что нормативные постановления по Конституции Республики Казахстан включаются в состав действующего права и являются общеобязательными. Поэтому, на наш взгляд, возникает необходимость привлечения общественности, адвокатуры, правозащитных неправительственных организаций для создания и разработки проектов нормативных постановлений Верховного Суда.

Таким образом, проведенное исследование позволяет утверждать, что в целом результаты конкретизации законов в нормативных постановлениях непосредственно влияют на дальнейшее развитие и совершенствование законодательства Республики Казахстан. В процессе реализации норм закона возможно изменение его содержания, связанное с трансформацией экономических, политических, социальных и прочих условий жизнедеятельности социума, существенным обновлением законодательства, конкретизирующего нормы Основного закона. При этом если судебные акты Верховного Суда по конкретным делам, через выработку правовых позиций и правоположений, ориентируют нижестоящие суды на принятие аналогичных решений по сходным делам, то нормативные постановления как результат анализа всей судебной практики эффективно обеспечивает ее единство в масштабе всей страны через их обязательность, предусмотренную Конституцией республики. Суть заключается в конкретизации смысла закона без изменения текста закона и определении роли Верховного Суда в констатации такого изменения. Эти так называемые «превращения» осуществляются в процессе конкретизации норм и принципов, особенно в том случае, когда субъекты гражданских правоотношений должны быть обеспечены соответствующими правами и обязанностями, но которые не всегда текстуально воспроизводятся и отражены в законодательстве, но вытекают из него, подразумеваются и входят в сферу правового регулирования. В Республике Казахстан, на наш взгляд, именно Верховный Суд через принятие нормативных постановлений определяет меру и пределы такого «превращения», его характер и последствия, и «гибко реагирует на изменения общественных отношений»164. В этом случае говорится о постепенном преображении законов с учетом общественного развития. Нормы закона изменяются, не изменяя своего истока, а органы судебной власти, конкретизируя законы, решая конкретные споры или давая официальное разъяснение законам, констатируют такие изменения. Они формируют доктрину, дают свое понимание тех или иных положений законов и тем самым осуществляют конкретизацию законов в своих нормативных постановлениях, предлагая переходному обществу систему устойчивых ориентиров.

  1. НОРМАТИВНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА: ЮРИДИЧЕСКАЯ ТЕХНИКА И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА

3.1 Общие правила юридической техники правотворчества

Определив природу нормативных постановлений в качестве особой разновидности нормативно-правовых актов, можем сделать вывод, что общие правила юридической техники по рациональному составлению и правильному изложению нормативных правовых актов распространяются и на разработку, оформление нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Но прежде чем рассмотреть общие и специфические правила составления нормативных постановлений, следует обратиться к понятию «юридическая техника».

В трудах по теории права юридическая техника традиционно рассматривается в контексте правотворчества в качестве одного из его элементов. А.Кожаков и В. Вежновец, изучая подходы исследователей к проблеме определения понятия юридическая техника, писали, что одни ученые трактуют ее как систему правил и приемов подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих полное и точное соответствие формы их содержанию, доступность и простоту нормативного материала, полный охват регулируемых общественных отношений165; другие — как совокупность правил, средств и приемов разработки, оформления и систематизации нормативных правовых актов166; третьи определяют юридическую технику как систему правил познавательно-структурного формирования правового материала и подготовки текста нормативных правовых актов167. Некоторые авторы акцентируют внимание на средствах и приемах изложения, правилах разработки, оформления, публикации и систематизации нормативных и иных правовых актов, обеспечивающих их совершенство и эффективное использование168.

Как видим, нормативная природа технико-юридических правил достаточно сложна. Это факт отмечает и В.Ю. Картухин, подчеркивая, что с одной стороны, они могут быть расценены как научные нормы – познавательные установки, которые регулируют процесс воспроизведения объекта в различных формах научного знания. Нормы юридической техники в этом смысле – результат отражения окружающей действительности, возникающий в процессе правотворчества. С другой стороны, это также и нормы технические (с известной степенью условности), поскольку ими определяется последовательность технических операций по оформлению законодательного акта. Правила юридической техники могут рассматриваться и в качестве норм-традиций, сложившихся в правотворческой практике.

Поэтому вполне можно говорить, что эти правила «обычно соблюдаются в силу традиции, опыта, целесообразности». Вместе с тем в последние годы наблюдается процесс формализации технико-юридических правил.

Следует при этом заметить, что юридическая техника важна не только в правотворчестве, но и в правоприменении, в целом при реализации правовых предписаний. Поэтому юридическую технику в широком смысле можно определить как совокупность средств и методов, посредством которых цели, намечаемые или преследуемые властными органами гражданского общества, укладываются в русло правовых норм и достигаются путем действенного исполнения этих норм. Юридическая техника в узком смысле ограничивается вопросами, определяющими или уточняющими условия использования языка права и структуры юридического рассуждения, а также различными техническими приемами, средствами и правилами. В этом аспекте приемы юридической техники важны как для составления юридических документов правореализационного характера, так и правовых актов, устанавливающих, изменяющих или отменяющих те или иные правила поведения участников общественных отношений. Нас интересуют в данном исследовании те правила юридической техники, которые являются, по сути, искусством разработки и оформления нормативных правовых актов в целях достижения их ясности, понятности и эффективности. Денисов Г.Д. отмечал, что юридическая техника имеет в основном прикладной, инструментальный характер. Но это вовсе не означает ее второсортности, подчиненности или несамостоятельности. Будучи научно-прикладной, инструментальной отраслью знания, она использует достижения не только правоведения, но и других наук (логики, документоведения, лингвистики и т. д.) и, конечно, большое число своих собственных, выработанных практикой приемов и средств, с помощью которых достигаются цели правового регулирования.169

Таким образом, юридическая техника — это система правил, приемов и средств, предназначенных для логически последовательного и структурно обоснованного формирования правовых предписаний и подготовки текста правового акта.

В целом юридическая техника признается важным фактором оптимизации юридического процесса, направленного на достижение ясности, простоты, краткости, определенной унифицированности правовых документов, обеспечивающих рациональное урегулирование общественных отношений, не допускающих пробелов в правовом поле.
Юридическая техника правотворчества основана на определенных принципах, которые мы попытаемся рассмотреть на примерах из принятых нормативных постановлений Верховного Суда.

Во-первых, это общие принципы регулирования применительно к правотворчеству, т.е. адекватность правового воздействия и его соответствие государственной политике в данной сфере общественных отношений; полнота и конкретность регулирования, отсутствие или допустимость побочных эффектов; своевременность введения правового акта в действие. Примером соблюдения данного принципа является своевременное принятие нормативного постановления Верховного Суда «О практике рассмотрения судами споров о праве на жилище, оставленное собственником» от 20 апреля 2006г. Государственная политика в данной сфере общественных отношений направлена на обеспечение прав человека на жилище, а также на реализацию конституционного принципа, гласящего о том, что наличие всякой собственности одновременно накладывает на субъект ряд обязанностей по ее содержанию и использованию. Данное постановление было адекватно государственной политике, поскольку учитывало эти моменты и предлагало наиболее оптимальный путь урегулирования жилищных споров. Такие споры были вызваны тем обстоятельством, что после развала Союза ССР, затем в период повсеместного банкротства люди стали покидать свое жилье, выезжать в большие города, либо, наоборот, в деревни, так как не было работы, следовательно, и средств для оплаты коммунальных услуг. Оставленное жилье приходило в негодность, люди, имеющие там квартиры, отселялись в другие пустующие квартиры, которые коммунальные службы еще обеспечивали теплом и другими удобствами. Но затем на смену этому периоду пришло время подъема экономики и рыночных отношений. Люди стали возвращаться в свои дома и столкнулись с проблемой: в их квартирах проживали другие люди, считая, что они по праву являются уже собственниками жилища, хотя юридически оно числилось за прежними собственниками170.

Вместе с тем, наблюдалось и несоответствие принятых нормативных постановлений принципу своевременности. Так, Закон Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» был принят 22 апреля 1998г., а нормативное постановление Верховного Суда «О некоторых вопросах применения законодательства о ТОО», было принято 10 июля 2008 г., хотя суды сталкивались с проблемами применения положений указанного закона в течение 10 лет.

Во-вторых, это принцип системности права; соблюдения принятого структурирования права на отрасли, подотрасли и институты, а также установленных взаимоотношений правовых актов по их юридической силе; принцип логического изложения материала. Анализируя содержание нормативных постановлений на соответствие данному принципу, следует отметить, что в большинстве своем они не противоречат ему, хотя есть и исключения. В юридической литературе отмечалось, что некоторые положения нормативных постановлений Верховного Суда противоречат закону, и этим нарушается принцип установленных взаимоотношений правовых актов по их юридической силе, а главное, не обеспечиваются те или иные права субъектов правоотношений. Так, в соответствии с подпунктом 5 пункта 2 статьи 291 ГПК РК, суд рассматривает дела об установлении фактов: владения, пользования и (или) распоряжения имуществом на правах собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления.

Согласно статье 292 ГПК, суд устанавливает факты, имеющие юридическое значение, лишь при невозможности получения заявителем в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих эти факты, либо при невозможности восстановления утраченных документов.

В связи со сложившейся после развала СССР и обретения Казахстаном суверенитета политической ситуацией, когда, ранее не нуждавшееся в регистрации право частной собственности на жилье, подлежало регистрации, а правоудостоверяющих документов на это имущество не имелось, а также в связи с не оформлением сделки в письменном виде или нахождением продавца за пределами Республики, или в связи с неизвестностью его место нахождения и тому подобными обстоятельствами, многие собственники недвижимости не смогли зарегистрировать свое право собственности в установленном порядке и получить подтверждающие это право документы. В связи с чем, собственники жилищ вынуждены были обратиться в суды для установления юридического факта владения, пользования и (или) распоряжения имуществом на правах собственности, для дальнейшей регистрации своего права в соответствующих органах.

При таких обстоятельствах можно было на основании вышеприведенных норм ГПК, решением суда установить факт владения, пользования и (или) распоряжения имуществом на правах собственности собственником жилья, на основании которого бы в дальнейшем собственник жилья в соответствии со статьей 295 ГПК зарегистрировал бы свое право в регистрирующем органе и получил бы надлежащие документы.

Однако данная возможность судами не была реализована из-за императивного установления Нормативного постановления Верховного Суда от 28 июня 2002 года «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение», согласно пункту 8 которого факты владения, пользования и (или) распоряжения имуществом на правах собственности, хозяйственного ведения, оперативного управления (подпункт 5 части 2 статьи 291 ГПК) устанавливаются судом только при условии, если у заявителя имелся правоустанавливающий документ о принадлежности имущества, но он утрачен, и указанный факт не может быть установлен во внесудебном порядке.

Следует отметить, что в соответствии с точным содержанием и смыслом изложенной выше 292 статьи ГПК, факты, имеющие юридическое значение, могут быть установлены в двух случаях: 1) при невозможности получения заявителем в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих эти факты и 2) при невозможности восстановления утраченных документов.

Приведенное положение Нормативного постановления разъясняет лишь «второй» случай статьи 292 ГПК: при невозможности восстановления утраченных документов. О применении «первого случая» этот пункт Нормативного постановления не разъясняет и какие-либо запреты по его применению не устанавливает.

Поэтому, судам можно было бы, напрямую применяя вышеуказанные нормы ГПК, которые, кроме того, в соответствии со статьей 4 ЗРК «О нормативных правовых актах» имеют большую силу, чем Нормативные постановления, устанавливать юридические факты по незарегистрированным жилищам. Вместо этого, большинство заявлений по таким делам были оставлены без удовлетворения на основании указанного пункта Нормативного постановления, что в итоге привело к рождению множества иных споров и вопросов касательно установления права собственности на незарегистрированное имущество. Факт неразрешения судами дел данной категории в порядке особого производства и невозможность разрешения этих дел в порядке искового производства, привели к рождению Закона о легализации имущества171.

В-третьих, это принцип точности и определенности юридической формы устанавливаемых правоотношений: адекватность выражения языковыми средствами существа (концепции) правового решения, обеспечение точного понимания положений правового акта всеми субъектами правоотношений; связь нормативных предписаний между собой, правильность оформления акта как официального юридического документа.

Несмотря на то, что данный принцип в целом соблюдается при принятии нормативных постановлений, вместе с тем имеются случаи, когда положения нормативного правового акта не обеспечивают точного понимания правил, отсутствует связь между нормативными постановлениями в связи с противоречиями в принимаемых и уже принятых нормативных постановлениях Верховного Суда. Об этом говорилось на научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан», прошедшей в 12 мая 2009 г. в г. Алматы172.

Для реализации указанных принципов в правотворчестве используются различные средства и приемы юридической техники, под которыми следует понимать совокупность приспособлений (правила обеспечения логики права; юридическая терминология; юридические конструкции, правовые презумпции, правовые фикции, юридические символы), с помощью которых обеспечивается технико-юридическое (включая содержательное, структурное и стилистическое) качество нормативных предписаний.

Основные законы логики используются в правотворчестве для построения как правовых актов в целом, так и их отдельных частей и положений. «Операции нормодателя, -отмечает Н.А. Власенко,- с единицами русского языка, подчинены законам и правилам формальной логики, как бы образуя внешне невидимую, но крайне важную логическую основу нормативного текста»173. Согласно учению Канта, логика есть наука о разуме не только по форме, но и по материи, – априорная наука о необходимых законах мышления, но не в отношении отдельных предметов, а всех предметов вообще; следовательно, наука о правильном применении рассудка и разума вообще.

Сегодня при разработке и написании текстов правовых предписаний используются разработанные в древности и развитые многими мыслителями приемы формальной и диалектической логики: закон противоречия, закон исключенного третьего, закон достаточного основания, тождества, логические преобразования умозаключение степени, выводы из понятий, выводы по аналогии, выводы от противного и др. Таким образом, «законы логики – суть отражения объективного в субъективном сознании человека». Формальными же критериями истинности в логике, согласно И. Канту, являются закон противоречия и закон достаточного основания, которые впоследствии стали широко применяться в ходе правотворчества. Закон противоречия предполагает необходимость логически последовательного мышления в процессе нормотворчества, избегания в рассуждениях противоречивых суждений. На основании этого закона не могут быть одновременно истинными два противоречивых утверждения, относящихся к одному и тому же предмету в одно и то же время, в одном и том же отношении.

Одним из приемов юридической техники, вытекающих из правил формальной логики, являются юридические конструкции.

В юридической литературе есть разные определения указанного понятия. Черданцев А.Ф. отмечал, что одни авторы отождествляют юридическую конструкцию с логической дедукцией, другие – с грамматической конструкцией, четвертые – со способом регулирования общественных отношений. Чаще всего юридические конструкции рассматриваются как средство юридической техники. Юридические конструкции придают нормам права логическую стройность, обусловливают последовательность их изложения, предопределяют связь между нормами, способствуют полному, беспробельному, четкому регулированию тех или иных общественных отношений. Юридическая конструкция представляет собой как бы схему, «скелет», на который нанизывается нормативный материал174.

Однако не всегда при составлении и принятии нормативных постановлений учитываются эти требования, т.е. имеются случаи, когда один пункт нормативного постановления может в какой-то мере противоречить с другой и порождать затруднения при применении их судьями. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 16 июня 2007 года «О некоторых вопросах применения судами земельного законодательства» пункт 2 содержит понятие «иски, вытекающие из земельных правоотношений, а п.3 – «иски о правах на земельные участки», что привело к разночтению положений указанного постановления. Одни судьи полагали, что исключительной подсудности подлежат в соответствии с п. 3 только иски о правах на земельные участки. Другие свое несогласие обосновывали тем, что третий пункт постановления логически вытекает из второго пункта, в котором перечислены все требования, которые относятся к искам, вытекающим из земельных правоотношений, соответственно все эти иски подлежат рассмотрению судом согласно ст. 33 ГПК Республики Казахстан175.

Нередки и случаи, когда те или иные нормативные предписания, изложенные в законе, механически дублируются в нормативных постановлениях. Речь идет о ситуациях, когда по недосмотру или иным причинам разработчики нормативных постановлений помещают тождественные предписания в нормативные постановления. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 10 июля 2008 года «О применении норм международных договоров Республики Казахстан» пункт второй буквально воспроизводит пункт 8) статьи 1 Закона Республики Казахстан «О международных договорах Республики Казахстан» от 30 мая 2005 г., за исключением нескольких слов: «Согласно подпункту 8) статьи 1 Закона Республики Казахстан» от 30 мая 2005 года под международным договором Республики Казахстан следует понимать международное соглашение, заключенное Республикой Казахстан с иностранным государством (иностранными государствами), либо с международной организацией (международными организациями) в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, договор, конвенция, пакт, соглашение и т.п.). Международные договоры, заключаемые от имени Республики Казахстан, являются межгосударственными договорами, от имени Правительства Республики Казахстан – межправительственными договорами, от имени центральных исполнительных органов, а также государственных органов, непосредственно подчиненных и подотчетных Президенту Республики Казахстан, межведомственными договорами».

Как видим, в данном пункте не раскрывается смысл понятий, указанных в законе, нет новизны в понимании дефиниции, а лишь буквально воспроизводится текст из закона. В данном случае нарушается требование к логике нормативного акта, к юридической конструкции, которые предполагают отсутствие дублирования нормативных предписаний.

Таким образом, значение юридических конструкций трудно переоценить. Ее значение точно было определено Кашаниной Т.В., поэтому приведем некоторые выделенные ей свойства юридических конструкций.

Во-первых, они позволяют осуществить правотворческую экономию. Из-за усложнения социальной жизни постоянно расширяется сфера правового регулирования. Но благодаря юридическим конструкциям можно повысить степень абстрактности права и экономно упорядочить правовое поле. Юридические конструкции облегчают восприятие и изучение всего многообразия явлений права, так как упрощают все это многообразие частных случаев юридической практики. Во-вторых, юридические конструкции способствуют концентрированному выражению содержания права. Созданная модель – это своего рода болванка, модель, лекало, она позволяет сразу, что называется, одним махом, урегулировать множество жизненных ситуаций. В-третьих, юридические конструкции – это мощный инструмент обобщения жизненных ситуаций, позволяющий сразу запрограммировать очень большое правовое пространство. Отсюда следует, что юридические конструкции дают возможность ликвидировать пробельность права. И, наконец, юридические конструкции, препарируя правовые ситуации по структуре (элементам конструкции) придают нормативным актам логическую стройность176.

Вопросы юридической терминологии будут отражены в последующих разделах, поэтому в данном подразделе мы не будем затрагивать эту тему.

Следующий прием, используемый в юридической технике правотворчества – это применение презумпций и фикций.

Исторически фикции были одним из главных факторов динамики права в числе общих приемов правотворчества и интерпретации. Термин «fictio» имеет латинское происхождение и в перводе означает выдумывание, выдумку, вымысел. Он производен от глагола «fingere» – выдумывать, притворяться, создавать видимость. Как неопровержимое постулирование несуществующего существующим определял фикции в истории римского права О.Ф. Омельченко. Фикции первоначально были распространены в ходе интерпретации норм права, но имели большое значение и в правотворчестве с появлением легальных фикций, т.е. закрепленных в нормативных правовых актах. Примером служит фикция закона Корнелия (D. 49. XV. 22. pr). Указанная ретроспективная фикция появилась не позднее республиканского периода римской истории (около 80 г. до н.э.) Согласно этому вымыслу, вопросы наследования решались так, как будто умерший в плену наследодатель умер до пленения: «Если тот, кто составил завещание, взят в плен врагами, его завещание имеет законную силу в случае, когда он по праву постлиминия; если он умрет там – то по закону Карнелия, которым его наследство утверждается так, как если бы он умер в гражданской общине»177.

Фикции используются сегодня и в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан. Так, в нормативном постановлении «О судебной практике по делам о признании лица безвестно отсутствующим или объявлении лица умершим» устанавливается, что в соответствии со статьей 31 ГК днем смерти лица, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. В случаях объявления умершим лица пропавшего без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от несчастного случая, суд может признать днем смерти этого лица день его предполагаемой гибели.

Существование фикции оправдывается исключительно правовыми целями, главная из которых – стремление к порядку и эффективности. Значение фикций состоит в том, что они:

-способствуют переводу обыденной реальности в реальность правовую;

-устраняют неопределенность в правовом регулировании;

- помогают упростить юридические отношения и сделать правовое регулирование устойчивым и стабильным;

- способствуют охране прав граждан;

- помогают добиться справедливости порой на грани или наперкор истине;

-сокращая ход или объем правовой действительности, облегчают установление обстоятельств и тем самым делают правовую систему экономной»178.

Теперь о презумпциях. Презумпции и фикции порой так близко подходят друг к другу, что их практически невозможно различить. Исследую правовую природу презумпции и фикции, при этом, указывая на многие их общие признаки, Быстров Д.В. отмечал: «Ярким примером этого факта является презумпция знания закона.

Если проанализировать данное предположение (о знании закона всеми гражданами), то наталкиваешься на очень интересный вывод - Презумпция знания закона вовсе никакая не Презумпция, а самая настоящая фикция.

Действительно, сложно представить себе не то, чтобы простого человека, но даже юриста, который с гордостью мог бы заявить, что знает все без исключения законы своего государства. Но этого и не требуется. Достаточно, что каждому предоставляется возможность ознакомится с нормативно-правовыми актами. Так что это, как не юридическая фикция?»179.

Эту точку зрения разделяет и Сандевуар П., подчеркивая, что наиболее знаменитая из всех фикций стала поговоркой – «незнание закона не освобождает от ответственности». В условиях характерного для нашего времени появления огромного числа законов и регламентов эта формулировка становится фикцией даже для самих юристов180.

Несмотря на некоторые общие признаки, юридические презумпции обладают и специфическими свойствами, позволяющими отличить их от юридических фикций. Легальные презумпции (praesumtio juris) – это предположения, прямо или косвенно закрепленные в нормах права и имеющие поэтому юридическое значение. Большинство из закрепленных в праве презумпций – это обобщения, которые действовали ранее как фактические презумпции. Таковым является, например, предположение отцовства.

Примером использования презумпции в нормативных постановлениях является пункт 29 нормативного постановления Верховного Суда РК «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных права»181 от 25 декабря 2007 г., в котором устанавливается, что автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения, пока не доказано иное. Здесь мы видим образец классической структуры презумпции: а) условие действия правила, б) само правило и в) контрпрезумпция, которая содержит возможность опровержения ( Если А, то Б, пока на доказано иное). Если норму, изложенную в нормативном постановлении, развернуть в логическое суждение, то получаем следующее: «Если кто-либо опубликовал произведение под своим именем (гипотеза), то он считается в качестве автора произведения (диспозиция), пока не будет доказан факт неправомерного использования им прав, принадлежащих другому лицу (контрпрезумция).

Большую роль презумпции играют при перераспределении бремени доказывания. Еще в римском гражданском процессе выработана универсальная формула, согласно которой каждая сторона должна доказывать обстоятельства, на которые она ссылается. Ст. 66 ГПК Республики Казахстан содержит немаловажное указание на то, что доказательства представляются сторонами и другими лицами, участвующими в деле. Развивая данные положения ГПК, а также нормы ГК, нормативное постановление Верховного Суда конкретизирует обязанности по представлению доказательств. Например, в пункте 8 рассмотренного выше нормативного постановления устанавливается, что согласно пункту 3 статьи 141 и пункту 1 статьи 143 ГК обязанность доказывания, что распространенные сведения соответствуют действительности, возлагается на ответчика. Истец обязан лишь доказать лишь сам факт распространения порочащих его сведений лицом, к которому предъявлен иск, при этом он вправе также представить доказательства несоответствия действительности сведений, порочащих его честь и достоинство.

Как мы уже отмечали, содержание нормативных правовых актов составляют нормативные предписания, а выражение их с помощью языка и расположение их определенном порядке, т.е. структурирование, составляет его внутреннюю форму. Средства правотворческой техники, относящиеся к внутренней форме нормативного акта, позволяют надлежащим образом зафиксировать правовые предписания. Они, в свою очередь, делятся на две группы: структурные правила и языковые правила182.

Структура нормативного предписания представляет собой его строение, т.е. расположение нормативного материала в определенном порядке, его последовательная дифференциация. В зависимости от содержания и объема нормативного правового акта будет соответственно выглядеть и его структура. Если говорить о всех структурных возможностях, используемых при составлении нормативного материала, то следует перечислить следующие: заголовок, оглавление, преамбула, часть, раздел, глава, статья, параграф, пункт, подпункт, абзац, примечания, заключительные положения. Однако не во всех нормативных правовых актах используются все эти перечисленные структурные части. Это зависит от места нормативного правового акта в системе законодательства, объема и содержания акта.

В нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан, которые являются средством одновременно конкретизации, детализации и интерпретации закона, нет особой необходимости в выделении всех указанных выше структурных частей. Здесь достаточны заголовок, своего рода небольшая преамбула, пункты и подпункты.

Заголовок нормативного постановления представляет собой одно из средств выражения смысла определенной группы правовых норм, цель которого заключатся в том, чтобы лаконично отразить основную идею нормативного документа, его тематику. К примеру, заголовок нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан «О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании» передает в сжатой форме его содержание, обозначая предмет регулирования, что позволяет идентифицировать данный акт, выделить его из совокупности других правовых предписаний.

Преамбула (фр. préambule, от позднелат. praeambulus — идущий впереди, предшествующий, ср. лат. preambulo — предшествую) в праве — вводная или вступительная часть правового акта. К правовым актам, имеющим преамбулу, относятся декларации, международные договоры, законы, нормативные акты, договоры гражданско-правового характера. Обычно в преамбуле в концентрированной форме излагаются цели, задачи и принципы правового акта, указываются условия, обстоятельства, мотивы и другие исходные установки, послужившие поводом для его создания. Преамбула является важной частью правовых актов. В преамбуле также может указываться сфера распространения нормативного акта. Так, преамбуле нормативного постановления Верховного Суда «О некоторых вопросах применения законодательства о судебной власти в Республике Казахстан» указываются на обстоятельства, послужившие поводом к принятию данного акта: «В практике судов по применению законодательства имеются определенные недостатки. Допускаются случаи нарушения основных принципов осуществления правосудия. В деятельности органов исполнительной ветви государственной власти в части соблюдения независимости судей имеют место отступления от норм Конституции Республики Казахстан и принятых на ее основе законов. Судьи Республики не в полной мере пользуются предоставленными им полномочиями по обеспечению независимости, не всегда реагируют по закону на факты вмешательства в судебную деятельность и неуважение к суду. Исходя из изложенного, пленарное заседание Верховного Суда Республики Казахстан постановляет…».

Основной структурной единицей нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан является пункт, поскольку именно он является носителем правовой информации. В пункте может целиком содержаться норма права, хотя в большинстве случаев пункты нормативных постановлений посвящены отдельным фрагментам общественных отношений. Чаще всего пункты нормативных постановлений конкретизируют ту или иную часть правовой нормы (гипотезы, диспозиции и санкции), расположенной в законе.

Подпункт является вторичной по сравнению с пунктом. Эта структурная единица может и отсутствовать, и тогда пункт будет представлять собой целостный, а не дифференцированный текст.

Теперь о языковых правилах. Культура правотворчества непременно предполагает строго выдержанный профессиональный стиль и язык закона и вместе с тем его простоту, понятность, доступность широким слоям населения. Поэтому трудно переоценить значение стиля и языка правотворчества, ибо вряд ли можно назвать какую-нибудь иную область общественной практики, где ошибочно построенная фраза, разрыв между мыслью и ее текстуальным выражением, неверно или неуместно используемое слово способны повлечь за собой такие негативные последствия, как в области правотворчества183.

Пиголкин А.С. отмечал, что нормативный правовой акт – это письменное литературное произведение, и к нему предъявляются такие же требования, как и к любому другому произведению книжно-письменной речи. Среди видов литературных произведений выделяют художественные, газетно-политические и публицистические, научные, технические, бытовые и наконец официально-деловые. Нормативные предписания представляют собой один из подвидов официально-делового произведения наряду с другими актами-документами, имеющими юридическое значение. Поэтому обозначим основные требования к тексту официально делового произведения, подвидом которого и являются нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан. Требования к терминологии: использование терминов с четким и строго очерченным смыслом; употребление слов и выражений обычно в более узком или специальном значении по сравнению с тем, какое они имеют в общелитературном языке; использование слов и выражений в прямом и первичном их значении; отказ от двусмысленных и многозначных терминов; единство применяемой терминологии. Требования к стилю изложения: логическая последовательность и стройность изложения мысли, ее смысловая завершенность; единообразие способов изложения однотипных формулировок, хотя содержательно, с точки зрения информативности они могут быть совершенно различными.

Таким образом, мы рассмотрели основные приемы и правила юридической техники правотворчества, которые также применяются и при подготовке проектов нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан.

3.2 Формы отражения в нормативных постановлениях запретов, предписаний и дозволений

Для понимания юридической природы нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан важно выяснить содержание нормативных предписаний, дозволений, а также запретов и формы их отражения в нормативных постановлениях. Для этого следует рассмотреть общие вопросы теории правовых норм.

Сочетая в себе все общие признаки, присущие социальным нормам (нормативность, регулирование отношений между людьми и их коллективами, выработаны обществом и др.), правовые нормы обладают существенными особенностями, отличающими их от иных видов социальных норм.

Во-первых, норма права исходит от государства и является официальным выражением государственной воли. Это касается и правовых обычаев, поскольку санкционирование обычаев, так же как и издание правовых норм, с неизбежностью влечет за собой наполнение их содержания государственной волей.

Во-вторых, каждой правовой норме присуще качество общеобязательного правила. Норма права приобретает свое общеобязательное значение не столько в силу принудительности, обеспеченности возможностью государственного принуждения, а потому, что охватывает наиболее типичные, наиболее повторяющиеся социальные процессы, причинно-следственные связи, образцы поведения.

В-третьих, нормам права присуща формальная определенность. Это означает, что нормы права выражаются в той или иной установленной или признаваемой государством форме. Правовые нормы формулируются в официальных документах: законах, подзаконных актах, в договорах с нормативным содержанием, судебных решениях (в англосаксонских странах) и др.

В-четвертых, норма права в отличие от иных социальных норм обеспечивается и охраняется от нарушений принудительной силой государства. Естественно, не во всех случаях, поскольку, как правило, физические и юридические лица исполняют и соблюдают нормы права сознательно и добровольно.

Далее, нормы права в целом состоят из двух видов правовых предписаний: правил поведения и исходных норм.

Правила поведения есть нормы непосредственного регулирования, т.е. они устанавливаю вид и меру возможного и должного поведения субъектов. Исходные же нормы устанавливают общие начала юридического регламентирования общественных отношений, влияя на реализацию конкретных правил поведения. Исходные нормы обычно выражены в нормах-принципах, нормах-дефинициях, преамбулах и т.д.

Таким образом, норма права – это установленное или санкционированное государством общеобязательное, формально-определенное правило поведения субъектов, отвечающее основным правовым принципам и обеспечиваемое в необходимых случаях принудительной силой государства.

Если остановиться на структуре правовых норм, то необходимо сказать следующее. Структура правовой нормы – это ее внутреннее строение, характеризуемое единством и взаимосвязью составляющих ее трех элементов: гипотезы, диспозиции и санкции.

Гипотеза – это структурный элемент нормы права, указывающий на жизненные условия, при наступлении которых действует само правило (диспозиция). Например, согласно ст. 22-1 ГК Республики Казахстан «Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация)»: Несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет (гипотеза), может быть объявлен полностью дееспособным (диспозиция), если он работает по трудовому договору или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (продолжение гипотезы).

Диспозиция – главный структурный элемент правовой нормы, в котором содержатся права и обязанности участников правоотношений, т.е. диспозиция – это сердцевина правовой нормы, само правило поведения, в которой заключается модель правомерного поведения. Так, ч.3 ст.12 Конституции РК гласит: « Гражданин Республики Казахстан в силу самого своего гражданства имеет права и несет обязанности». Следующий пример: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (уплатить цену работы) (часть 1 статьи 616. ГК РК «Договор подряда»).

Санкция – структурный элемент правовой нормы, устанавливающий меру юридической ответственности за правонарушение, предусмотренное в диспозиции. Санкция не обязательно сопровождает каждую норму права. Есть нормы, не нуждающиеся в государственной защите, поскольку регулируют они такие общественные отношения, которые практически невозможно нарушить. Это касается, например, норм конституционного права, где такие нормы не редкость184. Так, п.3 ст. 2 Конституции РК констатирует, что столицей Казахстана является город Астана.

Взаимосвязанность гипотезы, диспозиции, санкции охватывается формулой «если – то – иначе». «Если» – это условие действия правила, «то» – само правило поведения, «иначе» – это те неблагоприятные последствия, которые возникают у правонарушителя. В периоды древнего мира и раннего средневековья, когда юридическая техника законотворчества была еще не так развита, нормы права излагались именно таким образом. Так, в законах Хаммурапи имеется следующая норма: « Если хозяин пропавшей вещи не приведет свидетелей, знающих его пропавшую вещь, то он лжец, возводит напраслину; его должно убить»185. В данном случае первая часть предложения является гипотезой, вторая часть – диспозицией, ее необходимо лишь развернуть в логическое суждение, т.е. увидеть запрет на совершение преступления: нельзя лгать, возводить напраслину. Третья часть предложения является санкцией.

Следует учесть, что особенности тех или иных отраслей права, требования к языку закона часто обуславливают различные способы изложения норм права, когда те или иные ее элементы прямо не воспроизводятся, но лишь подразумеваются. Для более точного воспроизведения элементов нормы права необходимо мысленно развернуть данную норму в логическое суждение, в ходе которого можно точно обозначить структурные части того или иного правила. Например, статьи особенной части уголовного кодекса указывают только на вид преступного деяния и его признаки, а также вид и меру уголовного наказания за его совершение: «Кража, то есть тайное хищение чужого имущества,- наказывается штрафом в размере от двухсот до семисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до семи месяцев, либо привлечением к общественным работам на срок до семи месяцев…». Содержание самого правила – тайное хищение чужого имущества запрещается под страхом уголовного наказания – здесь не формулируется, поскольку это вытекает из общей части Уголовного кодекса для всех статей его особенной части. В процессе развернутого суждения о норме можно получить следующий результат: Если кто-либо совершит кражу, то есть тайно похитит чужое имущество (гипотеза), а красть запрещается (диспозиция), то он наказывается штрафом в размере от двухсот до семисот месячных расчетных показателей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до семи месяцев, либо привлечением к общественным работам на срок до семи месяцев… (санкция). «Этот пример говорит о том, что в правоохранительной норме есть не только «диспозиция»186 (а точнее – гипотеза, т.е. описание вида преступления) и санкция, но и запрет под угрозой наказания. А запрещение есть не что иное, как содержание правила: «запрещается», т.е. (диспозиция)»187.

В зависимости от степени определенности гипотезы делятся на абсолютно определенные и относительно определенные. Абсолютно определенные гипотезы содержат четкие и точные указания на условия и обстоятельства реализации норм права. Так, ст. 9 Закона Республики Казахстан «О браке и семье» дает полный перечень условий, необходимых для заключения брака: необходимы взаимное добровольное согласие мужчины и женщины, вступающих в брак, и достижение ими брачного возраста. Статья 11 этого же закона определяет препятствия к заключению брака, т.е. не допускается заключение брака между:

1) лицами, из которых хотя бы одно лицо уже состоит в другом зарегистрированном браке;

2) прямыми родственниками по восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными братьями и сестрами, имеющими общих отца или мать;

3) усыновителями (удочерителями) и усыновленными (удочеренными);

4) лицами, из которых хотя бы одно лицо признано судом недееспособным вследствие психического заболевания или слабоумия. Обе статьи в совокупности составляют абсолютно определенную гипотезу, где в полном объеме описаны условия и обстоятельства, необходимые для заключения брака.

Относительно определенные гипотезы ограничиваются очерчиванием рамок возможных условий и предоставляют лицам, Реализующим норму, право выбора того или иного условия в каждом отдельном случае. Например, в ст. 19 Закона о браке и семье предусматривается, что расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможно.

Диспозиции в зависимости от формы выражения подразделяются на управомочивающие, обязывающие и запрещающие. Управомочивающие диспозиции предоставляют участникам общественных отношений право действовать определённым образом. Например, диспозиция нормы, содержащейся в п. 1 ст. 13 Конституции Республики Казахстан устанавливает, что каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону.

Обязывающие диспозиции устанавливают предписание совершать определённые действия. Так, ст. 34 Конституции Республики Казахстан возлагает на субъектов правовых отношений обязанность совершения конкретных положительных действий: «Каждый обязан соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права и свободы, честь и достоинство других лиц. Каждый обязан уважать государственные символы Республики».

Запрещающие диспозиции содержат запрет на совершение определенных противоправных действий (бездействия). Так, п.3. ст. 20 Конституции Республики Казахстан устанавливает: «Не допускается пропаганда или агитация насильственного изменения конституционного строя, нарушение целостности Республики, подрыва безопасности государства, войны, социального расового, национального, религиозного, сословного и родового превосходства, а также культа жестокости и насилия». При применении всех статей особенной части Уголовного кодекса необходимо руководствоваться запрещающей диспозицией, установленной в ст. 9 общей части Уголовного кодекса: «Преступлением признается совершенное виновно общественно опасное деяние (действие или бездействие), запрещенное настоящим кодексом под угрозой наказания».

По-разному излагаются и санкции правовых норм. По степени определенности они подразделяются на абсолютно определенные (точно указанный размер штрафа), относительно определенные (лишение свободы на срок от трех до десяти лет), альтернативные (ограничение свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до четырех лет со штрафом в размере до ста месячных расчетных показателей или в размере исправительные работы на срок до одного года, или штраф...), при кумулятивных санкциях правоприменитель обязан соединить все предложенные неблагоприятные правовые последствия и не имеет права упустить хотя бы одно из них. Хотя количество таких санкций сегодня существенно сократилось, однако нередко к основному наказанию могут применяться дополнительные наказания. Так, ст. 180 Уголовного кодекса Республики Казахстан устанавливает, что хищение предметов или документов, имеющих особую историческую, научную, художественную или культурную ценность, независимо от способов хищения, совершенное группой лиц или по предварительному сговору или организованной группой – наказывается лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества.

Таким образом, выше мы показали формы отражения норм права в классических нормативных правовых актах. А каким образом отражаются нормы права в нормативных постановлениях Верховного суда? Можем ли мы говорить о нормах права, дозволениях или запретах в исследуемых актах?

Для того чтобы охарактеризовать общее содержание нормативных интерпретационных актов, содержащих в себе правообразующие элементы, следует выделить формы разъяснений, уточняющих и объясняющих содержание закона. К одной из часто принимаемых форм интерпретации можно отнести разъяснения, которые уточняют и конкретизируют структурные части правовых норм.

Например, статьи особенной части уголовного кодекса указывают только на вид преступного деяния и его признаки, а также вид и меру уголовного наказания за его совершение: «Незаконное приобретение, перевозка или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере - наказывается штрафом в размере до десяти тысяч месячных расчетных показателей либо привлечением к общественным работам на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов…».

Содержание самого правила – незаконное приобретение, перевозка или хранение запрещается под страхом уголовного наказания – здесь не формулируется, поскольку это вытекает из общей части Уголовного кодекса для всех статей его особенной части. В процессе развернутого суждения о норме можно получить следующий результат: «Если кто-либо незаконно приобретет, перевозит или хранит без цели сбыта наркотические средства (гипотеза), а незаконно приобретать, перевозить или хранить запрещается (диспозиция), то он наказывается штрафом в размере до десяти тысяч месячных расчетных показателей либо привлечением к общественным работам на срок от шестидесяти до двухсот сорока часов…(санкция). В нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 30 апреля 1999 г. следующим образом интерпретируется структурная часть этой нормы Уголовного кодекса, в частности гипотеза, что эту конкретизацию можно мысленно рассмотреть в комплексе правовой нормы: «Если кто-либо незаконно приобретет наркотические средства, т.е. купит, получит в обмен на другие товары и вещи, в уплату долга, взаймы или в дар, присвоит найденное, соберет дикорастущие наркотические растения или их части, остатки неохраняемых посевов таких растений после завершения их уборки, а незаконно приобретать наркотические средства запрещается, то он наказывается…» Как видим, в данном случае нормативное постановление конкретизирует (выше мы выделили курсивом выдержки из нормативного постановления) лишь часть правовой нормы, гипотезу, Само нормативное постановление не содержит в себе цельной нормы в классическом понимании этого слова, со всеми ее структурными элементами, даже через развернутое суждение. Такой способ конкретизации, предполагающий правообразование на уровне структурного элемента нормы, вполне харктерен для нормативных постановлений.

Хотя нередки и такие формы изложения нормативных постановлений, в которых можно найти все структурные части правовой нормы. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского прав и смежных прав» в пункте 25 устанавливается: «Если же типография по своей инициативе увеличивает тираж издания (гипотеза), то она считается изготовителем контрафактных экземпляров произведения (диспозиция) и несет предусмотренную законодательными актами Республики Казахстан ответственность (санкция)». Здесь отыскание структурных частей нормы не требует проведения логических операций в виде развернутого суждения, структурные части изложены классически, хотя санкция и не указывает конкретного наказания, а отсылает к другим нормативным правовым актам.

Если же вернуться к предписаниям, запретам и дозволениям, т.е. к различным приемам формулирования правил поведения, то следует остановиться на каждом из приемов.

Предписания требуют от субъектов права совершения активных действий. Так, в п.10 нормативного постановления Верховного Суда «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при применении Закона Республики Казахстан от 13 июля 1999 года «Об амнистии в связи Годом единства и преемственности поколений» от 5 ноября 1999 года мы наблюдаем изложение в форме предписания: «Вышестоящие суды при рассмотрении апелляционных, кассационных и надзорных жалоб и протестов на приговоры и постановления судов первой инстанции при установлении обстоятельств, влекущих прекращение производства по делу вследствие акта амнистии, с соблюдением требований части четвертой статьи 37 УПК Республики Казахстан должны выносить постановление об отмене приговора и прекращении дела в тех случаях, когда такое прекращение дела вопреки требованиям закона не было осуществлено судом первой инстанции»188. Аналогичным примером может служить п. 1 нормативного постановления « О судебной практике по применению статьи 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан» от 11 июля 2003 года, котором содержится предписание: «Орган, ведущий уголовный процесс, обязан разъяснить лицу, овершившему преступление небольшой или средней тяжести, и потерпевшему право, основания и порядок примирения в соответствии со статьей 67 Уголовного кодекса Республики Казахстан».

Суть норм запретительного характера заключается в установлении обязанностей воздержаться от определенных действий. Этот способ формулирования правовых норм призван законсервировать существующее положение в обществе. В случае установления запретов правотворящий орган весьма недвусмысленно подвигает субъектов права на желаемое поведение189. Так, в нормативном постановлении «О применении судами некоторых норм законодательства о защите авторского права и смежных прав» от 25 декабря 2007 года в п. 9 содержится запрет на конкретное действие наследников: «Имущественные (исключительные) права автора или исполнителя произведения, перешедшие к нескольким наследникам по закону или завещанию без конкретизации наследуемых объектов авторского права и (или) смежных права, свидетельствует о возникновении прав на совместное использование всех произведений автора и (или) объектов смежных прав. При этом ни один из наследников не вправе без достаточных оснований запрещать использование произведений». Запрет на определенные действия может быть наложен и в отношении суда. Так, в нормативном постановлении Верховного Суда «О некоторых вопросах применения судами Республики Казахстан законодательства о банкротстве» в п. 16 содержится запрет на вынесение определения: «Использование реабилитационных процедур в интересах должника в целях отсрочки исполнения требований кредиторов противоречит закону «О банкротстве», поэтому суд не вправе выносить определение о применении реабилитационной процедуры в отношении хозяйствующих субъектов, не доказавших в общем порядке свою несостоятельность».

Дозволения – это прием нормативного регулирования, связанный с предоставлением субъектам права возможности совершать то или иное поведение. Устанавливая субъективные права, правотворческий орган лишь их ориентирует, побуждает к определенному поведению. Это прием установления норм права позволяет субъектам права самостоятельно решать, как строить свое поведение, способствует раскрепощению энергии субъектов правоотношений и по своей эффективности превосходит первые два190. Примером отражения дозволений в нормативных постановлениях является п. 5 нормативного постановления Верховного Суда «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации физических и юридических лиц» от 18 декабря 1992 г. с изменениями, внесенными 18 июня 2004, 22 декабря 2008г.: «Если порочащие сведения распространены в отношении несовершеннолетнего или лица, признанного в установленном порядке недееспособным, иск о защите его чести и достоинства вправе предъявить законные представители (например, опекуны, попечители) или прокурор в порядке, предусмотренном частью третьей статьи 55, статьей 56, частью четвертой статьи 150 ГПК».

3.3 Роль правовых дефиниций в нормативных постановлениях Верховного Суда

Значимое место в содержании нормативных правовых актов отводится терминологии. Термины представляют собой сло­весное обозначение определенных понятий, используемых для выражения воли субъекта правотворчества. Используется три их вида: об­щеупотребительные, специальные юридические (иск, соучастие и т.п.), специальные неюридические. Наиболее общими прави­лами использования терминов являются: единство терминоло­гии, тождественность их употребления в разных правовых актах; использование общепризнанных терминов; стабильность терми­нологии, устойчивость общепринятых обозначений. Правильно отмечал Пиголкин А.С., приводя в пример призыв Декарта определять значение слов и тем самым избавлять свет от половины его заблуждений: «Точное и ясное понимание юридических терминов успешно достигается при их специальном максимально четком и немногословном определении в нормативных актах. Точные определения юридических терминов, составляющие содержание так называемых дефинитивных норм, - непременное условие повышения юридической культуры правотворчества, укрепления законности».

О значении дефиниций говорит только тот факт, что еще древние римляне предавали им большое значение, утверждая, при этом, что «любое юридическое определение несет в себе опасность»191.

В советское время мы не наблюдали широкого распро­странения дефиниций. Некоторые ученые объясняют это тем, что со­ветский период отличался стабильностью, тогда как сейчас Казахстан находится на переходном этапе, когда все, в том числе понятия, под­вержено динамике. Дефиниции, которые позволяют ее отразить, обеспечивают сегодня стабильность правового регулирования192.

Придавая особое значение правовым дефинициям в процессе правотворчества, В.Ю. Картухин подчеркивает, что правовые дефиниции являются традиционным элементом правотворческой техники. Правовая дефиниция есть определение понятий, отражающее существенные, качественные признаки правовых отношений193.

Следует отметить, что влияние на развитие правовых дефиниций оказало и появление инте­реса к правам отдельной личности. Когда права че­ловека из декларативных превращаются в реально действующие и определяют смысл, содержание и применение правоположений, возникает обязанность излагать их в нормативных постановлениях в такой форме, чтобы обеспечить их единообразное толкование и применение, а также не допустить возможного произвола со стороны власти. Одним из эффективных способов такого обеспечения являются легальные определения (дефиниции). Если изначально при разработке правового предписания законодатель ориентирован к созданию прецедента неоднозначного толкования правоположения в угоду интересам государственных органов, он использует сложный, подчас завуалированный стиль из­ложения нормативного предписания, отказываясь от четких формулировок, включения в текст необходимых определе­ний. И, напротив, там, где правотворчество заинтересовано урегулировать отноше­ния должным образом - с обеспечением, гарантированием прав личности, гражданина, он решительно исключает двусмысленность, стремится дать ясное и полное толкование и объяснение смысла всех малопонятных специальных и правовых терминов, используемых в тексте пра­вового документа.

На наш взгляд, необходимо различать определения:

- законодательные (основанные на законодательных или норма­тивных документах);

- вытекающие из судебной практики (т.е. из судебных решений);

- доктринальные (предлагаемые каким-либо автором или какой-либо школой права).

Правовые определения являются не столько инструмента­ми правотворческой техники, сколько самостоя­тельными правовыми предписаниями, нарушение которых для субъ­екта права может повлечь нежелательные и часто неблагоприятные послед­ствия. Этот факт имеет особое значение практически во всех отраслях права.

В связи с тем, что право — довольно сложная материя, имеющая свои тонкости, его необходимо изучать профессионально. Однако нормативно-правовые акты обращены не только к специали­стам в области права, но и к обычным гражданам, поэтому в процессе правотворчества необходимо стремиться к тому, чтобы они были по возможности понятными и доступными для людей. Определение употребляемых в нормативных актах понятий — один из основных способов, позволяющих достичь данной цели.

Юридическое оп­ределение должно объединять в общей и отвлеченной формуле все особенности юридического понятия или юридического феномена, наполнить конкретным юридиче­ским смыслом термины, нередко взятые из повседневной речи. Логически верно сформулированное определение исключает любую двусмысленность, делая ясным и достовер­ным толкование и применение той или иной нормы или группы норм права194. Отсюда следует, что правовые дефиниции должны:

- быть по возможности полными и отражать только существенные признаки обобщаемых явле­ний; эти признаки должны иметь правовое значение;

- быть адекватными, т.е. иметь совпадающий объем с определяе­мым понятием;

- не содержать противоречивые суждения;

- не содержать термины, употребляемые в определяемом поня­тии (во избежания тавтологии).

Для глубокого понимания дефиниции их следует разделять на несколько видов:

1) относительно неполные, т.е. содержащие набор определенных признаков, к примеру: «Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.147 ГК РК);

2) относительно полные, в которых присутствуют значимое количество признаков, но не в полной мере, к примеру: «Юридическим лицом признается организация, которая имеет на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативного управления обособленное имущество и отвечает этим имуществом по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс или смету» (Ст. 33 ГК РК).

М.А. Нагорная предлагает другую классификацию, где критерием является способ составления дефиниции195:

- дефиниции-перечисления;

- дефиниции, содержащие синтез составных частей явлений, предметов, документов;

- дефиниции через сравнение;

- дефиниции через отличительные признаки;

- дефиниции, в которых указывается на один главный признак явления;

- общие дефиниции, где отражаются закономерности развития явлений.

Разумеется далеко не все понятия, встречаемые в нормативных актах, надо определять. Как производить отбор понятий, нуждающихся в особом разъяснении? В соответствии с правотворческой практикой опреде­лению подлежат понятия:

- неточные;

- редкие;

- специальные;

- иностранные;

- сложные юридические;

- обыденные, имеющие множество смыслов;

- по-разному трактуемые юридической наукой и практикой;

- употребляемые в нормативном акте в расширительном или ог­раничительном смысле;

- переосмысленные, измененные196.

Если говорить о значении дефиниций в целом, большинство правоведов (Савицкий В. М., Керимов Д. А., Пиголкин А. С., Спирина Э. В., Нашиц А., Устинов В. С., Губаева Т. В. и др.) сходятся во мнении, что правовые дефиниции способствуют правильному понима­нию и применению правоположений, а значит, улучшают качество и весь механизм пра­вового регулирования. Однако огромное количество определений в правотворчестве вызывает негативную оценку некоторых ученых. Еще А. А.Ушаков в 1967 году отмечал, что «определения, даваемые терминам в самой норме, ... имеют и отрицательную сторону. Ведь они удлиняют и загромождают правовые нормы». От злоупотребления приемом определения предостерегала и А.Нашиц. Представляется, что указанная позиция ученых в некоторой степени обоснована.

Действительно, если говорить о классических видах нормативно-правовых актов, то при наличии в них значительного количества дефиниций, они трудно воспринимаются, громоздко выглядят и могут порой усложнять решение тех или иных жизненных ситуаций. В этом отношении, юридическая природа нормативных постановлений как интерпретационных актов сама предполагает необходимость наличия в них различных определений, смысл которых в них раскрывается.

Особая роль Верховного суда Республики Казахстан детерминирована тем, что, например, гражданское законодательство содержит огромное количество оценочных понятий, неопределенных выражений, содержащих количественные и качественные характеристики (разумный срок, продолжительный период, к выгоде, существенное нарушение, незамедлительно и др.), или терминами, не имеющими точного законодательного определения (гражданский оборот, обычай, мелкая бытовая сделка и др.). Формулирование определений и разъяснение смысла различных категорий гражданского права - весьма сложное, требующее громадных интеллектуальных усилий и широкого доктринального подхода занятие, но оно неизбежно, и, к сожалению, больше критикуется, чем объективно оценивается. В связи с введением в действие новых актов гражданского законодательства, зачастую регулирующих совершенно неизвестные ранее гражданско-правовые отношения, возникает настоятельная необходимость в точном и правильном определении сути правовых явлений посредством формулирования четких понятий и дефиниций. Такая работа как раз и осуществляется через принятие нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан.

Что же касается пределов конкретизации и детализации понятий в нормативных постановлениях, то следует сказать, что они будут иметь правообразующий характер, поскольку в них логически развиваются ранее сформулированные нормы с привлечением новых понятий, определений, методов сравнения, противопоставления и т.д., т.е. такие мыслительные операции, которые вносят новизну в понимание рассматриваемого вопроса. При отсутствии этого элемента новизны, всякое уяснение, комментирование являются бессмысленными.

В связи с изложенным полагаем, что будет целесообразно использовать правовые дефиниции в нормативных постановлениях в следующих в случаях:

- если понятие является правовым и при этом имеет ключевое значение, т. е. с его помощью достигается общий целевой смысл изначально содержащейся в конкретной норме права;

- если неправовое понятие представляет основу и специфику регули­руемых отношений,  и термин, обозначающий понятие, является не обще­употребительным, а его смысл - не общеизвестным, т. е. когда понятие обозна­чено узкоспециальным термином или иностранным словом;

- если при включении в текст нормативного постановления общеупо­требительное слово переосмысливается, в результате чего оно получает иное значение, чем обычно;

- если слово в обычной речи имеет несколько значений;

- если для целей конкретной нормы права важны отдель­ные аспекты понятия197.

Кроме того, дополнительным требованием к тексту нормативного постановления, непосредственно следующим из необходимости сохранения ясности правовых требований, явля­ется его терминологическое однообразие. Этот принцип предполагает использование при правотворчестве единой терми­нологии, юридических конструкций и формулировок, унифициро­ванного языка. Унифицированность, стандартизированность нормативных формулировок — необходимое условие правильного и единообразного их понимания. Использование при разработке нормативного постановления специальной терминологии предполагает однозначность ис­пользуемых терминов, их одинаковый смысл во всех нормах права. При определении смысла правовых предписаний возникла бы путаница, ошибки и неправильное усвоение смысла норм права стали бы неизбежными. «Различие терминологии, — как справед­ливо отмечал К. Маркс, — является далеко не безразличным, ибо оно решает тысячи человеческих судеб»198.

Поэтому нормы-дефиниции должны быть основа­ны на научной базе, при их создании надлежит руководствоваться едиными и унифицированными (насколько это возможно) постула­тами и достижениями правовой науки в соответствующей области. При этом следует исключать такие ситуации, когда Верховный Суд, уполномоченный давать разъяснения законодательства по вопросам судебной практики, принимает дополнительные акты о перетолковании своих предыдущих разъяснений, вызванных серьезными сомнениями в их обоснованности на предмет изложения норм-дефиниций.

Определенность и четкость правовых предписаний, оптимальное по точности соответствие тек­ста нормативного постановления мыслям, идеям и целям законотворчества также является за­дачей спецификации языка нормативного постановления. Едва ли будет преувеличением сказать, что точность текста нормативного постановления отнюдь не менее, а скорее более важна, чем даже в сфере точных наук199.

Учитывая, что нормативные постановления играют значительную роль в правовом регулировании, при их разработке и принятии следует руководствоваться определенными теоретическими и практическими правилами юридической техники. В целом нормативные постановления Верховного суда Республики Казахстан, дефиниции, которые часто встречаются в них, характеризуются достаточной степенью определенности. Это можно проиллюстрировать на примере Нормативного постановления Верховного Суда Республики Казахстан от 23 декабря 2005 года № 9 «О некоторых вопросах применения судами законодательства, связанного с взысканием задолженности за тепловую и электрическую энергию» изменениями по состоянию на 22.12.2008 г.), где достаточно подробно дается определение дефиниции-обременения «Под обременением следует понимать любое ограничение права на недвижимое имущество, возникшее в порядке, предусмотренном законами Республики Казахстан или соглашением сторон, и выражающееся в ограничении правомочия правообладателя на владение, пользование и (или) распоряжение недвижимым имуществом»200. В указанном примере была произведена правовая детализация дефиниции-обременения на недвижимое имущество с выражением границ полномочий.

3.4 Логика нормативных постановлений

Учитывая особую роль логики при создании и принятии нормативных правовых актов, следует отдельно остановиться на этом вопросе, несмотря на то, что в предыдущих разделах мы затрагивали эту проблему.

Практика показывает, что знание и правильное исполь­зование правил формальной логики имеют большое значение для правотворческой деятельности.

Для того чтобы раскрыть тему логики нормативных постановлений, следует рассмотреть ее через призму классического определения логики, которое можно выразить следующим образом: логика — это теоретическая наука, ветвь философии, задачей ко­торой является формальное концептуальное изучение норм действи­тельности. Таким образом, логика представляет собой общий метод рассуждения, технику мышления, носящую универсальный характер независимо от рассматриваемого объекта или практикуемой науки.

Важно учесть, что при составлении нормативных актов существует определенные логические правила. Некоторые из них носят общий ха­рактер и в какой-то мере важны для всех юридических документов, включая нормативные постановления:

- единообразное понимание терминов;

- согласованность различных частей правового документа;

- согласованность различных правовых документов;

- отсутствие противоречий между частями правового документа;

- отсутствие противоречий между различными правовыми доку­ментами;

- последовательность мыслительных операций, используемых при построении правовых актов;

Следует обратить внимание на специфические правила логики, используемые в процессе правотворчества:

- обоснование мотивов принятия нормативного акта (правило мотивации);

- соответствие нормативного акта общим принципам системы законодательства;

- однородность правовых обобщений, помещаемых в норматив­ный акт (правило отраслевой типизации);

- классификация нормативных предписаний;

- регламентирование всех элементов логической нормы права;

- обеспеченность нормативных предписаний санкциями;

- вынесение за скобки одинаковых частей логических норм201.

В свою очередь логику нормативных постановлений можно рассматривать, как теоретическую основу процесса правотворчества. В качестве элемента правотворческой техники ею обеспечи­вается смысловое единство между нормой права и ее выражением в тексте нормативного постановления.

Было бы разумным при создании системы по формированию нормативных постановлений применять строго опре­деленные приемы для воплощения норм права в тексте нормативных постановлений. Речь идет о точном отражении в текстовой форме объективной не­обходимости, познанной и осмысленной участниками правотворческого процесса. А это невозможно без четко разработанной логи­ческой системы, научно обоснованного стиля и особого, во многом отличного(интерпретационного) от общепринятого языка правовой нормы.

Смысловой разрыв между мыс­лью, идеей, пожеланиями и результатом в процессе правотворчества — текстом нормативного постановления — ведет к высшей степени негативным по­следствиям: к недостижению целей правотворчества, к неурегули­рованности общественных отношений или их неправильному, неправовому регулированию (вопреки общественному интересу)202.

Д.А. Керимов отмечал, что нарушение логики правового предписания, неточность его понятий, формули­ровок, неопределенность использованных терминов порождают многочисленные запросы, влекут изменения и дополнения, различ­ные толкования и разъяснения, вызывают непроизводительную тра­ту времени, сил и энергии, одновременно являясь питательной почвой для бюрократической волокиты, позволяют извращать смысл правового предписания и неправильно его применять 203.

Действительно, чтобы избежать указанных нарушений, неточностей в нормативных постановлениях, необходимо руководствоваться определенной системой необходимых связей между составными частями нормативного постановления, характеризующих его как еди­ное смысловое образование. Это система связей, обеспечивающая смысловое единство нормативного постановления, его единую смы­словую направленность, целостность, обусловленную функцио­нальным назначением и непосредственной связью с исходной интерпретируемой правовой нормой.

Значение логики подчеркивалось и в наших предыдущих работах, где отмечалось, что разъяснение норм права есть мыслительный процесс, выраженный в суждениях о содержании нормы права, обладающего логической значимостью204, т.е. отсюда следует, что логика есть неотъемлемая часть конкретизации правовых норм. А нормативные постановления Верховного Суда как специфический вид нормативных правовых актов направлены именно на детализацию и конкретизацию норм законодательства. Само содержание нормативных постановлений, где нередки такие формулировки: «Обратить внимание судов на то, что…», «Под предметами, явившимися орудием совершения административного правонарушения, связанного с осуществлением предпринимательской или иной деятельности без лицензии, следует понимать машины, приборы, станки…..»205, - выражает их регулятивно-интерпретационную направленность.

Поэтому основным требованием к логике нормативного постановления является его смысловое подчинение единой цели — урегулированию определенного комплекса правовых отноше­ний через уточнение и разъяснение воли законодателя. Именно регулирование некоего фрагмента общественных отношений долж­но быть главной логической направленностью любого нормативного постановления, определяющим его содержание.

Регулятивно-интерпретационный характер нормативного постановления выражается и в том, что его текст содержит правовые предписания соверше­ния участниками правоотношений неких действий или бездействий в определенной ситуации. Нормативное постановление предписыва­ет участникам правоотношений определенный вариант поведения, которого они обязаны придерживаться в определенных этим актом случаях. То есть, главным логическим смыслом создаваемого в ре­зультате правотворчества акта является придание деятельности субъектов правового регулирования определенного характера, со­вершение ими строго определенных этим актом действий или воз­держание от неких действий. Нормативное постановление должно быть посвящено выраже­нию строго определенной модели поведения, которой все участники правоотношений безусловно обязаны придерживаться.

Эффективным и действенным средством преобразования действующего права служит лишь то нормативное постановление, которое точно и конкретно определяет право­мочия и обязанности субъектов правоотношений, их правовой ста­тус, четко формулирует меры по обеспечению выполнения предпи­саний (организационные меры).

В качестве требования к логике нормативного постановления можно выде­лить его логическое единство. Любое нормативное постановление дол­жно представлять собой единый и монолитный документ, имею­щий общую функциональную направленность на регулирование строго определенного комплекса правовых отношений и на при­дание им определенной направленности. Эта определенность предмета правового регулирования является лучшей гарантией логиче­ского единства, внутренней системности нормативного постановления, так как обуславливает единый и целостный характер его функционального назначения. Все его составные части подчинены единой цели — упоря­дочению строго определенного элемента правовых отношений.

Логическое единство предполагает, прежде всего, единство пред­мета правового регулирования. Нормативное постановление должно быть направлено на регулирование строго определенных обществен­ных отношений, его создание должно иметь строго определенную единую цель — придать определенному комплексу общественных отношений некое состояние, соответствующее представлениям уча­стников правотворческого процесса об объективной социальной необходимости.

Логическое единство нормативного постановления является своего рода продолжением такой характеристики права вообще, как системность. Будучи составной частью, элементом единой системы права, нормативное постановление может выступать в качестве эф­фективного инструмента правового воздействия обнаруживающий в себе нормативно-интерпретационный характер.

В качестве следующего требования к логике нормативного постановления можно выделить его логическую системность и смысловую завершенность, что вы­ступает как продолжение его логического единства. Системность нормативного постановления воздействия, являющаяся залогом ее эффек­тивности, предполагает структурный и смысловой законченный харак­тер воздействия каждого конкретного нормативного постановления. Каждое нормативное постановление должно представлять собой функ­ционально самостоятельную законченную систему, определяющую поведение субъектов права. Системность его воздействия озна­чает наличие определенной внутренней структуры, имеющей целью упорядочить, уложить в определенные логические этапы процесс правового регулирования и тем самым оптимизировать его регуля­тивно-интерпретационную эффективность.

Законченное отражение в правовом предписании элементов права является условием действенности правовых пред­писаний, посвященных выражению и формальному закреплению нормы права. Своеобразность нормативных постановлений заключается в разъяснении и конкретизации уже существующих правовых норм. Нормативные постановления не могут существовать самостоятельно, потому что в их регулятивно-интерпретационной основе заложены задачи по разъяснению уже действующих правовых норм.

Следующим требованием к логике нормативного постановления можно выделить логическую последовательность изложения нормативных предписаний. Регулятивные возможности нормативного постановления во многом зависят от того, в каком порядке изложены его положения, как они между собой связаны. Логически правиль­ные, в определенной последовательности изложенные, связанные между собой по смыслу требования позволяют более полно и точно понять их, оказывают более эффективное психологическое воздей­ствие. Этот принцип предполагает гармоничное согласование всех правовых требований, выражаемых в нормативном постановлении, выражение их в определенной последовательности и во взаимосвя­зи между собой. Нормативное постановление представляет собой совокупность норм-интерпретаций, единую по смыслу конструкцию, не требующую дополнений. Составные части норма­тивного постановления должны вытекать друг из друга, каждая струк­турная составляющая нормативного постановления должна быть органически связана с другими, проистекать из них и дополнять их.

Логическая связанность положений нормативного постановления предполагает смы­словую системность и единство его предписаний. Деструктурирование этой системы, нарушение единства и стройности предписа­ний могут вызвать проблемы с осознанием и усвоением субъекта­ми правовых предписаний их истинной сути.

Логическая последовательность изложения правовых предписаний в тексте нормативного постановления позволяет сложиться в сознании субъ­ектов правового регулирования единой комплексной моделью пове­дения, которая следует именно из нормы, по­знать и освоить цели этого акта, и в точности исполнять содержа­щиеся в нем предписания. Это очень важно, так как правовые предписания весьма сложны, об­ладают многозвенной структурой. Как правило, эти предписания предполагают необходимость целой системы связанных между собой и взаимообусловленных действий (бездействий) различных лиц в зависимости от комплекса условий и факторов. И очень большой проблемой является правильное и точное осознание субъ­ектами правоотношений всей этой совокупности требований. Со­блюдение рассматриваемого требования к логике нормативного постановления заметно облегчает эту задачу.

Логические требования к построению нормативного постановления во многом определяют его структуру, порядок изложения в нем требований, являющихся проявлением требований нормы права. Логика нормативного постановления определяет порядок изложения право­вых предписаний, а также иные характеристики нормативного постановления206.

Как мы уже говорили выше, каждую правовую норму характеризует ее цельность, единство, иначе ей трудно было бы претендовать на роль общеобязательного веления, доступного и понят­ного многочисленным исполнителям. В свою очередь правовая норма, выраженная в нормативном постановлении, тоже имеет внешнюю форму своего изложения. Вместе с тем она имеет и внутреннее строение (содержание) — логическую структуру, состоящую из частей (элементов). При этом каждая часть имеет свое особое функциональное назначение. Ретроспектива развития юридической науки свидетельствует, что первоначально такое понимание структуры правовой нормы относилось лишь к нормам гражданского права, поскольку именно в них чаще всего усматривались перечисленные выше части: если наступают (склады­ваются) соответствующие обстоятельства (гипотеза), то стороны (субъекты) обязаны совершить такие-то необ­ходимые действия (диспозиция), а иначе наступят не­благоприятные для них последствия (санкция)207.

Таким образом, нам следует понять, насколько применимо классическое понимание элементов нормы права в нашем случае, т.е в нормативных постановлениях? Мы уже рассматривали элементы норм права в контексте дозволений, запретов и предписаний, однако хотелось бы еще раз остановиться на структуре норм права уже в разрезе логики нормативных постановлений.

В предыдущих исследованиях нами отмечалось: «Наряду с внешней структурой, включающей в себя гипотезу, диспозицию и санкцию, в норме права существует внутренняя, глубинная структура, определяемая ценностями права, его содержанием и юридическим выражением. Под структурой правовой нормы, как правило, понимается логическая формула, способствующая лучшему пониманию права в целом и отдельных правовых норм, ясному изложению их в нормативных актах, правильному применению. Следует отметить при этом, что большинство ученых придерживается широко распространенного в юридической литературе взгляда, согласно которому любая норма права состоит не из двух или одного, а из трех элементов (звеньев): гипотезы, диспозиции и санкции. По утверждению сторонников данной концепции, гипотеза - структурный элемент нормы права, определяющий условия ее применения; диспозиция представляет собой правило поведения в собственном смысле, устанавливающее права и обязанности субъектов права, а санкция есть указание на сопряженные с государственным принуждением негативные последствия, наступающие в случае неисполнения нормы. Как классификационный критерий, структура нормы права аккумулирует особенности иных разграничительных оснований правовых норм: в ней наиболее выпукло проявляются их специфические свойства»208.

В нашем случае вопрос о структуре норм-правоположений, выраженных в нормативном постановлении, требует обсуждения. На наш взгляд, если и вести речь о «составных элементах структуры правопо­ложений»209, то следует пойти по пути обнаружения у них какого-то подобия структурным элементам правовой нормы, т. е. находить своего рода гипотезу, диспозицию норм, присутствующих в нормативных постановлениях. Вместе с тем такой поиск до некоторой степени искусственен, так как правоположения теснейшим образом связаны с исходными правовыми нормами, органически вплетаются в ткань тех элементов нормы, которые подверглись разъяснению и развитию.210. Это факт говорит от том, что формулирование собственных гипотез и диспозиций в нормативном постановлении возможно лишь при непременном учете того, что они имеют относительную обособленность и в значительной мере «обслуживаются» элементами самой исходной нормы права. Вместе с тем, в нормативных постановлениях имеется и большое количество правил, содержащих все структурные части классической нормы211. Но в большинстве случаев необходимо мысленно развернуть правоположения, находящиеся в нормативных постановлениях, в логическое суждение, в ходе которого можно в значительной мере обозначить структурные части нормы права. Такой метод был уже нами показан в предыдущих разделах.

Таким образом, значение логики в правотворческом процессе трудно переоценить, поскольку она как ветвь философии представляет собой общий метод рассуждения, технику мышления, носящую универсальный характер независимо от рассматриваемого объекта или практикуемой науки212.

3.5 Актуальные проблемы применения нормативных постановлений судебными органами

Проблемы применения права как особой формы его реализации являются основополагающими для любой правовой системы, поскольку именно правоприменению принадлежит ключевая роль в достижении и укреплении законности и правопорядка, совершенствовании юридической практики.

Понятие и природу правоприменения, его глубинную внутреннюю суть пытались с самых различных позиций вскрыть известные ученые-юристы, но, на наш взгляд, в научной литературе до сегодняшнего дня не существует общей, единой трактовки указанного правового явления. Подобное положение, очевидно, объясняется сложностью и многогранностью применения права как материально-процессуального образования, базирующегося на взаимодействии совокупности материальных и процессуальных норм и соответствующих им правоотношений.

Философско-методологической базой исследования проблематики применения норм права послужила, по нашему мнению, научная система Г. Гегеля, в которой наиболее глубоко и последовательно развиты концепции, касающиеся важнейших областей права, в том числе и вопросов правоприменения. Согласно Г. Гегелю, применение права – это «применение общего понятия к особенному, данному извне состоянию предметов», «применимость к единичному случаю». Выполнение данной функции возлагается на правительственную власть в лице широкого круга органов213.

В процессе научного анализа при разработке категории применения права исследователи акцентируют внимание на различных аспектах этого понятия. Так, по мнению П.Е. Недбайло, «применение правовых норм представляет собой специфическую организаторскую деятельность по реализации правовых норм, сопряженную с установлением прав и обязанностей участников общественной жизни в конкретных правоотношениях и с воздействием на обязанных лиц в этих отношениях в целях выполнения требований правовых норм»214. Указанный автор придерживается по данному вопросу особенной позиции и признает субъектами правоприменения граждан.

Согласно другой, близкой к данной точке зрения, «применение норм права (правоприменительная деятельность) – это осуществляемая в специально установленных законом формах государственно-властная, организующая деятельность компетентных государственных органов и уполномоченных государством органов общественности по вынесению индивидуально-конкретных правовых предписаний»215. Последняя дефиниция носит более определенный характер, позволяя выявить не только общие цели применения норм права, но и его субъектный состав, характер и наличие процедурных рамок.

Взгляды П.Е. Недбайло подверглись определенной критике в работах В.В. Лазарева, несмотря на его собственное признание того факта, что «в советской юридической литературе проблема применения правовых норм наиболее полно рассмотрена в работах проф. П.Е. Недбайло»216. В частности, В.В. Лазарев отмечает, что «позиция П.Е. Недбайло может быть подвергнута критике не за то, что допускается возможность применения правовых норм гражданами, а за то, что он видит ее в любом случае реализации субъективных прав и не отличает, таким образом, применения от осуществления права. Если даже принять формулу о том, что применение сопряжено «с организацией осуществления правовых норм в правоотношениях и воздействием на обязанных лиц», то тем самым уже нужно признать и властность действий субъекта, и специальную их направленность: обеспечение нормального хода процесса реализации права»217.

При этом В.В. Лазарев, не отвергая в целом критикуемую точку зрения, переносит основной акцент на властные действия государственных органов и отмечает, что крайне важно выделить такую форму деятельности, которая не просто сопряжена с организацией осуществления юридических норм, а выражает государственно-властные функции компетентных органов, предполагающие включение в механизм правового регулирования качественно новых элементов, связанных с самой природой правового регулирования, его властными чертами 218.

Вышеизложенную точку зрения во многом разделяет и Н.Г. Александров, понимающий под применением норм права реализацию их в таких правоотношениях, в которых, во-первых, одним из субъектов непременно является государственный орган, во-вторых, само правоотношение является отношением власти-подчинения, то есть в отношениях государственно-правовых, административно-правовых и процессуальных 219. Существует в науке и эклектичное определение понятия «применение права», под которым подразумевается все многообразие общественных явлений, связанных с практическим осуществлением норм права220.

В целях разработки единых подходов к понятию и сущности правоприменительной деятельности, ее основные черты были рассмотрены в ходе дискуссии на страницах журнала «Советское государство и право» в 1954-1955 гг., в результате которой было признано необходимым выделять применение норм права в качестве особой формы реализации права, а также был сделан вывод о властном характере применения права и наличии специальных субъектов, уполномоченных заниматься данным видом деятельности. Применение права стало рассматриваться как государственно-властная деятельность компетентных органов, в результате которой путем вынесения индивидуальных правовых актов (актов применения права) другие участники общественных отношений наделяются субъективными правами и обязанностями. Выработанные научные положения, казалось бы, должны были положить конец весьма разноречивым мнениям о применении норм права, главные из которых сводились к трем решениям поставленного вопроса: во-первых, под применением права понималось осуществление, все формы реализации права; во-вторых, к применению права относились только акты государственного принуждения, применяемого к лицам, нарушившим нормы права; и, наконец, в-третьих, под применением права понимался некий «судейский силлогизм»221.

Однако, в некоторых научных трудах более позднего периода сохраняется выраженная тенденция к самостоятельной трактовке понятия и сущности применения права, что свидетельствует не столько о неполноте исследования указанных проблем, сколько об их глубине и потенциальной важности. К примеру, Ф.Н. Фаткуллин пытается исследовать проблемы применения права не через традиционный анализ юридического механизма реализации права, а путем акцентирования роли индивидуально-правового регулирования, рассматривая применение права как его разновидность222. В научной литературе последующих лет под сомнение ставился даже властный характер правоприменения, но достаточно серьезных аргументов, которые могли бы лечь в основу иной концепции применения права, выработано не было223.

Некоторое недоумение вызывают воззрения Я.С. Михаляк, которая, в целом придерживаясь общепринятого в науке понятия применения права, иногда странным образом смешивает категории применения и осуществления права. Так, не без оснований отмечая, что требование неформального применения норм права относится не только к области уголовно-правовых норм, автор, далее развивая собственную мысль, пишет буквально следующее: «творческое, своевременное осуществление правовых норм всех иных отраслей общенародного права приводит к наилучшим результатам в государственном, хозяйственном и культурном строительстве… Необходимо всякий раз отыскивать в рамках закона такие пути применения правовых норм, которые были бы наиболее полезными и действенными в различных областях коммунистического строительства и тем самым содействовали бы укреплению социалистической законности»224. На наш взгляд, в приведенной цитате понятия «применение права» и «осуществление права» не совсем правомерно используются в одном значении, причем на фоне довольно явно прослеживаемой излишней, но, видимо, необходимой по тем временам, идеологической направленности при трактовке юридических процессов, являющихся предметом исключительно научного исследования.

Некоторые авторы трактуют понятие правоприменения очень узко, ограничивая его только государственно-властным велением. Наиболее четко данная позиция отражена в работах Л.С. Явича, который пишет, что применение нормы права можно определить как индивидуально-конкретное, властное решение (акт) о применении диспозиции или санкции нормы права к определенному случаю, необходимое для осуществления этой нормы в конкретных правоотношениях225.

С указанной точкой зрения, на наш взгляд, совершенно правомерно не согласился П.Е. Недбайло, характеризующий применение правовых норм как процесс, охватывающий и стадию издания актов, вызывающих правоотношения, и стадию фактических, физических, материально-технических действий субъектов этих отношений, в результате которых создается положение вещей, соответствующее предписаниям норм. Применение правовых норм есть в то же время и их исполнение в конкретных правоотношениях лицами, их применяющими, в результате чего достигаются определенные успехи в политической, хозяйственной и культурной жизни страны 226.

Современное понятие применения норм права на основе осмысления феномена права, всего комплекса правовых явлений с общегуманитарных позиций сформулировано С.С. Алексеевым. По его мнению, применение права – это основанные на государственно-властных полномочиях компетентных органов действия по претворению юридических норм в жизнь. Иными словами, это - властная индивидуально-правовая деятельность, направленная на решение юридических дел, в результате которой в ткань правовой системы включаются новые элементы – индивидуальные предписания. Обеспечивая проведение в жизнь юридических норм, подкрепляя их властность своей (для данного конкретного жизненного случая) властностью, индивидуальные предписания обладают юридической силой, могут быть критерием правомерности поведения, т.е., условно говоря, источником юридической энергии227.

Таким образом, обзор наиболее распространенных и значимых трактовок понятия применения норм права позволяет сделать вывод о том, что это специфичное, многогранное правовое явление, оказывающее серьезное реальное воздействие на социальные отношения, прежде всего, на практическую реализацию права в жизни общества. Применение права – это особая форма реализации права, представляющая собой сложную, властную, организующую деятельность управомоченных государством компетентных органов и должностных лиц по воплощению правовых норм в юридическую действительность по отношению к конкретным субъектам через вынесение индивидуально-правовых предписаний – издание акта применения.

Правоприменительная деятельность осуществляется специальными субъектами, наделенными властными полномочиями, обладающими необходимыми профессиональными знаниями и навыками, к числу которых относятся государственные органы (суд, прокуратура, финансовая полиция и др.), должностные лица (Президент РК, Правительство РК, аким, прокурор, судья, следователь, нотариус и др.). Классификация субъектов применения права основана на таких критериях, как цель деятельности того или иного органа, круг его полномочий, уровень специальной квалификации правоприменителя.

В механизме действия права, охватывающем основные элементы правовой системы: нормотворчество; нормативно-регулирующую систему (действующие нормы и институты права); информационную систему; правоприменение; контролирующую и надзорную систему; объект правового регулирования (отношения, деятельность и т.д.); цели и эффективность регулирования, совершенно особое место занимает правоприменительная деятельность государственных органов, так как во многих случаях именно через нее реализуется социально полезное правовое воздействие.

В свою очередь, в правоприменительной деятельности государственных органов по обеспечению эффективного воздействия правовых норм на общественные отношения огромная роль отводится судам, особенно на современном этапе, характеризующимся быстрым процессом формирования и развития правового государства, институтов демократического общества, упрочением гарантий осуществления политических, экономических, социальных прав и свобод граждан.

К сожалению, обратная связь между правоприменением и правотворчеством еще довольно слаба, что является объективным фактором, препятствующим совершенствованию процесса применения права судом. Подобное положение неоправданно еще и потому, что судьи, имеющие профессиональный опыт применения права, действительно, в подавляющем большинстве случаев правильно осознают существующую потребность в правовом регулировании и его дефектах; постоянная деятельность по применению права приводит осуществляющих ее лиц к вполне адекватным выводам о факторах, мешающих достижению целей законодателя или, напротив, могут способствовать этому. Наряду с бесспорной положительной ролью, профессиональный опыт судей по применению права может приобретать некоторые отрицательные стороны, поскольку необходимо учитывать, что однотипные юридические ситуации порождают, как правило, стереотипизацию интеллектуальных процессов, приводят к шаблонным действиям и операциям судей, затрудняющим увидеть своеобразие того или иного жизненного случая228.

Имеет смысл обратиться к причинам, снижающим эффективность судебной правоприменительной деятельности с целью ее корректировки. К таким факторам, препятствующим единообразному применению судами права, можно отнести:

- факторы, обусловленные самим правом (пробелы в праве, возможность принятия на основе одной нормы нескольких различных решений);

- факторы, укореняющиеся в субъективной стороне правосудия (знание права, коллизии, образовательный уровень, профессиональные предубеждения и др.);

- факторы, вытекающие из самого правоприменительного процесса (ограничение возможности получения информации относительно обстоятельств рассматриваемого дела, неправильное применение методов толкования права и др.);

- факторы, вытекающие из организационной деятельности судебных органов.

Факторы, препятствующие единообразному применению права, нельзя полностью устранить, но вполне можно свести до минимума. В качестве средств, призванных обеспечить решение такой задачи, являются правотворчество, обеспечивающее своевременную отмену устаревших норм, оперативная ликвидация пробелов в праве, высокий профессиональный уровень судебных работников, организационное управление правосудием и т.д.229. Именно судам - органам, разрешающим споры по различным делам и имеющим самое непосредственное отношение к юридической практике, принадлежит ключевая роль в установлении противоречий в сфере правоприменения, выявлении пробелов права, несоответствия нормативных правовых актов находящимся в постоянном развитии общественным отношениям и разрешении данных ситуаций, поскольку законодатель не всегда способен своевременно реагировать на постоянно изменяющиеся обстоятельства.

Одной из действенных мер, обеспечивающих единство судебной практики, является принятие Верховным Судом Республики Казахстан нормативных постановлений. Поскольку они имеют регулирующее значение, содержат в себе правовые предписания, дозволения и запреты, то общие условия и стадии применения норм права распространяются и на нормативные постановления.

Руководствуясь положениями нормативных постановлений Верховного Суда, судья одинаково относится к участникам процесса в сходных ситуациях (недостаточно подробно урегулированных законом) и таким образом гарантируется единообразие принимаемых судьями решений. А ведь единообразие - это существенный элемент справедливости.

Следовательно, можно определенно признать, что принятые Верховным Судом нормативные постановления восполняют пробелы в законодательстве, единообразно ориентируют суды в принятии законных решений, исключают возможность нарушений материального и процессуального законодательства, обязывают суды рассматривать дела в установленные сроки, обеспечивая тем самым гарантированную защиту прав, свобод и охраняемых законом интересов человека и гражданина.

Вместе с тем, хотелось бы остановиться на тех проблемах, с которыми судьи сталкиваются при применении нормативных постановлений в судебной практике.

Можно выделить 3 группы таких проблем.

  1. своевременность принятия нормативных постановлений

  2. неоднозначная позиция Верховного Суда, изложенная в
    нормативных постановлениях по одним и тем же вопросам

  3. в некоторых нормативных постановлениях находят отражение
    не все существующие проблемные вопросы при рассмотрении
    отдельных категорий дел

Однозначно следует полагать, что Верховный Суд по сравнению с законодательным органом имеет реальную возможность своевременно реагировать на разрешение коллизий между нормами Конституции и законов, положениями законодательных актов или иных нормативных актов, а также определять особенности применения судами Законодательства.

В ходе принятия нормативных постановлений Верховный Суд на основе системного анализа, восполняет некоторые «пробелы права», разъясняет практическое применение законов в соответствии с их содержанием и основными принципами.

Закон РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» был принят 22 апреля 1998 г.

Нестабильность законодательства о товариществах была связана с тем, что рыночные экономические отношения только зарождались, а опыта законотворчества в этом вопросе не имелось. Вместе с тем, по мере становления и развития экономических отношений в сфере предпринимательства законодательство улучшалось и в настоящее время пребывает в той стадии готовности, на которой находятся экономические и политические общественные отношения.

Соответственно, с развитием экономических отношений в суды все чаще обращались граждане и юридические лица с исками по указанной категории дел. Суды сталкивались с определенными проблемами по применению положений указанного Закона, поскольку при кажущейся простоте и лаконичности изложенных статей многие нормы трудны не только в понимании, но и в правоприменении, т.к. имеют двусмысленное содержание, а порой и противоречивые положения как внутри самого Закона, так и относительно норм ГК РК.

Однако, нормативное постановление Верховного Суда «О некоторых вопросах применения законодательства о ТОО» было принято только 10 июля 2008 г., т.е. спустя 10 лет после принятия самого Закона.

Впервые понятие «рецидива преступлений» было введено с принятием Уголовного кодекса РК в новой редакции 16 июля 1997 г.

В судебной практике по применению рецидива преступлений суды часто допускали ошибки, что вело к изменению судебных актов. Приблизительно 30-40% из числа измененных судебных актов составляют приговоры по которым суды неправильно применяли нормы уголовного законодательства, именно про применению рецидива преступлений.

А нормативное постановление Верховного Суда по этому вопросу было принято только 25 декабря 2007 г., т.е. тоже спустя 10 лет после принятия УК РК.

Нам представляется, что в случае своевременного принятия нормативных постановлений по применению отдельных положений закона и выработки единой практики это существенно отразилось бы на качестве отправления правосудия.

Второй момент, на который хотелось бы обратить внимание - это неоднозначная позиция Верховного Суда, изложенная в нормативных постановлениях по одним и тем же спорным вопросам.

Согласно п.3 нормативного постановления Верховного Суда РК от 20 июня 2005 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об исполнительном производстве» действия судебного исполнителя по исполнению исполнительного документа или отказ в совершении таких действий могут быть обжалованы должником или взыскателем. В этих случаях согласно ст. 8 7 Закона «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» жалоба подается в районный суд участка, обслуживаемого судебным исполнителем, в течение 10 дней со дня совершения действия судебным исполнителем или со дня, когда указанным лицам, не извещенным о времени и месте совершения действия, стало о нем известно. Другими лицами в силу ч.2 ст.3 ГПК жалоба может быть подана в сроки, предусмотренные ч. 1 ст.280 ГПК.

В то же время в нормативном постановлении Верховного Суда РК от 19 декабря 2003 г. «О применении судами законодательства об оспаривании решений и действий (или бездействий» органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих» разъяснено, что установленные иными законами сроки для обращения в суд с заявлением, не совпадающие со сроком, предусмотренным ч.1 ст.280 ГПК, в силу ч.2 ст.3 ГПК применению не подлежит. При этом в названном постановлении не делается никаких исключений для должника и взыскателя в исполнительном производстве. Из чего следует, что при принятии заявления об обжаловании действий судебного исполнителя во всех случаях должен учитываться срок в три месяца со дня, когда гражданам и юридическим лицам стало известно о нарушении их прав и охраняемых законом интересов.

Согласно п.3 нормативного постановления Верховного Суда РК от 21 июня 2001 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» квалифицирующие признаки «совершение преступления группой лиц», «группой лиц по предварительному сговору» в соответствии с ч. 1 ст.31 УК могут быть вменены соучастникам преступления в тех случаях, когда в его совершении участвовали два и более исполнителя. Если в совершении преступления участвовал один исполнитель, а другие лица участвовали в качестве организатора, подстрекателя или пособника, то действия исполнителя в этих случаях, в зависимости от наличии других квалифицирующих признаков должны квалифицироваться непосредственно по соответствующим пунктам, частям статьи, предусматривающей ответственность за данное преступление, а действия других соучастников со ссылкой на СТ.28 УК.

В то же время в нормативном постановлении Верховного Суда от 11 мая 2007 г. «О квалификации некоторых преступлений против жизни и здоровья человека» разъяснено, что если лица заранее договорились о совместном совершении преступления, а затем каждый из них участвовал в его осуществлении, то убийство следует признавать совершенным группой лиц по предварительному сговору, независимо от того, были ли они все соисполнителями или форма соучастия кого-либо из них в совершении преступления была иная (организаторы, подстрекатели, пособники).

Таким образом, два взаимоисключающих толкования понятия квалифицирующего признака совершения преступления «группой лиц по предварительному сговору».

Такое положение существовало вплоть до 22 декабря 2008 г. пока нормативным постановлением Верховного Суда №15 были внесены изменения в нормативное постановление «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии» и данный вопрос был урегулирован.

Верховный Суд обобщает практику примененных судами конституционных норм и дает соответствующие разъяснения. В них дается интерпретация норм законодательства (судебное толкование), содержатся положения, относящиеся к разрешению коллизий между нормами Конституции и законов, положениями законодательных актов и иных нормативных актов, а также определяются особенности применения судами законодательства. Нормативные постановления Верховного суда должны точно соответствовать Конституции и не противоречащим законам, так как согласно ст. 77 Конституции судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только конституции и закону.

Между тем, в судебной практике возникают проблемы по применению некоторых отдельных положений нормативных постановлений.

Согласно п.5 нормативного постановления Верховного Суда от 25 декабря 2007 г. «О применении судами законодательства о рецидиве преступлений» органы предварительного расследования должны в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указывать о совершении обвиняемым преступления при соответствующем рецидиве и подтверждать это путем приобщения к материалам уголовного дела копий приговоров о его непогашенных и неснятых судимостях с указанием даты их вступления в законную силу, а если приговоры были изменены, то и копии постановлений вышестоящих судебных инстанций, а также сведения об освобождении от наказания, о снятии судимостей по предыдущим приговорам. Отсутствие указаний на основания признания рецидива преступлений в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого или в обвинительном заключении является препятствием для признания судом рецидива преступлений при постановлении приговора.

Между тем, в соответствии с п.2 указанного нормативного постановления рассмотрение вопроса о наличии у подсудимого рецидива преступлений и принятие соответствующего решения является не правом, а обязанностью суда.

Положениями п.4 ч.1 ст. 117 , п.2 ч.1 ст.207 и ст. 278 УПК РК не предусмотрено обязанности органов предварительного следствия в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении указывать о совершении обвиняемым преступления при соответствующем рецидиве.

Рассмотрение вопроса о наличии у подсудимого рецидива преступлений и признание в действиях подсудимого соответствующего вида рецидива является обязанностью суда и отсутствие указаний на основания признания рецидива преступлений в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и в обвинительном заключении не должно препятствовать для признания судом рецидива преступлений.

Ведь не секрет, что сами судьи зачастую испытывают определенные трудности при рассмотрении вопроса о наличии соответствующего вида рецидива преступления, допускают судебные ошибки по применению ст. 13 УК и следует ожидать, что такие же трудности будут испытывать и следователи и соответственно неправильно определять соответствующий вид рецидива преступления, что будет препятствовать суду рассматривать указанный вопрос.

А изложенная в нормативном постановлении позиция Верховного Суда о препятствии при рассмотрении этого вопроса, если это не указано в обвинительном заключении, повлечет нарушение принципов общих начал назначения наказания.

Принимая во внимание, что основной задачей при принятии нормативных постановлений является не только толкование норм материального и процессуального права, но и восполнение пробелов и разрешение противоречий в законодательстве, а также правильное ориентирование судов на единообразное применение в судебной практике некоторых норм законодательства, в положениях нормативных постановлений должны быть отражены все указанные моменты, нормы изложены последовательно с тем, чтобы каждое новое положение вытекало из предыдущего и было логически связано с ним, все вопросы должны быть изложены в постановлении так, чтобы не возникало затруднений при его исполнении.

16 июля 2007 г. Верховным Судом РК принято нормативное постановление «О некоторых вопросах применения судами земельного законодательства».

В судебной практике при рассмотрении указанной категории дел возникали споры по применению п.2 и 3 указанного постановления.

Согласно п.2 к искам (заявлениям) вытекающим из земельных правоотношений относятся, в частности, требования: об оспаривании законности актов государственных органов по предоставлению земельных участков и по их изъятию (главы 2,3,4,5,9 Земельного кодекса); о возмещении убытков в связи с изъятием земельных участков (главы 2 и 20 Земельного кодекса); об оспаривании права собственности и землепользования (главы 3 и 4 Земельного кодекса); об обжаловании порядка предоставления Акимами земельных участков(ст.43-47 ЗК); об обжаловании договора залога (глава 8 ЗК); об изъятии земельных участков в соответствии со ст.92,93,94 ЗК; об установлении или прекращении сервитута (глава 7 ЗК); об отказе в регистрации и выдаче госорганов, удостоверяющих право собственности или право землепользования на земельный участок и другие.

В соответствии с п.3 постановления в соответствии с п. 1 ст. 117 ГК РК земельные участки относятся к недвижимому имуществу. В связи с этим иски о правах на земельные участки должны предъявляться в суд в соответствии с ч.1 ст.33 ГК РК по месту их нахождения.

Одни судьи полагали, что исключительной подсудности подлежат в соответствии с п.3 только иски о правах на земельные участки.

Другие судьи свое несогласие обосновывали тем, третий пункт постановления логически вытекает из второго пункта, в котором перечислены все требования, которые относятся к искам, вытекающим из земельных правоотношений, соответственно все эти иски подлежат рассмотрению судом в соответствии со ст.33 ГПК РК.

В связи с тем, что в п.2 содержится понятие «иски, вытекающие из земельных правоотношений», а в п.3 указано «иски о правах на земельные участки», указанное привело к разночтению положений указанного постановления. Кроме того, не во всех нормативных постановлениях содержится полное толкование норм законодательства по отдельным категориям дел, порой, не находят отражение многие существенные спорные моменты, встречающиеся в судебной практике.

Как указано выше, суды продолжают сталкиваться с определенными проблемами по применению положений Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», поскольку многие нормы трудны не только в понимании, но и в правоприменении, имеют двусмысленное содержание, а порой и противоречивые положения как внутри самого Закона, так и относительно норм ГК РК.

Однако, в нормативном постановлении Верховного Суда «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (от 10 июля 2008 г.) нашли отражение не все противоречивые положения указанного Закона, а также не в достаточной мере восполнены «пробелы» закона.

Законодателем установлено, что в срок, установленный решением общего собрания, все участники должны полностью внести вклад в уставный капитал товарищества. Такой срок не должен превышать одного года со дня регистрации товарищества. Указанная норма относительно срока формирования уставного капитала изложена не в императивной форме.

При соотнесении данной нормы с п.3 ст.69 Закона можно прийти к выводу, что срок формирования уставного капитала составляет 2 года.

Так, согласно п.3 ст.69 Закона в случаях, если участники не образуют в сроки, установленные п.2 ст.24 Закона, уставный капитал товарищества, то участники должны в течение одного года внести соответственные дополнительные вклады в уставный капитал.

Из содержания данной нормы не понятно, что подразумевается под дополнительным вкладом в уставный капитал. В Законе имеются нормы, определяющие порядок увеличения уставного капитала (ст.26), внесения дополнительных взносов в имущество товарищества (ст.39), однако, что из себя представляют дополнительные вклады в уставный капитал и каков их порядок их внесения, не определено. Более того, данная норма не согласована как с п.2 ст.24 Закона, установившим годичный срок для формирования уставного капитала, так и с пп.3 п.1 ст.69, согласно которому основанием для прекращения деятельности товарищества могут быть случаи, если участники не образуют в сроки, установленные п.2 ст.24 Закона, уставный капитал товарищества.

На наш взгляд, в нормативном постановлении следовало отразить все эти моменты для правильного применения судами норм законодательства.

12 января 2009 года Верховным Судом РК принято нормативное постановление «О принятии обеспечительных мер по гражданским делам».

Согласно п.6 4.1 ст. 159 ГПК РК мерами по обеспечению иска может быть приостановление взыскания по исполнительному документу, оспариваемому должником в судебном порядке.

В соответствии с п.4 ст. 15 Закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей» исполнительное производство подлежит приостановлению в случае оспаривания должником исполнительного документа в судебном порядке.

Согласно п. 19 вышеуказанного нормативного постановления исполнительный лист как исполнительный документ может быть оспорен в судебном порядке, если он не соответствует требованиям, указанным в ч.4 СТ.236 ГПК, но принят судебным исполнителем к принудительному исполнению.

В судебной практике возникают проблемы при применении данного положения нормативного постановления, в частности, в каком порядке должны быть рассмотрены данные требования, кто является ответчиком, либо орган, его выдавший, в данном случае суд, либо конкретный судья, или судебный исполнитель, поскольку согласно ст. 11 Закона в случае несоответствия исполнительного документа установленным законом требованиям судебный исполнитель в течение одного дня выносит постановление о возврате и направляет органу, его выдавшему, о чем уведомляет взыскателя. Следовательно, если судебный исполнитель вопреки указанным требованиям все же принял к своему производству такой исполнительный документ, то следует полагать, что должны быть обжалованы действия судебного исполнителя.

Однако, все эти вопросы не нашли своего отражения в нормативном постановлении.

3.6 Применение нормативных постановлений в деятельности оперативно - следственных и контрольно-надзорных органов

В связи с тем, что полномочия высшей судебной инстанции по принятию постановлений нормативного характера не всегда воспринимаются однозначно, а в ряде случаев ставится под сомнение легитимность самого существования этого важного института права, остается дискуссионным и вопрос о практическом применении нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан в деятельности органов прокуратуры и других органов, уполномоченных осуществлять процессуально-надзорные и оперативно-розыскные действия.

Вместе с тем пределы дискуссии по этому вопросу позволяют сделать некоторые обобщения существующих позиций и объяснение причин их появления. На этой основе могут быть намечены и предпосылки к выработке теоретического и практического решения проблемы.

Нормативные постановления Верховного Суда представляют собой результат всесторонней, основательной теоретической переработки определенной категории рассмотренных судами дел и обобщения судебной практики. Наличие определенной процедуры принятия нормативных постановлений Верховного Суда, опубликование их в официальных изданиях, обязательный характер содержащихся в них положений свидетельствуют, что нормативные постановления представляют собой официальные нормативные интерпретационные акты. Конкретизация закона Верховным Судом представляет собой, как известно, одно из важнейших направлений его деятельности. Стоит согласиться с И.В. Шульгой, который к функциям нормативных постановлений относит обеспечение единообразного и правильного применения судами законов и подзаконных нормативных актов230. Именно в нормативных постановлениях по вопросам судебной практики осуществляется официальное разъяснение норм уголовного, административного, гражданского права, что способствует преодолению неопределенности в их понимании, которое необходимо для установления юридической основы дела и правильной ее квалификации. Совершенно прав Е.Б. Абдрасулов, когда отмечает, что «главным звеном в разъяснениях Верховного Суда является их содержание, которое определяет, как следует понимать тот или иной термин, выражение или норму в целом, как следует квалифицировать те или иные факты, как следует применять тот или иной закон».231

Так, например, статья 9 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан гласит, что «Значение принципов уголовного процесса состоит в том, что их нарушение, в зависимости от его характера и существенности, влечет признание состоявшегося производства по делу недействительным, отмену вынесенных в ходе такого производства решений либо признание собранных при этом материалов не имеющими силы доказательств»232. Чтобы детально понять содержание и значение этой нормы и соответственно правильно ее применить, необходимо ознакомиться и руководствоваться нормативным постановлением Верховного Суда от 6 декабря 2002 г. № 26 «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту».

Таким образом, значимость применения нормативного постановления в системе действующего права находит свое место в цели, преследуемой принятием нормативного постановления. Основной целью нормативного постановления Верховного Суда является обеспечение единообразия в применении законодательства Республики Казахстан и толковании определенных норм на практике, основанных на идеи и принципах нравственности, гуманизма и справедливости.

Следовательно, на наш взгляд, Верховный Суд принимает нормативные постановления, которые разъясняют вопросы применения норм законодательства, и им формулируются определенные правила поведения всех субъектов судопроизводства, а содержащиеся в таких постановлениях правоустановления являются обязательными в правоприменительной деятельности органов, осуществляющих оперативно-розыскные и контрольно-надзорные функции. К числу таковых относится широкий круг государственных органов, включая органы дознания и предварительного следствия, прокуратуры, технического надзора и контроля (противопожарные службы, пограничные службы, таможенные органы, санитарно- эпидемиологические службы и т.д.).

В комментарии к Уголовному кодексу Республики Казахстан И.Ш.Борчашвили отводит норма­тивным постановлениям Верховного Суда самостоятельное значение и считает, что они действуют в единстве с теми нор­мами, которые толкуются, а их положения обязательны для всех правоприменителей, в том числе органов дознания, следователей, прокуроров, адвокатов, судов в ходе уго­ловного судопроизводства.233Такой же вывод следует также из ряда нормативных постановлений Верховного Суда.

Необходимо отметить, что существует большое количество нормативных постановлений Верховного Суда, относящиеся к правоприменительной деятельности оперативно-следственных и контрольно-надзорных органов. Их можно разделить на две группы: нормативные постановления общего характера и нормативные постановления частного характера. В целях полного и объективного раскрытия темы исследования их следует кратко охарактеризовать. В первую группу входят нормативные постановления, регулирующие саму деятельность оперативно-следственных и контрольно-надзорных органов. Эти нормативные постановления выражают определенные правила поведения, относящиеся к непосредственной деятельности этих органов, и их соблюдение является обязательным условием их функционирования. Сюда можем отнести нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан «О практике применения законодательства о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями органов ведущих уголовный процесс» от 9 июля 1999 г.; «О применении судами законодательства об оспаривании решений и действий (или бездействия) органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений, организаций, должностных лиц и государственных служащих» от 19 декабря 2003 г.N10; «О возвращении судами уголовных дел для дополнительного расследования» от 13 декабря 2001 года № 19 и др.

Вторая группа включает в себя нормативные постановления, применяющиеся непосредственно в процессе деятельности оперативно-следственными и контрольно-надзорными органами, при применении ими той или иной нормы законодательства. Это, например, такие нормативные постановления, как «О применении законодательства о необходимой обороне» от 11 мая 2007 года № 2; «О квалификации некоторых преступлений против жизни и здоровья человека» от 11 мая 2007 года № 1; «О судебной практике по делам о вымогательстве» от 23 июня 2006 года № 6; и многие др.

Говоря о необходимости применения нормативных постановлений правоохранительными органами, мы имеем в виду их значимость для правильного разрешения того или иного дела. Хотя представители оперативно-следственных и надзорных органов в своих процессуальных документах не всегда делают ссылку на соответствующее нормативное постановление Верховного Суда, но они его фактически применяют, поскольку прикладная востребованность и высокая ценность нормативных постановле­ний Верховного Суда подтверждается практикой уголовного судопроизводства, где актив­но и широко используются их нормы и положения и тем самым обеспечивается закон­ность и обоснованность уголовно-процессуальной деятельности органов, ведущих уго­ловный процесс. Суд, если выявит несоответствие решения следователя нормативному постановлению Верховного Суда, со ссылкой на конкретное положение нормативного постановления, может возвратить его на дополнительное расследование.

Если же в процессе правоприменения возникнут противоречия между нормативным правовым актом и нормативным постановлением Верховного Суда, то в соответствии с пп. 4 п. 2 статьи 20 Конституционного закона «О су­дебной системе и статусе судей Республики Казахстан» он обращается к Президенту с предложениями по совершенствованию законодательства. При обнаружении судами несоответст­вия применяемых в судебной практике нормативных правовых актов Конституции, то в случаях, предусмотренных ст. 78 Конституции РК, они должны обратиться в Конституционный Совет для признания таких норм или закона в целом неконституционными.

В некоторых из своих нормативных постановлений Верховный Суд прямо указывает порядок применения законодательства в деятельности органов прокуратуры и иных органов, ведущих уголовный процесс. К примеру, нормативное постановление Верховного Суда от 25 декабря 2006 года № 13 «О судебной практике по делам частного обвинения» обязывает органы дознания, следователя и прокурора при поступлении жалобы по делам частного обвинения принять, зарегистрировать и рассмотреть ее на основании части первой статьи 183 УПК, принять меры к закреплению следов преступления и после совершения вышеуказанных действий и установления оснований для привлечения к ответственности в порядке частного обвинения передавать такие жалобы с материалами проверки в соответствующие суды.

Если в данном нормативном постановлении Верховный Суд прямо перечисляет субъектов, которым надлежит им руководствоваться, то в ряде других органы, обязанные исполнять такое постановление, называются в общей форме. В этих постановлениях используются такие словосочетания как «орган, ведущий уголовный процесс», «правоохранительные органы», «органы уголовного преследования», «уполномоченный государственный орган» и др. Тем самым, нормативные постановления Верховного Суда адресуются широкому кругу субъектов, а не только судам Республики.

5. В ходе подготовки к данному семинару нами была изучена практика и проблемы применения нормативных постановлений Верховного Суда, а также позиция ряда государственных органов- основных правоприменителей.

Органы, участвующие в осуществлении оперативно-розыскных и контрольно-надзорных мероприятий,– Комитет национальной безопасности, Агентство финансовой полиции, Комитет уголовно-исполнительной системы Министерства юстиции и другие государственные органы в своей деятельности, наряду с соответствующим законодательством, непосредственно руководствуются также нормативными постановлениями Верховного Суда. Чаще всего это имеет место при рассмотрении жалоб и заявлений граждан, при квалификации преступлений или иных правонарушений, оценке доказательств и проведении других процессуальных действий и принятии решений, то есть применяют их в ходе досудебного и внесудебного производства.

Как считают правоприменители, нормативное разъяснение законодательства Верховным Судом позволяет им устранить разночтения в позициях отдельных органов, способствует единообразному пониманию существа применяемых законов, а также оперативному устранению имеющихся коллизий в правовых нормах.

О значимости нормативных постановлений для субъектов правоприменения свидетельствует следующее. Так, органами прокуратуры это регламентировано в отдельных внутриведомственных актах. К примеру, в приказе Генерального Прокурора РК от 16.06.2005 года №25 «Об организации прокурорского надзора за законностью рассмотрения уголовных дел судами первой инстанции», предусмотрена организация приема от прокуроров регулярных зачетов на знание, помимо норм материального и процессуального права, положений нормативных постановлений Верховного Суда.

Государственные органы, осуществляющие оперативно-розыскные и контрольно-надзорные функции, взаимодействуют с Верховным Судом при разработке проектов нормативных постановлений, принимают участие в работе Научно-консультативного совета при Верховном Суде.

6. Вместе с тем, государственные органы отмечают отсутствие нормативной определенности формы и структуры такого постановления.

По нашему мнению, необходимо разработать механизм мониторинга, целью которого стало бы определение актуальности и достаточности нормативных постановлений Верховного Суда, и направленный на обеспечение единообразной судебной практики и исключение ошибок в деятельности правоохранительных органов, так как действующее законодательство нередко запаздывает и не может своевременно удовлетворять объективные запросы стремительно развивающихся общественных отношений.

Кроме того, в своих ответах на наш запрос о проблемах применения нормативных постановлений органы, осуществляющие оперативно-розыскные и контрольно-надзорные функции, указали на отдельные недостатки, связанные с реализацией Верховным Судом праворазъяснительного полномочия.

Ряд из них, полагаем, следует озвучить, поскольку итоги семинара в будущем могут стать основанием для упорядочения нормотворческой деятельности высшего органа судебной власти.

Результаты анализа практики соответствующих государственных органов свидетельствуют о наличии следующих проблем, требующих дополнительных разъяснений законодательства.

По данным Генеральной прокуратуры, до 21 декабря 2002 года преступления, фактически относящиеся к пыткам, органами уголовного преследования и судами квалифицировались как принуждение к даче показаний (статья 347 УК РК), превышение должностных полномочий (статья 308 УК РК).

После ратификации Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных и унижающих достоинство видов обращения и наказания, Уголовный Кодекс был дополнен статьей 347-1 (пытки) и с момента введения её в действие деяния должностных лиц, умышленно причинивших физические и психические страдания лицам с целью получить от них сведения противоправным путем, должны квалифицироваться по указанной статье.

Вместе с тем, на практике такие преступные действия нередко продолжают квалифицироваться по иному обвинению, в частности, по ст.308 УК РК, то есть, пытки, по сути, приравниваются к превышению должностных полномочий. При этом, суды лишь в некоторых случаях принимают меры по переквалификации таких преступных деяний должностных лиц на статью 347-1 УК РК, а в основном ими выносятся приговоры по статье 308 УК РК.

В этой связи, предлагается рассмотреть вопрос о разработке соответствующего нормативного постановления Верховного Суда, разъясняющего особенности применения статей 347-1 и 308 УК РК.

В числе других проблем следует отметить недостаточно оперативное реагирование Верховным Судом на изменения в законодательстве и потреб­ности судебно-следственной практики. Возможно в силу того, что принятие нормативных постановлений является его правом, а не обязанностью, предложения правоохранительных органов в отдельных случаях остаются без рассмотрения либо ответы-разъяснения Суда носят формальный характер.

В частности, отдельные правоприменители указали, что, несмотря на их предложения, нормативное постановление «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией» от 13 де­кабря 2001 года № 18 даже в переработанной редакции преимущественно дублирует нормы закона, а значительная часть вопросов, связанных с определением круга субъектов коррупционных преступлений, тяжести последствий и других, остается не­раскрытой.

Пункт 15 нормативного постановления от 20.04.06 г. № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам», согласно которому показания не могут быть признаны допустимым доказательством, если лицо допрошено в неустановленном законом месте и времени, не согласуется с частью 1 статьи 212 УПК, предусматривающей право следователя провести допрос в месте нахождения допрашиваемого, если отсутствует необходимость и время для отрыва его от производства или доставления из другого населенного пункта.

Определенные затруднения в применении вызывает постановление Верховного Суда от 21.06.01 г. №2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за бандитизм и другие преступления, совершенные в соучастии», в соответствии с которым лицо, которое не осознавало, что является соучастником преступления, совершенного бандой или преступным сообществом, не несет ответственности по соответствующим статьям (ч.3 статьи 235, ч.2 статьи 237 УК). Определение уровня «осознания» осуществляется следователем и судом субъективно в соответствии с внутренним восприятием, что, на наш взгляд, явно недостаточно.

Также возникают вопросы при применении нормативного постановления от 11.05.07 г. № 1 «О квалификации некоторых преступлений против жизни и здоровья человека», согласно которому, если умысел виновного был направлен на совершение разбойного нападения или вымогательства и в процессе совершения этих преступлений при применении насилия к потерпевшему виновный умышленно лишил его жизни, то содеянное следует квалифицировать как совокупность преступлений по пункту з) ч.2 статьи 96 УК и соответствующей части статей 179 или 181 УК, а при установлении возникновения корыстной цели после убийства - действия виновного, связанные с завладением имуществом потерпевшего после лишения его жизни, следует квалифицировать по статьям УК, предусматривающим ответственность за преступления против чужой собственности, а убийство - по соответствующей части статьи 96 УК в зависимости от квалифицирующих признаков. Однако, в данном случае умысел корыстной направленности определяется, как правило, только лишь на основании показаний обвиняемого (подсудимого), который в целях смягчения ответственности далеко не всегда искренен.

Несмотря на требования п.п.2 и 3 нормативного постановления от 13.12.01г. № 19 «О возвращении судами уголовных дел для дополнительного расследования», не единичны случаи, когда суды возвращают уголовные дела для дополнительного расследования при отсутствии существенных нарушений уголовно-процессуального закона, которые лишают суд возможности организовать и подготовить назначение главного судебного разбирательства, а также определить его пределы, что свидетельствует о несоблюдении самими судами требований высшей судебной инстанции.

В постановлении Верховного Суда от 18.07.1997 года №10 «О практике применения законодательства об уголовной ответственности за контрабанду» отсутствует толкование вопроса о том, что подлежит ли дополнительной квалификации действия лица, применившего насилие к лицу, осуществляющему таможенный контроль по статьям 103, 104, 105,106,321 УК РК, что требует дополнительного разъяснения.

Нормативное постановление от 25 декабря 2007 года № 10 «Об условно-досрочном освобождении от наказания и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания» не способствует надлежащему исполнению статей 70, 84 УК и статьи 169 УИК. В соответствии с пунктом 3 нормативного постановления при отбытии осужденным установленной законом части срока наказания, администрация учреждения или органа, исполняющего наказание, обязана в месячный срок рассмотреть вопрос и вынести ходатайство о представлении либо постановление об отказе в представлении к условно-досрочному освобождению от отбывания наказания или к замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания, которое направляется прокурору для последующего внесения в суд. Прокурор, изучив обоснованность и законность ходатайства, в случае согласия с ним направляет материал в суд, в случае несогласия выносит мотивированное постановление и возвращает материал администрации учреждения или органа, исполняющего наказание. Постановление прокурора об отказе в удовлетворении ходатайства об условно-досрочном освобождении и замене неотбытой части наказания более мягким видом наказания может быть обжаловано осужденным, его защитником в суд по месту отбывания наказания осужденного или вышестоящему прокурору.

Хотя законодательством предусмотрено, что все материалы (ходатайства о представлении к условно-досрочному освобождению и ходатайства об отказе в предоставлении к условно-досрочному освобождению) должны быть доведены до суда, в этом же пункте постановления указано, что прокурор, в случае согласия с ним направляет материал в суд, в случае несогласия выносит мотивированное постановление и возвращает материал администрации учреждения или органа, исполняющего наказание, то есть материалы в суд передаются не всегда.

Следует отдельно рассмотреть вопрос участия заинтересованных ведомств в создании и разработке проектов нормативных постановлений Верховного Суда. Полагаю, что данная деятельность могла бы стать более значимой с участием не только представителей судебной власти, других органов государственной власти, но и общественности, адвокатуры, правозащитных неправительственных организаций в качестве членов Научно-Консультативного Совета Верховном Суде РК (НКС).

Одним из вопросов, рассматриваемых нормативными постановлениями Верховного Суда, является создание условий для субсидиарного применения норм одной отрасли законодательства к однородным отношениям и отношениям смежных отраслей. В этой связи нормативные постановления Верховного Суда имеет важное значение с точки зрения привлечения норм, регулирующих однородные отношения и отношения смежных отраслей права при преодолении нормативного недостатка в той отрасли, к предмету регулирования которой относится общественное отношение, то есть в преодолении проблем, связанных с пробелами в праве. Конечно, здесь могут возникнуть вопросы о том, допустимо ли создание Верховным Судом норм права при разъяснении действующего законодательства. Данный вопрос, судя по предыдущим докладам, носит как теоретический, так и практический характер, в частности, с позиций нормотворчества, и требует дополнительных серьезных научных обоснований.

Вместе с тем, на наш взгляд, нормативное разъяснение в целях субсидиарного применения норм права должно иметь место в тех случаях, когда законодатель сознательно отказывается от дублирования идентичных правовых норм в законе по соображениям нормативной экономии.

Наглядным примером является закрепление в Кодексе РК об административных правонарушениях статьи 484, аккумулировавшей регулирование правоотношений, связанных с систематическим нарушением однородных правоотношений, перечисленных в ее первой и второй частях.

По статье 484 КоАП административная ответственность наступает в том случае, если лицо три и более раз в течение года нарушило правила эксплуатации транспортных средств или правила дорожного движения.

Следуя логике структуры юридической нормы данной статьи Кодекса, ответственность, представляется, должна наступать при совершении последующего (третьего и более) правонарушения.

Однако в нормативном постановлении Верховного Суда от 26 ноября 2004 года № 8 «О некоторых вопросах применения судами законодательства об административных правонарушениях» в части разъяснения диспозиции статьи 484 КоАП допущены определенные недостатки, которые привели к ошибочной практике применения указанной статьи как уполномоченными органами, так и судами.

Так, административное производство по статье 484 Кодекса возбуждалось уполномоченным органом только при наличии вступивших в законную силу постановлений о привлечении лица к административной ответственности, свидетельствующих о систематическом нарушении правил эксплуатации транспортных средств или правил дорожного движения. Изложенное в указанном нормативном постановлении разъяснение, по мнению Конституционного Совета РК, необходимо пересмотреть.

9. Следует также обобщить судебную практику по гражданским делам о признании сделок действительными (состоявшимися) и недействительными, поскольку на практике отсутствует единообразие в применении норм гражданского законодательства при определении размера подлежащей уплате госпошлины при одновременной постановке в иске требований о признании сделки недействительной и возврате сторон в первоначальное положение либо истребовании имущества. В этой связи, полагаем необходимым внести соответствующие дополнения в нормативное постановление Верховного Суда №9 от 25.12.2006 г. «О применении судами Республики Казахстан законодательства о судебных расходах».

Возникают проблемы при рассмотрении гражданских дел о признании сделок купли-продажи действительными к лицам, место жительство которых неизвестно или же умершим. Так, исходя из требований п.5 статьи 247 ГПК РК, суд, в случае установления факта смерти ответчика, выяснив отсутствие правопреемства, должен прекратить производство по делу. В то же время, в случае прекращения производства по делу, не ясно, каким образом истец может узаконить состоявшуюся и неоспариваемую никем сделку. В связи с этим, в нормативном постановлении Верховного Суда №13 от 28.06.2002 г. «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение» следует закрепить возможность рассмотрения требований о признании сделок действительными путем подачи заявлений в порядке особого производства об установлении факта, имеющего юридическое значение, совершения сделки, в частности.

Несмотря на наличие нормативного постановления от 16.07.2007 г. №5 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности на жилище», по-прежнему не находит своего однозначного разрешения в правоприменительной практике вопрос единообразного применения норм, регламентирующих порядок истребования имущества у добросовестного приобретателя.

В этой связи, на наш взгляд, следует дополнить данное нормативное постановление разъяснением, что при выяснении наличия волеизъявления на отчуждение спорного имущества судам следует исходить из конкретных, сознательно совершаемых собственником имущества, действий.

Требуют разъяснения и нормы, регламентирующие порядок выплаты компенсации военнослужащим за неиспользованное по объективным причинам право приватизации предоставленного из государственного жилищного фонда жилища, расположенного в закрытых и обособленных военных городках, пограничных заставах. В частности, в целях единообразного применения норм права с учетом требований статьи 392 ГК РК необходимо разъяснить, подлежит ли компенсации стоимость равнозначного (соответствующего) жилища в другой местности, избранной для места проживания, либо стоимость квартиры в закрытом военном городке.

Заключение

Итак, нами проанализированы различные аспекты теоретических и практических проблем выявления правовой природы нормативных постановлений. Какие выводы можно сделать?

Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан вполне можно отнести к источникам права, поскольку они обладают многими общими признаками, характерными для источников права.

Термин источник права указывает на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Следовательно, формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники в юридическом, формальном смысле. А нормативными постановлениями руководствуются не только суды, но и другие правоприменительные органы.

Наличие правовых норм в исследуемых постановлениях Верховного суда было установлено нами в ходе анализа текстов постановлений. Этот факт был указан и в постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 28 октября 1996 года «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан», в котором было разъяснено, что под действующим правом понимается по смыслу пункта 1 статьи 4 Конституции система норм, содержащихся в принятых правомочными субъектами в установленном порядке нормативных правовых актах: Конституции и соответствующих ей законах Республики, указах Президента, постановлениях Парламента, его палат и Правительства Республики Казахстан, иных нормативных правовых актах, международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, нормативных постановлениях Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. 234

Нормативные постановления являются особой разновидностью нормативных правовых актов. Они полностью вписываются в тот необходимый перечень признаков, которые характерны для нормативных правовых актов: исходят от государственных органов, должностных лиц и других компетентных органов, имеют общеобязательность, продолжительность действия, многократность применения, распространенность на широкий круг субъектов. Вместе с тем, у них есть и своя специфика, заключающаяся в том, что в них большое количество интерпретационных норм, направленных на разъяснение действующего законодательства. Поэтому можно сказать, что нормативные постановления являются нормативными интерпетационными актами.

Отличие нормативных постановлений от нормативных правовых актов классического характера заключается и в особенности их юридической силы, что имеет принципиальное значение, поскольку юридическая сила указывает на место акта в иерархической системе нормативных правовых актов, его значение и подчиненность. И если классически место каждого подзаконного акта в этой иерархии зависит от органа его издавшего, полномочий и компетенции этого органа, то нормативные постановления Верховного Суда по юридической силе приравнивается к тем нормативным правовым актам, положения которых стали предметом конкретизации в нормативном постановлении. Именно этим объясняется правило, закрепленное в п. 4 ст. 4 Закона «О нормативных правовых актах»: вне иерархии нормативных правовых актов находятся нормативные постановления Конституционного Совета Республики Казахстан, Верховного Суда Республики Казахстан.

Кроме того, как указано в постановлении Конституционного Совета от 13 декабря 2001 года: «Из права давать официальное толкование норм Конституции следует юридическая сила решений Конституционного Совета, равная юридической силе тех норм, которые стали предметом его толкования». По аналогии с этим положением и компетенцией пленарного заседания Верховного Суда принимать нормативные постановления, можно утверждать, что юридическая сила нормативного постановления определяется юридической силой нормативного правового акта, нормы которой интерпретируются. Последние должны применяться в единстве с положениями соответствующего нормативного постановления в силу его общеобязательного характера.

Правовая природа постановлений нормативного характера высших судов стран СНГ, по сути, ничем не отличается от природы нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан, поскольку ученые стран ближнего зарубежья по аналогичному вопросу отмечают, что «Конституция РФ не препятствует признанию разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики, принимаемых на основании ее ст. 126, в качестве общеобязательных без какого-либо дополнительного подтверждения»235. Такая же позиция и у председателя Арбитражного Суда г. Москвы, который подчеркнул, что «постановления Пленума ВАС РФ для всех судов - источник права, обязательный к применению, поэтому мы, естественно, будем ему следовать».

По мнению некоторых российских ученых, «несмотря на отсутствие в действующем законодательстве прямого признания за постановлениями Пленума ВАС РФ силы источников права, они являются таковыми в условиях современных правовых реалий и практики их применения как нижестоящими арбитражными судами, так и иными участниками арбитражно- процессуальных, а также в целом экономических и предпринимательских правоотношений»236.

Правотворческая деятельность судов весьма существенно отличается от аналогичной деятельности парламента и в силу уже этого он не может ни подменять ее собой, ни тем более дублировать237.

Есть несколько вариантов участия судебной власти в правотворчестве. Во-первых, это принятие решений по принципиальным вопросам, которые становятся образцом, эталоном при рассмотрении аналогичных дел. В таких образцовых решениях содержатся правоположения регулятивного характера.

Учитывая, что законодатель нередко вынужден формулировать нормы относительно определенно, вводить ситуативные и оценочные понятия, казахстанская судебная практика идет вглубь, вырабатывая более определенные, конкретные составы, поскольку пока нет спора о праве, не возникает и вопроса о его определенности, и только когда спор о праве предстанет перед судом, окончательно выясняется содержание нормы. В этом отношении большое значение имеют решения по конкретным делам, принимаемые Верховным Судом Республики Казахстан. Принципиальные обоснования решений того или иного вопроса общей части гражданского права, данные в его постановлениях, в силу их внутренней убедительности приобретают более общее значение, как примеры правильного понимания закона и его правильного применения. В конкретном деле находят свое выражение и вопросы, общие многим аналогичным делам, с которыми встречаются судьи в своей практической работе. О роли судебных решений в Республике говорит только то, что обзоры судебной практики по гражданским и уголовным делам, которые готовят коллегии Верховного Суда РК, публикуются в печати. Сам факт публикации актуальных вопросов судебной практики, извлечений из постановлений надзорной коллегии, коллегий по гражданским и уголовным делам в «Бюллетене Верховного Суда Республики Казахстан» преследует цель определить линию поведения судей в решении аналогичных вопросов. Кроме того, фактически все постановления надзорной коллегии на данный момент доступны в системе ЕАИС (единая автоматическая информационно-аналитическая система), которая связывает непосредственно Верховный Суд и местные суды, а также через веб-сайт Верховного Суда РК. Несмотря на то, что нижестоящие суды при рассмотрении аналогичных дел напрямую не ссылаются на решения Верховного Суда по конкретным делам, трудно переоценить роль его постановлений, которые приобретают характер установленного практикой правоположения. Постановления Верховного Суда по конкретным делам способствует единообразному пониманию и толкованию законов, являясь проверкой на опыте его «жизненности», официальным велением высшего судебного органа относительно понимания и использования права в связи с возникновением определенной жизненной ситуации, подпадающей под действие закона. Если из различных возможных толкований одно принимается как правильное и фикси­руется в судебной практике, оно при­обретает значение правоположения, входящего в состав объективного пра­ва, постановления и определения Вер­ховного суда РК по конкретному делу вызывают повторение и делаются предметом подражания. Судья охотно подчиняется авторитету судебной практики, поскольку возможная пред­стоящая отмена его решений, противо­речащих этой практике, является тем видом принудительной санкции, который обеспечивает применение этой практики. Это не значит, что Верхов­ный суд, отменяя решение, указывает в качестве основания для отмены на противоречие между отмененным решени­ем и судебной практикой. В качестве основания для отмены решения делается ссылка на закон, но он толкуется, Верховным судом в таком смысле, в каком эта инстанция его понимает и применяет на практике. Следовательно, судебная практика в этом смысле представляет собой определенные по­ложения права, снабженные принуди­тельной санкцией (угрозой отмены ре­шения. В этом смысле судебное решение вплотную приближается к понятию источника права с обязательностью следования его мотивировке нижестоящим судам. На наш взгляд, не следует опасаться конструкции «обязательность следования», поскольку судьи не свободно «творят» право в ходе правоприменительной практики, а скорее находят оптимальную для того или иного казуса правовую идею, которой они придают формально-определенный вид. При всей самостоятельности судей они не руководствуются своими субъективными впечатлениями, а основой их решений является дух действующего правопорядка в целом, его начал, выраженных в законе.

Следующий путь участия судебной власти в совершенствовании и развитии законодательства - это принятие Верховным судом Республики Казахстан нормативных постановлений, содержащих разъясне­ния по вопросам применения законо­дательства. Эта сфера и является предметом нашего исследования. Но здесь следует, все же, отметить, что совершенствование норм законодательства идет через его разъяснение, осуществляемое в ходе взаимодействия ветвей власти. Взаимодействие законода­тельной и судебной власти состоит именно в том, что законодатель при формировании правовых норм стара­ется избегать чрезмерной детализа­ции и конкретизации, поскольку при всем желании трудно обеспечить сто­процентную адекватность права жиз­ни, точное отражение существующих общественно-политических, экономи­ческих условий жизни общества, по­требностей, интересов и целей субъек­тов правоотношений в законодатель­стве. А Верховный суд Республики Казахстан, обобщая судебную практику, в процессе кото­рой выявляются противоречия, пробе­лы и неточности в законодательстве, обеспечивает его совершенствование, «в котором выражаются максимальная определенность и полнота смысла правовых норм, ставших возможными в результате использования средств толкования, детализации, уточнения или развития отдельных элементов норм в целях точного и полного пра­вового регулирования».

Проведенное исследование позволяет утверждать, что в целом результаты конкретизации законов в нормативных постановлениях непосредственно влияют на дальнейшее развитие и совершенствование законодательства Республики Казахстан. В процессе реализации норм закона возможно изменение его содержания, связанное с трансформацией экономических, политических, социальных и прочих условий жизнедеятельности социума, существенным обновлением законодательства, конкретизирующего нормы Основного закона. При этом если судебные акты Верховного Суда по конкретным делам, через выработку правовых позиций и правоположений, ориентируют нижестоящие суды на принятие аналогичных решений по сходным делам, то нормативные постановления как результат анализа всей судебной практики эффективно обеспечивает ее единство в масштабе всей страны через их обязательность, предусмотренную Конституцией республики. Суть заключается в конкретизации смысла закона без изменения текста закона и определении роли Верховного Суда в констатации такого изменения. Эти так называемые «превращения» осуществляются в процессе конкретизации норм и принципов, особенно в том случае, когда субъекты гражданских правоотношений должны быть обеспечены соответствующими правами и обязанностями, но которые не всегда текстуально воспроизводятся и отражены в законодательстве, но вытекают из него, подразумеваются и входят в сферу правового регулирования. В Республике Казахстан, на наш взгляд, именно Верховный Суд через принятие нормативных постановлений определяет меру и пределы такого «превращения», его характер и последствия, и «гибко реагирует на изменения общественных отношений»238. В этом случае говорится о постепенном преображении законов с учетом общественного развития. Нормы закона изменяются, не изменяя своего истока, а органы судебной власти, конкретизируя законы, решая конкретные споры или давая официальное разъяснение законам, констатируют такие изменения. Они формируют доктрину, дают свое понимание тех или иных положений законов и тем самым осуществляют конкретизацию законов в своих нормативных постановлениях, предлагая переходному обществу систему устойчивых ориентиров.

Общие правила юридической техники по рациональному составлению и правильному изложению нормативных правовых актов распространяются и на разработку, оформление нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан. Регулятивно-интерпретационный характер нормативного постановления выражается в том, что его текст содержит правовые предписания соверше­ния участниками правоотношений неких действий или бездействий в определенной ситуации. Нормативное постановление предписыва­ет участникам правоотношений определенный вариант поведения, которого они обязаны придерживаться в определенных этим актом случаях. То есть, главным логическим смыслом создаваемого в ре­зультате правотворчества акта является придание деятельности субъектов правового регулирования определенного характера, со­вершение ими строго определенных этим актом действий или воз­держание от неких действий. Поэтому в нормативных постановлениях хорошо отражены дозволения, предписания и запреты, как и в других нормативных правовых актах.

Список использованной литературы

  1. Назарбаев Н.А. Из выступления на открытии ΙΙΙ сессии Парламента Республики Казахстан четвертого созыва. //Казахстанская правда. 2009. 2 сентября.

  2. Назарбаев Н.А. Казахстанский путь. Караганда, 2006.

  3. Назарбаев Н.А. Правосудие – это справедливость. Юридическая газета. 2001. 11июня.

  4. Назарбаев Н.А. Стратегия трансформации общества и возрождения евразийской цивилизации. М., 2000.

  5. Алимбеков М.Т. Пределы конкретизации гражданского законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики Казахстан. // Советник. 2009. №1.

  6. Алимбеков М.Т. Судебное решение и его роль в развитии и совершенствовании гражданского законодательства. // Фемида. 2009. № 11.

  7. Алимбеков М.Т. Нормативные постановления Верховного Суда как официальные акты судебного правотворчества. // Юрист. 2009. № 5.

  8. Алимбеков М.Т. Абдрасулов Е.Б. Применение гражданско-правовых норм судов в современный период гражданско-правовых норм: Монография. Астана, 2009

  9. Абдрасулов Е.Б. Конкретизация гражданско-правовых норм в судебном решении: опыт Республики Казахстан // Сборник материалов международной научно-практической конференции «Судебное решение и правотворчество». – Казань, 2009.

  10. Абдрасулов Е. Б. Судебная власть и ее роль в праворазъяснительной деятельности / Зангер. – 2004. – №2.

  11. Абдрасулов Е.Б. Толкование закона и норм Конституции: теория, опыт, процедура. Алматы, 2002.

  12. Абдрахманова В. Б. Конституционный Совет Республики Казахстан как субъект толкования нормативных правовых актов. Диссертация ….. канд. юридич. наук. Алматы, 2005.

  13. Абсиметова К.Д. Актуальные проблемы применения нормативных постановлений судебными органами. В сб. материалов конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда РК». Астана, 2009.

  14. Алексеев С.С. Социальная ценность права в советском обществе. – М., 1971.

  15. Алексеев С.С. Теория права. М., 1994.

  16. Апт Л.Ф. Правовые дефиниции в законодательстве / В кн.: Законодательная техника / Под ред. Ю.А. Тихомирова. — М., 2000.

  17. Арбитражный процессуальный кодекс. ФЗ от 24.07.2002 года № 95-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 29.07.2002. № 30.

  18. Аристотель. Никомахова этика. Антология мировой правовой мысли. М., 1998.

  19. Баишев Ж.Н. Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права. Материалы научно-практической конференции. 12 мая 2009 г. – Астана.

  20. Баишев Ж.Н. Роль нормативных постановлений Верховного Суда в обеспечении прямого действия Конституции. VI Августовские чтения, посвященные Дню Конституции Республики Казахстан. 28-29 августа 2008 года, г. Астана.

  21. Баглай М.В. Правовое государство: от идеи к практике // Коммунист. 1989. № 6.

  22. Басин Ю., Сулейменов М., Книппер Р. Устранение противоречий при толковании и применении гражданского законодательства // Юридическая газета. - 1999. - 30 июня.

  23. Белякова С.В. Правовой статус органов судебной власти в механизме российского государства. Автореф. Дис. …канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

  24. Бойко А.И. Новые полномочия российского суда и культура их использования // Закон и право. –2003. –№3.

  25. Быстров Д.В. Юридические презумпции и фикции.

  26. Бюллетень Верховного суда СССР, 1964. №4.

  27. Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. – N 6 – 2001

  28. Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. – N 4. – 2003.

  29. Бюллетень Верховного Суда Республики Казахстан. – № 8. – 2003.

  30. Ведель Ж. Административное право Франции. – М., 1973.

  31. Венгеров А.Б. Роль судебной практики в развитии советского права: Дис. …канд. юрид. наук. – М., 1968.

  32. Витрук Н.В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации: понятие, природа, юридическая сила и значение // Конституционное правосудие в меняющихся правовых системах. М., 1999.

  33. Власенко Н.А. Язык права. Иркутск, 1997.

  34. Вопленко Н.Н. Официальное толкование норм права. – М., 1976.

  35. Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004.

  36. Вопленко Н.Н. Толкование права. Общая теория права: Курс лекций. Нижний Новгород. 1993.

  37. Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации. М., 1998.

  38. Гегель Г. Философия права. Сочинения. М.-Л., 1934. т.7.

  39. Голубицкая С.Г. Решения Конституционного Суда Российской Федерации в правовой системе России. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

  40. Голунский С.А., Строгович М.С. Теория государства и права. М., 1940.

  41. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998.

  42. Демченко Г.В. Неясность, неполнота и недостаток уголовного закона // Журнал Министерства Юстиции, 1904. – №8.

  43. Денисов Г.Д. «Юридическая техника: теория и практика» // «Журнал российского права», 2005, № 8.

  44. Дихтяр А. И., Рогожин А.Н. Источники права и судебная практика // Российский судья. 2002. № 11.

  45. Жуйков В. М. Роль Разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека. В кн.: Комментарии к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации. М, 2000.

  46. Завадская Л.Н. Судебное решение – акт защиты права // Лившиц Р.З., Малеин Н.С., Славин М.М. Теория права: новые идеи. – М., 1991.

  47. Закон СССР от 30 ноября 1979 года «О Верховном суде СССР»

  48. Звягинцев В.А. Язык и общественный опыт. М.,1971.

  49. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981.

  50. Зиманов С.З. Казахский суд биев – уникальная судебная система. Алматы, 2008.

  51. Зиманов С.З. Состояние и задачи разработки проблем обычного права. Проблемы обычного права. Алма-Ата, 1989.

  52. Иванов Н. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации как обязательный прецедент // Уголовное право: научно-практический журнал. – 2005. – № 2.

  53. Интервью А.А. Иванова от 18.02.2003 г.

/forum/viewtopic.php?t=4454&postdays =0&postorder =asc&start=30&sid=aa40130e15fcc500364f4396e69ea148

  1. Игиликов Н.Е. Юридическая природа нормативных постановлений Верховного суда и вопросы их применения. В сб. материалов конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда РК». Астана, 2009.

  2. Исаев С. Судебная практика Пленума Верховного суда СССР как источник советского уголовного права. Ученые записки ВИЮН. – М., 1947. – Вып. 5.

  3. Калмыков Ю.Х. Современные тенденции развития правоприменительной практики по гражданским делам. СССР - Австрия: проблемы гражданского и семейного права. Институт государства и права АН СССР. – М., 1983.

  4. Карева М.П., Айзенберг А.М. Правовые нормы и правоотношения. М., 1949.

  5. Картухин В.Ю. Отдельные аспекты использования юридической терминологии как средства законодательной техники в правотворчестве субъектов РФ. Государственная власть и местное самоуправление 2005-№8

  6. Кашанина Т.В. Юридическая техника. М., 2007.

  7. Керимов Д.А. Законодательная техника. М., 2000.

  8. Керимов Д.А. Культура и техника законотворчества. М. 1991.

  9. Кечекьян С.Ф. О понятии источника права. Уч. Записки МГУ вып. 116. Труды юридического факультета, кн. 2 М., 1946.

  10. Климкин С. Некоторые вопросы состояния гражданского законодательства Республики Казахстан на современном этапе // Гражданское законодательство Республики Казахстан. Алматы, 2002. Вып. 13.

  11. Книппер Р. Интерпретация, аналогия, и развитие права: деликатное разграничение судебной и законодательной властей. Материалы Международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан» Астана, 2009.

  12. Кожаков А., Вежновец В. О правилах юридической техники, применяемых при подготовке правовых документов в рамках СНГ // Журнал международного права и международных отношений. 2006. № 1.

  13. Комментарий к Уголовному кодексу РК. Общая и Особенная части // Под общ. ред. И.Ш.Борчашвили. – Изд. 2-е. - Алматы., 2007.

  14. Конкретизация правовых норм: Общетеоретические работы / И.М. Рабинович, Г.Г. Шмелева // Правоведение. – 1985. – №6.

  15. Конституция Республики Казахстан 1995 г. - оптимальный баланс желаемого и возможного // Юрист, 2005. – №8.

  16. Конституция Российской Федерации // Российская газета. 1993. 25 декабря. № 237.

  17. Котов А. К. К вопросу о понимании правовых позиций конституционного совета Республики Казахстан / Правовая реформа в Казахстане. – 2005. – №3.

  18. Котов А. К. Толкование Конституции и формирование прецедентного конституционного права // Правовая реформа в Казахстане. 2002. № 2.

  19. Кулапов В. Л. Формы права. В книге Теория государства и права. М., 2006.

  20. Лазарев В. В. Правоположения: понятие, происхождение и роль в механизме юридического воздействия // Правоведение. 1976. №6.

  21. Лазарев, В. В. Теория государства и права: учеб. для вузов / В. В. Лазарев, С. В. Липень. М.: Спартак, 2000.

  22. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 1997.

  23. Лозовская С.В. «О судейском правотворчестве». Сибирский юридический вестник. 2004. №1.

  24. Мамедсупиев Т. Правовая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан // Фемида, 2006. – №4.

  25. Мами К.А. Судебное нормотворчество в условиях новых тенденций в развитии правовых систем. Материалы международной научно-практической конференции. ЕНУ им. Л.Н.Гумилева, Астана, 2006

  26. Мами К., Баишев Ж. О юридической природе нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан // Юрист. – 2004 –№5.

  27. Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 13.

  28. Марченко М.Н. Источники права. М., 2006.

  29. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2005.

  30. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. - М., 2008.

  31. Мурашко Л.О. Начальные виды социальной нормативности // Журнал российского права. 2002. № 1

  32. Куандыков М.К. Судебный прецедент как источник права в англосаксонской системе права: дис. ... канд. юрид. наук.- Алматы, 2002.

  33. Мухамеджанов Б. А. Полномочия Президента Республики Казахстан в области законодательства // Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы. - Алматы, 1997.

  34. Нагорная М. Л. Техника определения законодательных терминов / В кн.: Законо­дательная техника современной России: состояние, проблемы, совершенствование. Т. I. - И. Новгород, 2001.

  35. Нарский И.С. Основное гносеологическое сочинение Лейбница и его полемика с Локком / Лейбниц. Сочинения. Т.2 М., 1983.

  36. Невинский В.В. Конституционный суд Российской Федерации и правотворчество в России // Вестник Конституционного Суда РФ. 1997. № 3.

  37. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997.

  38. Никеров Г.И. Судебная власть в правовом государстве // Государство и право. – 2000. – №3.

  39. Общая теория права. М.: Изд-во МГТУ им. Н. Э. Баумана, 1995.

  40. Общая теория государства и права: академический курс: в 2-х т. / Под ред. М.Н. Марченко. Т.2. Теория права. М.1998.

  41. Окушева Р.Т. Проблема соотношения законов в Республике Казахстан // Государство и право. 1999.

  42. Окушева Р.Т. Теория и практика классификации нормативных правовых актов в Республике Казахстан (некоторые вопросы) // Государство и право. 1999.

  43. Отческая Т.И. О нормативных постановлениях высшего арбитражного суда Российской Федерации. // Материалы Международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан» Астана, 2009.

  44. Орловский П. Значение судебной практики в развитии советского гражданского права // Советское государство и право. – 1940. – №8-9.

  45. Основные итоги Всероссийского Съезда Судей. Интернет - пресс-конференция Председателя ВАС РФ А.А.Иванова. 05.12.2008. // /press-centr/smi/20290.html.

  46. Папкова О.А. Судейское усмотрение в гражданском процессуальном праве. Автореф. дис. канд. юрид. наук. – М., 1997.

  47. Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права // Советское государство и право. – 1970. –№3.

  48. Положение об отделе стратегических разработок и анализа. Утверждено распоряжением Руководителя Аппарата Верховного Суда Республики Казахстан. – №160 от 25 июня 2009 года.

  49. Постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 года «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4, пункта 1 статьи 14, подпунктов З пункта З статьи 77, пункта 1 статьи 79 и пункта 1 статьи 83 Конституции РК» // Вестник Конституционного совета Республики Казахстан. - Алматы, 1998.- Вып.1.

  50. Постановление Пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 года «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества».

  51. Постановление Верховного Суда РК №9 от 23.12.2005 г. «О некоторых вопросах применения судами законодательства, связанного с взысканием задолженности за тепловую и электрическую энергию»

  52. Постановление Президиума ВАС РФ от 02.06.98 N 4274/97 // СПС «КонсультантПлюс».

  53. Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.98 г. № 5463/98// Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.

  54. Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.99 N 5560/99 // Вестник ВАС РФ. 2000. № 2.

  55. Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 29.09.2008 г. № Ф04-5958/2008(12675-А03-22) // СПС «КонсультантПлюс».

  56. Постановление ФАС Западно - Сибирского округа от 20 мая 2008 г. № Ф04-2970/2008(4955-А45-13) // СПС «КонсультантПлюс».

  57. Постановления ФАС Волго - Вятского округа от 29 августа 2008 г. по делу №А29-561/2008 от 19 марта 2007 года Дело № А29-8963/2006а; Постановления ФАС Северо - Западного округа от 10 сентября 2008 г. по делу № А26-1136/2008, от  7 марта 2007 года Дело № А56-54783/2005; Постановления ФАС Уральского округа от 19 августа 2008 г. № Ф09-5431/08-С1, от 17 сентября 2007 г. Дело № Ф09-6354/07-С6; Постановления ФАС Центрального округа от 16 сентября 2008 г. по делу № А62-786/2008, от 18 сентября 2002 г. Дело № А09-1939/02-17; Постановления ФАС Московского округа от 24 сентября 2008 г. №КГ-А40/8666-08-П, от 11 августа 2006 г. Дело № КГ-А40/7533-06 и др. // СПС «КонсультантПлюс».

  58. Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие нового АПК РФ» // Вестник ВАС РФ. 2003. №2

  59. Постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 г. № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» // Вестник ВАС РФ. 2007. №4.

  60. Постановление Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» // Вестник ВАС РФ. 2004. №8.

  61. Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие кодекса российской федерации об административных правонарушениях» // Вестник ВАС РФ. 2003. №3.

  62. Постановление Пленума ВАС РФ от 10 апреля 2008 года «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением ст. 169 ГК РФ» // Вестник ВАС РФ. 2008. №5.

  63. Постановление от 14 февраля 2008 г. № 14 «О внесении дополнений в постановление Пленума ВАС РФ от 12.03.2007 № 17 «О применении АПК РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам» // Вестник ВАС РФ. 2008. №3.

  64. Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. Академика РАН, д.ю.н., проф. В.С. Нерсесянца. – М., 2004.

  65. Проблемы теории государства и права/под ред. С.С.Алексеева. – М., 1987.

  66. Сабикенов С.Н. Законность – основа осуществления судебной деятельности // Материалы научно-практической конференции, посвященной 30-летию Алматинского горсуда. – Алматы, 2000.

  67. Сандевуар П. Введение в право. М.,1994.

  68. Сапаргалиев Г.С. Проблемы соотношения Конституции и законов Республики Казахстан // Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы. - Алматы, 1997.

  69. Сартаев С.С., Назаркулова Л.Т. Становление Конституции Республики Казахстан. Изд. Кітап, Алматы. 2002

  70. Сборник нормативных постановлений Конституционного Совета Республики Казахстан – Астана, 2003.

  71. Сборник нормативных постановлений Конституционного Совета Республики Казахстан – Астана, 2003.

  72. Симененко А.Н. Вопросы толкования уголовного закона в Постановлениях Пленума Верховного Суда России // Межвузовский сборник научных трудов «Актуальные проблемы правовой науки». Омск. 1995.

  73. Сорокин. В.В. Судебная практика как источник права: за и против // Сибирский юридический вестник. 2002. № 3.

  74. Спасов Б. Закон и его толкование. – М., 1986.

  75. Спиридонов Л.И. Теория государства и права. - М., 1996. С.144

  76. Стоякин Г.Я. Роль судебной практики в формировании гражданского правоотношения // Практика. Комментарии. Обзоры. Информационный журнал (интернет-версия). 4(24).2005

  77. Судебная практика в советской правовой системе / Под ред. С. Н. Братуся. М, 1975.

  78. Сулейменов М.К. Нормативные постановления Верховного Суда в системе источников права // Юрист. 2009. №7.

  79. Табанов С.А. Совершенствование законодательства: теория и опыт Республики Казахстан. - Алматы, 1999.

  80. Теория государства и права – М.: Юрист, 2006.

  81. Теория государства и права. Академический Проект. // Под ред В.П. Малахова, В.Н. Казакова. М., 2002.

  82. Тишкевич И.С. Являются ли указания Пленума Верховного суда СССР источником права? // Советское государство и право. – 1955. – №6 .

  83. Тодорова Г. Пути совершенствования судебной власти. Материалы научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда РК». Астана, 2009.

  84. Трунк А. Всегда полезен сравнительный опыт. // Юрист. 2009. №7.

  1. Тумов В.В., Малиновская Н.В. Фикции как фактор становления судейского и римского права // Вестник ВГУ. Серия право. 2008. № 1.

  2. Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан от 13 декабря 1997 года // Информационная система «Юрист».

  3. Ударцев С.Ф. О защите конституционных основ права собственности при их нарушении законами и иными нормативными актами. В сб.: Гражданский кодекс Республики Казахстан – толкование и комментирование. Алматы, 1997.

  4. Ударцев С. Суд и правотворчество. Материалы международной научно-практической конференции 27-28 марта 1997 г. «Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы». –Алматы, 1997.

  5. Федеральный Конституционный Закон «О судебной системе РФ» от 31.12.1996 г. № 1-ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 06.01.1997. №

  6. Федеральный Конституционный Закон «Об арбитражных судах в РФ» от 28.04.1995 г. № 1- ФКЗ // Собрание законодательства РФ. 01.05.1995. № 18.

  7. Хрестоматия по Всеобщей истории государства и права. М, 1996. т.1.

  8. Хутыз М., Сергейко П. Энциклопедия права. М, 1995.

  9. Чантурия Л. О правовой природе судебных актов и пределах судебного правотворчества. // Сборник материалов научно-практической конференции – Астана, 2009.

  10. Черданцев А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. М.: Юрайт, 1999.

  11. Черданцев А.Ф.Толкование советского права. М., 1979.

  12. Черданцев Ф.Ф. Юридические конструкции, их роль в науке и практике // Правоведение. 1972. №3.

  13. Чиннова М.В. Дефиниции и их использование в нормативно-правовых актах. Автореферат диссертации. М, 2004.

  14. Чиннова М.В. Правила формулирования легального определения // Право и по­литика. - 2005. —№ 1.

  15. Чистяков Н.Ф. Верховный суд СССР / отв. редактор М.С. Строгович. – М., 1984.

  16. Чухвичев Д.В. Законодательная техника. М., 2006.

  17. Шаргородский М.Д. Уголовный закон. – М., 1948.

  18. Шебанов А.Ф. О понятиях источника и формы права // Правоведение. 1965. № 4.

  19. Шляпочников А.С. Толкование уголовного закона. М., 1960.

  20. Шопин В.Д. Конституционные законы Республики Казахстан // Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы. - Алматы, 1997.

  21. Шульга И.В. Правовая природа обзоров Верховного Суда РФ // Российский судья. 2006. № 9.

  22. Юридическая техника: обзор материалов научно-методического семинара. Н. Новгород, сентябрь 1999 // Юрист. 2000. № 1.

  23. Яковлев В.Ф. Предисловие // Вестник ВАС РФ. Специальное приложение к № 1. 2001.

  24. Ярков В. В. Арбитражный процесс: учебное пособие. М., 2008.

  25. http:/press-centr/smi/18801.html

  26. New Perspective for a Common Law // International and Comparative Law Quarterli / Ed. By M. Cappelletti. 1997. Part 4. P. 745-760. Цит. по: Марченко М.Н. Источники права. М., 2006.

  27. Karl N. Llevelin. The Case law system in Amerika // Columbia law review. 1988. Vol.88 №5. P. 1007. С.В. Лозовская «О судейском правотворчестве». Сибирский юридический вестник. 2004. №1.

  28. Schonke A. Einfuhrung in die Rechtswissenschaft. Karlsruhe. 1949. S.1

Материалы международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан» (извлечения)

ПРИВЕТСТВЕННОЕ СЛОВО

участникам международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан и их роль в эффективности отправления правосудия»

Уважаемые участники конференции!

Уважаемые коллеги!

Прежде всего, позвольте от имени Верховного Суда Республики Казахстан приветствовать наших гостей и поблагодарить их за участие в работе международной научно-практической конференции.

Согласно Конституции Республики Казахстан Верховный Суд Республики наделен правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Нормативные постановления Верховного Суда являются одним из источников действующего права, содержат обязательные правила поведения, рассчитанные на многократное применение. По юридической силе в иерархии нормативных правовых актов они отнесены к категории основных, в силу чего имеют общеобязательный характер для правоприменяющих органов. Их действие распространяется на всех субъектов, принимающих участие в рамках нормативно-регламентированной ситуации.

Учитывая, что нормативные постановления Верховного Суда являются обязательными для всех судов Республики и таким образом влияют на формирование единообразной правоприменительной судебной практики, в условиях, когда Верховный Суд и вся судебная система становятся все более активным фактором динамичной эволюции общества, роль и значение нормативных постановлений Верховного Суда значительно возрастают.

За период деятельности Верховного Суда Республики было принято 129 нормативных постановлений, в 49 из них были внесены изменения и дополнения, а 25 утратили свою силу.

Принятые нормативные постановления Верховного Суда направлены на последовательную реализацию конституционных принципов демократического государства, высшими ценностями которого являются человек, его права и свободы. Конституция не случайно при характеристике юридического содержания и вида правового акта судебной власти ввела качественно новое определение актов Верховного Суда - «нормативные постановления».

Этим подчеркнута важность принятия нормативных постановлений и всестороннего анализа судебной практики для улучшения качества отправления правосудия.

В ходе принятия нормативных постановлений Верховный Суд разъясняет практическое применение законов в соответствии с их содержанием и основными принципами, в ряде случаев дает толкование законодательства и его норм.

В силу этого возросли требования, предъявляемые к ним как к источникам права.

Судебное толкование приобретает правообразующее, правокорректирующее значение. Нередко в постановлениях Верховного Суда содержатся положения, разрешающие конфликт юридических норм или предоставляющие самим судам, исходя, например, из конституционных положений и положений действующего права решать вопрос о применимости тех или иных положений законодательства.

По мнению исследователей у Верховного Суда появилась новая деятельность «правотворческая» и «праворегулирующая».

Все это подводит к необходимости осмысления новой правовой сути нормативных постановлений Верховного Суда и видах его толкования.

Уверен, что вопросы для обсуждения вынесены актуальные. Я полагаю, что состоится плодотворная и содержательная работа, итогом которой станут ценные выводы и рекомендации.

Уважаемые коллеги, желаю Вам успешной работы!

Ладо Чантурия

Руководитель проекта «Гражданское и экономическое право стран Кавказа и Центральной Азии» в Бременском университете (Германия), профессор

О правовой природе судебных актов и пределах

судейского правотворчества

Постановка вопроса

«Судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону» – так гласит п.1 ст. 77 Конституции Республики Казахстан, также как и аналогичные нормы основных законов многих стран мира.

Та концепция, согласно которой судьи подчиняются закону, связана с именем западноевропейского просветительства. Оно заложило основу концепции разделения властей и совершенно новой иерархии источников права, которая в праве континентальной Европы является господствующей и по сей день. Во главе этой иерархии стоит закон, принятый Парламентом или в результате народного референдума. Принятие законов – это эксклюзивное право законодательной власти. В правовых государствах, в которых признается принцип разделения властей, ни один другой орган, кроме парламента, не уполномочен принять законы. Во исполнение принятых законов исполнительной власти предоставлено право издавать постановления или другие нормативные акты, которые должны полностью соответствовать законам – решениям законодательной власти.

Объязанность судей – представителей судебной власти – примененять эти законы – акты законодательной власти и принятые согласно этим законам другие нормативные акты – акты исполнительной власти. Применение законов со стороны судей выражается прежде всего в решении конкретных споров, конкретных дел на основе норм законов или нормативных актов исполнительной власти. Этот процесс правоприменения завершается изданием индивидуального судебного акта – решения суда (приговор, определение, приказ и т.д.).

Концепция разделения властей, которая внешне выражается в правомочиях издания различных правовых актов для разных органов государства, закреплена в Конституции Республики Казахстан, однако, с определенной корректурой.

Согласно п. 1 ст. 4 Конституции «Действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных актов, а также нормативных постановлений Верховного Суда Республики».

Кроме этого в Законе о нормативных правовых актах от 24 марта 1998 года нормативные постановления Верховного Суда отнесены к основным видам нормативных правовых актов (п. 2 ст. 3 Закона).

То, что предоставление Верховному Суду правомочий издания нормативных постановлений не является бесспорным, выясняется из Решения Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 года № 3. Заслуживает внимания то обстоятельство, что в правомерности такого решения усомнился сам Президент страны, который 10 февраля 1997 года обратился к Конституционному Совету с требованием выяснить, «может ли Верховный Суд давать разъяснения отдельных положений Конституции по вопросам судебной практики».

В своем решении Конституционный Совет заявил следующее: «... В качестве нормативного может рассматриваться такое постановление Верховного Суда, в котором содержатся разъяснения судам по вопросам применения законодательства (его норм) и формулируются определенные правила поведения субъектов в сфере судопроизводства. Такое нормативное постановление, являющееся обязательным для всех судов республики, может издаваться только по вопросам применения в судебной практике норм законодательства, в том числе норм Конституции Республики Казахстан»

Таким образом, Конституция, законы, принятые на её основе и Конституционный Совет предоставляют Верховному Суду право принятия нормативных постановлений, хотя стараются ограничить это право «вопросами применения в судебной практике норм законодательства».

Спорные вопросы

Наделение судебной власти правомочиями издания нормативных правовых актов весма сомнительно с точки зрения разделения властей по следующим соображениям:

Во-первых, изданием нормативных актов судебная власть берет на себя правотворческие функции законодательной власти и объединяет в себе таким образом как правотворческие, так и правоприменительные правомочия, что влечет несоразмерную концентрацию власти в одном органе. Согласно действующему праву Верховный суд имеет право издать параллельные законы, назвав их «Нормативными постановлениями по применению данных законов». Во-вторых, поскольку судьи согласно Конституции подчиняются только Конституции и закону, но не нормативным постановлениям ВС, нормативные постановления судебной власти ограничивают независимость судей. Ссылка на то, что эти постановления являются обязательными только для судей, очень опасно, поскольку в таком случае возникнут две системы права – одна для судов и другая для всех. С точки зрения правовой государственности это неприемлемо.

В-третьих, в отличие от парламента, который избран народом и поэтому пользуется демократической легитимацией и, таким образом, правомочен издать обязательные для всех нормативные акты, у судебной власти нет такой легитимации.

В-четвертых, в отличие от парламента и исполнительной власти у судебной власти нет ни опыта законотворческой работы ни надлежащих организационных структур для такой работы: специалисты, институты, отделы по подготовке законопроектов и т.д.

В-пятых, в парламентах законы принимаются большим количеством избранных народом депутатов, а в судах разного уровня решения принимаются несколькими судьями. Правовые акты правосудия должны приниматься в результате проведения судебных процессов, согласно действующему процессуальному законодательству. С нормативными постановлениями это не так, поскольку они не являются результатом состязательного процесса.

В-шестых, признается, что правовая стабильность и предсказуемость могут быть обеспечены только тогда, когда судебные решения принимаются на основе конкретных законов, а не произвольно судебной властью.239

В-седьмых, нет правового механизма контроля над подобным правотворчеством судебной власти. Если конституционность принятых парламентом законов может быть проверена Конституционным судом, а в Казахстане – Конституционным советом, конституционность нормативных постановлений судебной власти в Казахстане не подлежит такой проверке.

В-восьмых, бесспорным свойством нормативных актов является то, что они имеют пробелы. Нормативные постановления Верховного Суда имеют своей целью восполнение этих пробелов. Однако, как практика показывает, эти постановления также содержат пробелы, что является естественным явлением для нормативных актов. Кроме этого эти нормативные постановления издаются нередко с большими задержками.

Из опыта правовых государств Запада

Следует посмотреть, как регулируются эти вопросы в правовых государствах Континентальной Европы, где принципы разделения властей и верховенства права имеют многовековые традиции. Каким образом восполняются пробелы законов без предоставления правомочий издания нормативных постановлений верховным судам, судебной власти.

Известно, что регулируемые законом отношения постоянно меняются, а законодатель не в состоянии мгновенно менять законы. Практически возникает потребность в том, чтобы закон был приведен в соответствие с измененными отношениями. Исходя из этого, возникает весьма практический вопрос: как же можно восполнить пробел закона, чтобы разрешить спор, поступивший в суд? самым примитивным решением было бы оставить спорный случай открытым, т.е. признать его неразрешенность по мотиву отсутствия правовой нормы и подождать, пока законодатель не изменит закон. Данное обстоятельство совершенно верно оценивается банкротством правопорядка.240 Правовые системы развитых стран не разрешают судьям поступать так;

  • чтобы избежать подобного банкротства правосудия необходимо предоставить судье право путем интерпретации правовых норм применять закон для всех случаев, как это прямо обязывает судей ГК Франции (статья4).

Если интерпретация закона выходит за рамки грамматической интерпретации и переходит в сферу логической интерпретации, то тогда на практике фактически мы имеем дело с созданием новой нормы. Реально это является правотворчеством. Если правовая система допускает подобное правотворчество, то следует решить вопрос, кому должно быть предоставлено такое право. И в данном случае существует несколько возможностей:

а) первая возможность – когда право толкования предоставлено специальному органу (комиссии, специальному совету, либо самому законодательному органу) – это разновидность легальной интерпретации. В Казахстане такая возможность предусмотрена;

б) вторая возможность – когда Верховному Суду страны дается право принять обязательные разъяснения для нижестоящих судов. Это является моделью, господствовавшей в Советском Союзе и сохранившейся после его распада во многих государствах СНГ; В Казахстане этот вариант также предусмотрен.

в) третья, и самая распространенная возможность – когда судья имеет право путем предоставленной ему возможности интерпретации развить право, т.е. восполнить закон.241 «Разъяснение осуществляется судьей, а почву ему подготавливает наука. И стороны, регулируя свои отношения на основании разъяснения содержания закона, должны сформулировать собственное мнение».242

В классических странах континентального права, какими являются Франция и Германия, на протяжении XIX-XX веков суд сыграл огромную роль в развитии права, несмотря на то, что теория разделения властей Монтескье и французская революционная идеология категорически боролись с тем, чтобы судьи имели право на правотворчество. Так, при обнаружении в законе пробела кассационному суду надлежало обратиться к законодателю.243 Хотя подобные радикальные ограничения судейских прав во Франции просуществовали не долго. Ко времени вступления в силу ГК это учение уже не являлось господствующим. В этом значительную роль сыграл и Порталис, убедительно заявивший, что недопустимо считать Гражданский Кодекс законом, не имеющим недостатков, а при обнаружении в законе пробела или неясности нормы судьи не вправе отступать назад.244 Нормативным подтверждением этого являлась именно статья 4-ая ГК Франции. Очевидно, что в процессе развития права суд широко применял достижения юридической науки. Без такой возможности было бы исключительно сложно в сегодняшних условиях применение закона, принятого двести лет назад. Множество институтов вошли в современное право именно в результате судебной практики.

Проблема объективности в судейском праве

«Судья обязан все поступившие к нему спорные вопросы решать исходя из закона. Он не вправе отказаться от разрешения спора».245

Принимая решения, судья всегда подвергает оценке факты, события, отношения. Несомненно, что любая оценка наряду с объективными большей частью опирается и на субъективные факторы. Поэтому основная проблема при развитии права на основе судебной практики заключается в том, как обеспечить объективность судей.

В юридической литературе определены те условия, которые обеспечивают или должны обеспечивать объективность судейских решений и оценок:

а) после судов первой инстанции, где решения принимаются судьей единолично, все суды вышестоящих инстанций принимают решения коллегиально, т.е. с участием нескольких судей. Дискуссии между судьями, связанные с принятием конкретных решений, обеспечивают единство языкового и логического суждений; б) коллегиальные суды, в свою очередь, всегда стараются знакомиться с опубликованной судебной практикой – с решениями, принятыми другими судами по аналогичным вопросам, дабы предусмотреть их опыт и критерии оценок. Суд, прежде всего, будет считаться с решениями вышестоящих судебных инстанций, принятых по данному вопросу, критериями их оценок. В результате опубликования решений судов всех уровней образуется огромная информация о судебной практике. Правда, данные решения не являются обязательными для других судов, однако каждый суд старается считаться с ними, поскольку они отражают современный уровень развития судебной практики;

в) кроме этого, между судами существуют постоянные связи, дающие им возможность знакомиться с опытом друг друга;

г) при разработке критериев оценок во время принятия решений правовая наука, юридическая литература на основе интерпретации законов предлагают судьям возможные варианты решения вопросов. На юридическую науку возложены и другие обязательства перед правосудием – проверить судебные решения с точки зрения соответствия их логики закону;

д) между судебной практикой и юридической наукой систематически осуществляются взаимные поправки и контроль;

е) одним из значительных средств контроля над объективностью судебной практики является общественное мнение. Оно формируется путем публикации в прессе важных судебных решений и их публичного комментирования. Судья должен быть не только справедливым, но и убедительным.246

Одним из средств обеспечения объективности судебных оценок признают то, что судья, принимая решения, должен опираться не только на закон, но и на реалии существующей правовой политики.247 В то же время при разрешении вопроса это не должно быть основным. Исходя из исторического опыта, указанное может вызвать и опасные последствия.

Пределы действия судейского права

Право, как правило, состоит из права закона и судейского права, созданного в результате толкования и развития норм закона.248 В отличие от стран общего права, судейское право в странах континентальной Европы было создано в результате развития права закона, его обслуживания. Поэтому оно принципиально отличается от судейского права, действующего в странах общего права: оно помогает, восполняет и развивает право закона.249

Действие норм судейского права в корне отличается от норм закона, имеющих всеобщую обязательную силу и сохраняющих ее до тех пор, пока закон официально не отменен. Такие нормы возникают при решении судом конкретного вопроса, когда принятое решение вступает в законную силу. А их действие «заключается в том, что другие суды при решении аналогичных случаев по мере возможности соблюдают их. Степень предусматриваемости решений может быть совершенно различной. В то же время, суд может отклониться от норм судейского права».250

Современное учение дает судье право при интерпретации конкретных норм развивать право. В данном случае спорным является вопрос о том, насколько норма, разработанная таким образом судом, имеет юридическую силу для других судов. Странам-представителям континентальной Европы, не знакомо понятие судебного прецедента, в силу которого судебному решению придается обязательная сила для других судов. Каждый судья в праве континентальной Европы является свободным и может отклониться от прежних решений и судебной практики. Правда, предметом заботы верховных судов является обеспечение единообразного толкования и развития законов, однако его решения непосредственно не связывают нижестоящие суды.

Говорить о норме судейского права можно лишь тогда, когда указанное в решении суда правило выходит за рамки одного конкретного дела и приобретает характер правил общего поведения.

Судья не вправе отказать в осуществлении правосудия и в тех случаях, когда он знает, что норма, регулирующая конкретный вопрос, отсутствует. Он должен искать аналогичную норму. Может оказаться, что и аналогичной нормы не существует. В таком случае он должен обратиться к аналогии права. В процессе этого судья фактически создает новую норму, как это было в Германии в связи гражданско-правовой защитой личных неимущественных прав, где суд определил, что «Личное неимущественное право является абсолютным правом и оно должно быть защищено деликтным правом», хотя Гражданское Уложение Германии прямо не предусматривало этого.

Именно благодаря судебной практике стало возможным, что принятый двести лет назад Гражданский Кодекс Франции и принятое 110 лет назад Гражданское Уложение Германии и по сей день являются жизнеспособными. То же самое можно сказать и обо всех гражданских кодексах стран, нашедших свой путь самоутверждения и развития в правовых традициях континентальной Европы.

Что касается англо-американского права, то оно развивается главным образом лишь на основе судейского права: «Законы лишь корректируют это развитие».251 Иначе говоря, англо-американское частное право в целом создано блестящим искусством судей, и английские юристы с гордостью считают это своей победой.252 Но и там решения принимаются судами по отдельным и конкретным делам. Издание нормативных актов не входит в компетенцию судов. Тот факт, что законы на многие вопросы не дают или дают совершенно неясные ответы, либо довольствуются лишь общими положениями, в современном праве считается естественным явлением.253 Более того, несовершенность законов даже считают необходимостью.254

Пробел в законе, его несовершенность в первую очередь чувствует судья, поскольку последней инстанцией решения спора является именно судья, и не имеет значения, это судья первой ли инстанции, или Верховного суда. Судья вправе поставить правовую точку над спором. В результате неоднократного чтения предложений закона судья лучше всех видит пробелы в законе.

Исходя из исключительной роли судей в развитии права нет сомнения среди юристов «по поводу того, что право, осуществленное во все времена, являлось сочетанием права закона и судебного права, и что право, осуществленное в сознании судей, никогда не было исчерпано правом, узаконенным законодателем.»255 Исходя из этого, совершенно естественными кажутся слова одного немецкого ученого в отношении Гражданского Уложения Германии: по этому закону практически невозможно получить правильное представление о гражданском праве Германии, если не принять во внимание всю судебную практику.256 В этой связи следует вспомнить известные слова Порталиса, что «судья существовал раньше, чем законы». «Создание права первоначально было его компетенцией, ограниченной лишь прерогативой законодателя, предоставленной ему в сфере законотворчества…», в действительности т.н. «пробел – это правило для судьи» – добавляет Криле в своей известной книге «Теория правоприменения».257

Несмотря на огромную роль судебной практики для развития права, ни в одной стране Континентальной Европы или в странах Евросоюза суды не принимают нормативные решения, которые были бы обязательными для судей. Важную роль судебной практики в развитии права не отрицала и советская правовая наука.258 Напротив, подобно странам континентальной Европы, множество норм в советском гражданском праве были утверждены именно в результате разъяснений и решений Пленума Верховного суда Союза ССР. Однако для правовых государств, которые закрепляют принцип разделения властей, неприемлемо, чтобы судейское право создавалось на основании обязательных разъяснений и нормативных постановлений верховных судов. Это должно происходить путем судебного решения, вынесенного по конкретным вопросам, а вышеназванные разъяснения в значительной степени ограничивают назависимость судей.

В большинстве стран СНГ в качестве одной из важнейших функций Верховных судов законодательно закреплено обеспечение единообразного применения законов.259 В этих странах Верховным судам предоставляется возможность принимать обязательные разъяснения для нижестоящих судов. Подобная концепция, как уже было сказано, противоречит принципам судейского права континентальной Европы и требованиям независимости судей по следующим соображениям:

Судейское право не свод императивных указаний, изданных Верховным судом на основе обобщения судебной практики, а правила, сформулированные судьями в результате толкования норм и восполнения пробелов в законе при рассмотрении конкретных дел. Практически не имеет значения, судами какой инстанции разработаны эти правила. Разумеется, вышестоящий суд правомочен отменить или изменить решения нижестоящих судов, однако это имеет место лишь по конкретным делам. В свою очередь, решения вышестоящих судов должны быть обоснованы. Именно так, а не по разъяснениям, созданным в результате обобщения, формируется судебная практика. Обобщение судебной практики – это дело правовой науки.

Камназаров М.М.

Судья Верховного Суда Республики Казахстан

Нормативные постановления Верховного Суда

и вопросы судебного правотворчества

Для правовой теории и практики особую важность представляют вопросы понятия источников права, их структуры и содержания, соотношения с формами права, вопросы классификации источников права и их системно-иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права.

Предваряя различные позиции в данном вопросе, хотел бы присоединиться к высказыванию Марченко А.Н., который правильно заметил, что «было бы весьма опрометчивым и не в меру наивным, ожидать полного совпадения позиций и представлений об источниках и формах права, существующих в разных правовых системах и семьях, поскольку они формируются в разных географических, исторических, национальных, культурных и других условиях».260

В континентальной правовой системе, в отличие от англо-саксонской, не принято относить результаты судебного правотворчества к источникам права.

Вместе с тем, любая правовая доктрина эволюционирует и в итоге судебная практика все чаще признается самостоятельным источником права. Для уяснения вопроса, почему судебная практика и формы ее выражения, в том числе постановления Верховного суда могут, включаются в состав действующего права необходимо в первую очередь обратиться к проблемам правопонимания.

Не останавливаясь на позитивном, естественном нормах права, «узконормативном» и «широком подходе» к определению права, хотелось бы привести высказывания американца Ст. Форда, который писал, «никто не знает сколько чернил было изведено и сколько времени было затрачено на то, чтобы хотя бы приблизительно понять и удовлетворительно определить то, что именуется правом. В результате интеллектуальной деятельности многих поколений юристов продолжал автор, был «создан весьма внушительный список дефиниций права, но ни одна из них до сих пор не является вполне дефинитивной, адекватно отражающей правовую реальность и всех устраивающей».261

Конечно, определение самого понятия права и решение проблем правопонимания является производным от решения вопросов, касающихся понятия формы права и его соотношения с источником права.

Форма права, как самостоятельная категория, является способом выражения права вовне, придания конкретным явлениям официальной юридической силы, качества общеобязательности и иерархичности.

Исходя из выработанной правовой теорией и подтвержденной юридической практикой постулатов, на наш взгляд представляется весьма важным иметь в виду, что форма права является постоянно развивающимся, динамичным явлением.

Изменения, которые происходят в обществе (экономике, политике, социальной и других сферах), оказывая прямое влияние на сущность и содержание права, так или иначе, воздействуют и на форму права. Различия, нередко и противоречия, возникающие по мере развития экономики, общества и государства между динамичным содержанием права и менее динамичными формами права, вызывают настоятельную необходимость, приведения формы права в соответствие с содержанием права.

Теория права несколько веков оперирует понятием «источник права».

По мнению И.В, Михайловского «в сущности, почти все ученые одинаково понимают источники права как факторы, творящие право, а разногласия начинаются только при решении вопроса, что должно считаться правотворящими факторами».262 При классификации источников права в ее основу можно положить структуру правовой системы. Она включает доктринальный, нормативный и социологические пласты. На доктринальном уровне формируются такие источники права, как доктрина и принципы права, нормативном – нормативный акт, а в сфере правореализации – правовой прецедент, судебная практика, нормативный договор, обычай.

Результатом правоприменительной деятельности нередко является выработка правоположений, для которых характерна известная степень обобщенности и обязательности.

Правоположения – концентрированное выражение юридической практики. В силу этого они в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений. В конечном счете, разумное использование правоположений, укрепляет законность, придает устойчивость проводимой государственной политике. В этой связи прав В.М. Жуйков, утверждая, что в настоящее время суды зачастую вынуждены и должны создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям.263

Еще в начале 50-х годов предпринимались попытки представления руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР в качестве источника уголовного права, однако в силу причин «идеологического порядка» судебный прецедент вынуждали объявлять чуть ли не персоной non grata для советского уголовного права».

И если, говоря словами А.Наумова, легальное возвращение прецедента в уголовно-правовую доктрину выразилось в теоретическом обсуждении вопроса о юридической природе руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, сегодня в соответствии с ст. 4 Конституции РК нормативное постановление Верховного Суда РК отнесено к источникам права.

История и теория правовой мысли определяет два типа понимания права и трактовки понятия права – естественное и позитивное. Непреходящая значимость доктрины естественного права заключается в утверждении идеи неотъемлемых прав человека и гражданина, и эти представления формулируются как правовые требования, обращенные к действующему праву. Их невыполнение как бы должно влечь и юридические последствия «Несправедливый закон не создает право», – такова формула, идущая еще от Цицерона.

Логическая обработка правового материала, разъяснение правовых понятий, толкование правовых норм и их виды, учение о правовой норме и ее структуре, и многие сходные проблемы догмы права обязаны позитивистской юриспруденции. Между тем, по своей структуре, содержанию, характеру, цели, общеобязательности нормативные постановления Верховного Суда РК, содержат многие признаки естественного и позитивного понимания права.

Здесь же, уместным было бы обратить внимание на принципы права, которые всегда выступают в виде общеобязательных требований и являются важнейшими, неотъемлемыми элементами содержания права. От норм права они отличаются тем, что не содержат санкций, а нередко и других элементов структуры нормы (гипотезу или диспозицию). Вместе с тем, они выражаются, как правило, в максимально общих и универсальных нормативных предписаниях, такие как, презумпция невиновности, уважение чести и достоинства, неприкосновенность личности и жилища, обеспечение права на защиту и др. Такие нормативные руководящие начала выступают важными ориентирами в правотворчестве, толковании и реализации права.

Нормативные постановления Верховного Суда РК, давая толкования данным базовым принципам, разъясняя и утверждая их, в конечном итоге, основываясь на них, и с этой точки зрения могут быть отнесены к праву.

«…обобщения, которые делаются сегодня из норм «писаного права» в традиции общего права – прецедента либо общего анализа предшествовавшей судебной практики и т.п., – полноправно могут рассматриваться и оцениваться как явления принципов права в рамках соответствующей традиции…»264

Всякая система позитивного права является в той или иной степени пробельной. Разъяснения высших судебных инстанций не могут содержать юридические нормы. Тем не менее, при наличии пробелов они вынуждены формулировать нормы, которые своим содержанием имеют правило поведения, обращенное не только к одному суду, а всем судебным инстанциям и к неопределенному кругу лиц, которые будут обращаться в судебные учреждения. Такая деятельность судов по восполнению пробелов в праве обусловлена тем, что процедура принятия нормативных актов требует определенного времени и некоторые нормотворческие органы еще недостаточно оперативны. В таких случаях высшим судебным инстанциям остается либо оставить решение неурегулированных случаев на усмотрение нижестоящих судов либо выработать для них нормативное указание.

Подводя итоги своему выступлению, хотелось бы сказать, что высокий научно-теоретический и практический уровень обсуждения, важного не только для судебной ветви власти, но и для общества в целом вопроса о правотворчестве, позволяет несколько под иным углом зрения посмотреть на процедуру подготовки нормативных постановлений.

Прежде всего, что я имею в виду? Поскольку данным постановлениям придается значение как к праву, должна быть полная гармония между его содержанием и формой. Интерпретация норм не должна иметь место там, где гипотеза и диспозиция ясна, не требует каких-либо разъяснений, в противном случае вымывается нормативное содержание толкования, и постановления такого рода ничем не будут отличаться от методических пособий, учебников и комментариев.

Кенжалиев З.Ж.

доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой «Конституционного и административного права» КазНУ имени аль-Фараби

Конституционно-правовая природа судебной власти и нормотворческая деятельность Верховного Суда Республики Казахстан

Вынесенный на обсуждение вопрос необходимо рассматривать в контексте расскрытия потенциала норм Конституции, направленных на то, чтобы судебная власть занимала достойное место в триадной системе единой государственной власти в Республике. Изучение конституционно-правовых основ судебной власти и норматворческой деятельности Верховного Суда должно способствовать улучшению качества и форм отправления правосудия в стране и укреплению казахстанской государственности и его суверенитета в целом.

Власть – явление не рукотворное, а объективное и естественное, и как таковая она имеет свою независимую, объективную реальность, обладает только ей присущими свойствами и качествами и функционирует в пределах только ей сообщенных закономерностей.

Однако это не означает, что нельзя «приручить» власть, очеловечить её и обобществить. Возможно, что само очеловечивание человека и его обобществление и социолизация происходит по мере того, как человек учится использовать власть в своих общих интересах и сотрудничает с нею. И потому человек давно учится использовать власть, её природные качества и свойства, в своих общественных интересах, в интересах семьи, социальной группы, класса и целого общества.

Власть адаптированная к использованию в условиях человеческого общества, это – производная власть, это власть договорная, точнее это естественно-договорная или естественно-правовая власть. То есть, это та же объективно-природная власть, но ограниченная условиями договора объединившихся в общество людей, это власть, ограниченная рамками публичного договора – так называемого закона, права, Конституции.

Самой высшей исторической формой использования власти в общечеловеческих интересах и целях является применение её в форме государственной власти, то есть, использование её для организации общественной или социальной жизни людей на началах мира и согласия, как мы сейчас называем «на правовых началах», на началах совместного их как можно длительного бессрочного и организованного безконфликтного существования, и решения их споров мирными способами, не доводя участников этого спора до решений их путем вооруженных столкновений и до кровопролития.

Государственная власть – это та власть которая, выражает то единство, то общее согласие и тот мир, которого достигло то или иное общество, (чтобы жить в таком договорном мире и согласии) и которая оберегает, охраняет и защищает данное достигнутое единство и мир в обществе, помогает поддерживать этот мир данному обществу уже путем использования и применения силы и мощи этой единой государственной власти. Такое общество, организованное на основе единой государсвтенной власти, поддерживающей единство и мир в этом обществе, мирную его самоорганизацию – и называется государством.

Государственная власть – это власть, действующая в правовом поле и это власть, использование которой вне правового поля развращает её носителя, вне зависимости от того кто является ее носителем – отдельный индивид, группа людей или целое общество (фашизм).

Государственная власть – это явление объективное, существующее вне нас и рядом с нами, и она по своей исконной природе прозрачная, нейтрально-объективная, справедливая, добрая и естественно-правовая. И требует, чтобы её применяли и использовали именно в рамках и в режиме этих её свойств и качеств. В противном случае она приносит вред человеку и его обществу нежели пользу, и ускользает, уходит, утекает от неадекватного реализатора её природы к другому своему истинному, адекватному носителю и реализатору.ственно-правовой природе человека и его общества, и действующая лишь в этом поле природно-правовой феномен.

Государственная власть – это договорная власть, то есть власть (властвование и властные отношения), осуществляемая в рамках заключенного между людьми (обществом людей) открытого и добровольного договора. Тем самым ясно, что государственная власть – это власть и властвование на основе публичного договора, чем в настоящее время выступают Конституции современных государств, что ёще раз подтверждает верность вывода о государственной власти как о публично-правовой или публично-договрной формы власти. Власть, оформленная в форме публично-правового договора (Конституции) и существующая лишь в рамках конституционно-правового поля – это и есть государственная власть или государственно оформленная правовая власть. Потому государственная власть направлена на обслуживание и обеспчение естественно-праововой природы человека. И не допустимо использование её (государственной власти) вне рамок естественно-правового и конституционно-правового поля бытия человека и его общества. Естественно-праововая природа существования человека и общества – вот конечные пределы и предельные сферы нормального функционирования государственной власти и системы ее органов (государство в узком смысле этого слова). Государственная власть и её органы могут реализовать своё истинное назначение – обеспечение мира между людьми и в их обществах, обеспечение мирного существования людей, мирного разрешения споров и конфликтов между ними, лишь функционируя в рамках конституционно-правового договора, который закрепляет и защищает естественно-правовые человеческие начала и ценности.

Отсюда ясно, что судебная власть, которая может быть реализована в различных формах судопроизводства и в виде отправления правосудия, по сути своей является искусством творения мира и согласия между людьми, позволившими себе попасть в конфликтные ситуации или между людьми, вступившими в конфликт друг с другом, и тем самым и с самим с собой, и которые нуждаются в том, чтобы им помогли выбраться из этих конфликтных ситуаций путем применение судебной власти.

Поэтому, суды находятся на авансцене борьбы за мир и за согласие в обществе, так как они должны творить мир между людьми, уже находящихся в водовороте спора и конфликта и этот огонь конфликта, если её вовремя не предотвратить или не погасить и не перенаправить в мирное русло, то этот огонь конфликта может стать длительным и долговременным и может перекинуться на всё общество, хотя бы на определенную её часть. Поэтому ценность судебной власти и деятельности судов состоит именно в том, что под их контролем охватывается все возможные сферы и случаи конфликтов и споров в обществе, и во-вторых, они вовремя и оперативно решают такие дела, не доводя их до возможных внесудебных и даже вооруженных конфликтов.

Осуществление государственной власти в сфере правовсудия и судебно-правовых отношений именуется судебной властью. Или, другими словами, единая государственная власть при реализации себя в сфере судебно-правовых отношений принимает форму судебной власти. Отсюда видно, что судебная власть по своей конституционной сущности и природе – это таже единая государствененая власть, но действующая в сфере отправления правосудия. Понимание единства государственной природы судебной власти с другими формами власти (мне больше нравится термин форма власти, чем ветвь власти), в частности с испольнительной и законодательной, даёт нам возможность приблизится к обнаружению истинной конституционно-правовой природы правотворческой деятельности судебной ветви власти в лице её высшего органа – Верховного Суда. Вырховный Суд при подготовке, обсуждении и принятии своих нормативных постанволений проявляет себя в первую очередь, как полномоченный орган единой госдарственной власти, а не только как высший орган судебной власти. Если сформулировать другими словами, то можно сказать, что Верховный Суд Республики при отправлении своей правотворческой функции, принимая нормативные постановления выступает как носитель единых начал государственного властвования, в том числе и таких начал как правотворческая деятельность государства. Единства государственной власти, воплощенная и реализованная в деятельности Верховного Суда – вот что такое норматворческая деятельность высшего судебного органа. Нормативные постановления Верховного Суда – это проявленная и реализованная через норматворческую деятельность высшего судебного органа единство и целостность всей государственной власти, единая природа и целостная неразрывность государоственного властвования в нашей Республике.

Принятие нормативного постановления Верховным Судом – это не есть форма отправления правосудия, потому нормативные постановления принимаются от имени самого Верховного Суда, а не от имени Республики Казахстан. Из норм Конституции вытекает, что принятие нормативного постановления не является формой судопроизводства. Вместе с тем, принятие нормативного постановления является одной из форм осуществления Верховным Судом единой государственной власти от имени Республики Казахстан. Согласно логике Конституции Верховный Суд принимая нормативные постановления реализует свою правотворческую функцию. При этом Верховный Суд выступает как орган единой государственной власти, как представитель и символ этого единства и целостности государственной власти в сфере правосудия и судопроизводства, осуществляющий специальные правотворческие функции в сфере судебно-правовых отношений, в сфере осуществления правосудия, в сфере реализации судебной власти как относительно самостоятельной сферы общественных отношений.

Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан являются результатом норматворческой деятельности, осуществляемой в сфере судебной ветви власти и реализуемой высшим судебным органом – Верховным Судом Республики. Однако, несмотря на то, что судебная власть является относительно самостоятельной ветвью власти, при осуществлении норматворческой деятельности, Верховный Суд оставаясь высшим органом судебной власти, в то же время, и одновременно выступает как один из органов единой всеобщей государственной власти, обнаруживает в себе представителя единой государственной власти в сфере судебно-правовых отношений и потому выступает уже как полномочный представитель единой, всеобщей (а не только судебной) государственной власти в сфере отправления правосудия.

Принимая нормативные постановления Верховныей Суд Республики выступает как высший орган государственной власти в сфере судебной ветви власти или, другими словами, как высший орган государственной власти в системе судебных органов власти. При этом он выступает как полномочный представитель единой государственной власти в сфере судебной ветви власти и в качестве такового представителя, он занимает высшую ступень в иерархии судебных органов Республики и возглавляет систему судебной власти нашего государства.

Находясь в сфере судебной ветви власти, возглавляя систему её органов, являясь высшим судебным органом, Верховный Суд Республики Казахстан при осуществлении норматворческой деятельности и при принятии нормативных постановлений, осуществляет не судебную власть, а реализует единую общегосударственную власть. Конечно, Верховный Суд принимая постановления нормативного характера выступает как высший судебный орган, однако, при этом обнаруживается, что высшим судебным органом он становится благодаря тому, что является представителем единой общегосударственной власти в сфере отправления правосудия, в сфере судебно-правовых отношений.

Норматворческая деятельность Верховного Суда это не деятельность по отправлению правосудия. Поэтому нормативное постановление принимается не от имени Республики Казахстан, а лишь от имени самого Верховного Суда и даже от имени его пленарного заседания.

Тем не менее, норматворческая деятельность Верховного Суда это его самостоятельная конституционно-правовая форма деятельности.

Но поскольку отправление правосудия является главной и основной формой деятельности судебной ветви власти и её органов, норматворческая деятельность осуществляемая в этой сфере, хотя и является относительно самостоятельной и важной формой деятельности, но всё же она носит не основной, а дополнительный или восполняющий, не главный а второстепенный, где-то и обслуживающий характер по отношению к отправлению правосудия.

А если рассмотреть норматворческую деятельность Верховного Суда в системе норматворческих функций иных органов государственной власти в Республике то, можно заметить, что Верховный Суд является одним из многочисленных субъектов правотворческой деятельности в нашей Республике. Как известно, субъектами норматворческой деятельности, издающей действующее право Репсублики являются – казахстанский народ, Президент, Парламент, Правительство, Конституционный Совет и Верховный Суд нашей Республики.

Норматворческая деятельность Верховного Суда в юридической литературе в основном рассматриваются и обсуждаются в рамках различных концепций правопонимания и в частности в рамках отдельных теорий об источниках права и соответсвенно, выводы относительно природы и формы нормативных постановлений Верховного Суда нашей Республики ограничиваются и не выходят за пределы тех или иных конструкций правопонимания. Вместе с тем, необходимо отметить, что потенциал правопонимания как методологического подхода к изучению и познанию проблем правотворчества, в том числе, и правотворчества в сфере судебной власти (судебного правотворчества) не является абсолютно универсальным и неисчерпаемым , и потому не всегда плодотворным. Подход с точки зрения правопонимания к изучению судебного норматворчества, который в настоящее время доминирует в юридической литературе, должен быть дополнен с подходом к изучению данной проблемы с точки зрения властепонимания, вообще, и государствопонимания, в частности.

Дело в том, что как уже признают участники этой конференции, право не может существовать без власти, и потому, нормами права признаются именно те нормы, которые санкционированы государственной властью и их реализация обеспечивается поддержкой со стороны органов государственной власти. То есть, право и государственная власть это две неразрывные полюса одного нечто общего явления (общества, организованного в государство), в рамках которого они взаимопроникают друг в друга, дополняют друг-друга, и существовать друг без друга не могут. Если в одних случаях, право выступает как основа и источник возникновения и существования государственных органов и государственной власти, то в других случаях, само право (в форме законодательства, иных нормативных актов) выступает как результат деятельности государственной власти.

Неразрывное единство норм и власти или другими словами взаимопроникновенность норм и власти, их объективно слитное существование и превращает эти нормы в нормы юридические или по другому в правовые нормы. Вместе с тем, эта же слитность, неразрывность власти и нормы, превращают власть в нормативно-организованную власть или нормативно обеспеченную власть, служит основой легализации ее и превращает эту власть в публичную власть, в договорную власть, во власть государственную Договорный характер государственой власти и то, что общество основанное на такой договорной власти называется государством, лучше всего отражено в казахском значении термина «государственная власть» – «мемлекеттік билік» – договорная власть. А значит, государство – мемлекет – это общество, которое основано на договорном использовании власти в интересах всех членов общества и всего общества с учетом мнения и интересов каждого члена этого общества, так как все они являются равноправными участниками договора об условиях использования власти в данном сообществе людей.

Таким образом, становится ясным, что – линия рассуждения тех исследователей, которые подходят к изучению судебного правотворчества с точки зрения правопонимания сводится к тому, что они, вначале излагают свое понимание права, потом дают определение понятию «источники права», далее, в этих источниках права определяют место и значение нормативного постановления Верховного Суда и в дальнейшем, стараются обосновать необходимость и ценность этого источника права, возможности совершенствования и улучшения нормотворческой функции Верховного Суда, и повышения их роли в осуществлении главной деятельности судебной ветви власти – деятельности по отправлению правосудия.

Мы считаем необходимым дополнить подход к изучению судебного нормотворчества с точки зрения правопонимания подходом к исследованию его с позиции властепонимания и государствопонимания. При этом наша линия рассуждений состоит в том, чтобы отправным и исходным моментом анализа определить истинную объективную природу власти как явления естественно-природного, и в дальнейшем, перейти к уяснению смысла, содержания и основного целевого назначения государственной власти, как одну из форм и видов объективно-естественной власти вообще, как власти общественно-договорной или общественно-правовой, основное назначение которой в обществе заключается в недопущении войны в нем и в организации мирной жизни людей, охваченных общественным договором, и решать все возможные их конфликты и споры мирными способами, не доводя их до вооруженных конфликтов и катаклизмов.

С точки зрения такого подхода государственная власть – это власть, основанная на нормах публичного договор (которого мы называем правом, законодательством или именуем конкретными названиями таких договоров – Конституцией, Декларацией и т.д.), и ограниченная условиями его – это и есть правовая власть, и потому, общество, организованное на основе государственной власти и с помощью этой власти, называется государством.265

Мы согласны с мнением о том, что источниками права в нашей Республике являются нормативно-правовые акты органов государственной власти. Но мы считаем это определение не полным, поскольку оно исходит из такого понимания источников права, согласно которому источники права – это формы выражения права. Такое понимание источников права позволяет лишь перечислить те общепризнанные в данном государстве формы выражения права, которые прямо указываются в нормативно-правовых актах этого государства. В нашей Республике формы выражения действующего права указаны в Конституции и в законе о нормативно-правовых актах.

Если исходить их взгляда на источников права как на то, которое указывает на происхождение и на генезис права, на ту первопричину и основу возникновения и появления права, то тогда мы замечаем, что источниками права в Казахстане в конечном счете выступает народ Казахстана, который являясь единственным источником государственной власти и вместе с тем одновременно является и единственным источником казахстанского государственного права. Поскольку формами выражения права в Республике является нормативные правовые акты, то непосредственным источником права от имени народа выступает целое казахстанское государства, и реализует правотворческую функцию государства, конечно, государственные органы и должностные лица, которые вправе принимать нормативно-правовые акты в соответствии с их компетенцией, установленной Конституцией и соответствующим ей законодательством.

Анализ норм Конституции, посвященных органам судебной власти, их назначению и функциям, и в частности, нормотворческой деятельности Верховного Суда неминуемо приводит к вопросу о том какую власть осуществляет Верховный Суд принимая нормативные постановления? Если сформулировать этот вопрос по другому, более конкретно, то он звучит так: Правотворческая деятельность Верховного Суда по принятию нормативных постановлений может ли рассматриваться и оцениваться как осуществление и судебной власти, как составная и неразрывная часть функции отправления правосудия? Или судебная власть осуществляется лишь в форме судопроизводства? Можно ли допустить предположение о том, что нормотворческая деятельность Верховного Суда это составная и неразрывная часть деятельности судебных органов Республики и в целом судебной ветви власти по отправлению правосудия. Не наблюдаемым ли мы в данном случае факт разделения труда по отправлению правосудия внутри органов судебной власти, где деятельность по нормотворчеству как часть отправления правосудия вменена в обязанность Верховного Суда Конституцией нашей Республики? Если это так, то тогда почему Верховный Суд принимает свои нормативные постановления не от имени Республики Казахстан, а принимает их от своего имени, и даже от имени своих пленарных заседаний?

Конечно, все эти вопросы объективно существующее и резонные. Но я сам лично отношусь к ним скептически, и не принимаю логику рассуждений, которые лежат в основе этих вопросов.

Я исхожу из того, что нормотворческая деятельность – это не главная форма и не основное направление деятельности судебной власти. Это дополнительное направление деятельности судебной ветви власти, направленная на дополнительное и специальные нормативно-правовое обеспечение процесса отправления правосудия в РК, поскольку общее законодательное нормотворчество, осуществляемое Парламентом не всегда достаточно для нормативного полноценного отправления правосудия, и каждодневная практика отправления правосудия требует дополнения, уточнения, углубления и корректировки норм общего законодательства, не вводя в них новые нормы, а лишь облегчая, ускоряя их повсеместное однообразное применение на всей территории Республики. Отсюда видно, что нормотворческая деятельность Верховного Суда носит в основном характер толкования норм закона, уясняя и уточняя их смысла и значения, носит характер нормотворческого толкования, и по сути можно сказать, что норма Конституции о праве Верховного Суда принимать нормативные постановления, по сути даже узаконивает право Верховного Суда на официальное толкование норм законодательных актов Республики, действующих в сфере отправления правосудия, и которые не противоречат Конституции, но в то же время требуют дополнительного уточнения и уяснения их смысла, не меняя формулировку нормы закона.

Для судебной ветви власти главное – отправление правосудия. Нормотворческая деятельность должна осуществляться как вспомогательная деятельность по отношению к деятельности отправления правосудия, как деятельность обеспечивающая нормативное отправление правосудия, обслуживающая интересы, нужды и потребности должного отправления правосудия.

Трунк А.

Директор института Восточно-Европейского права Университета им. К. Альбрехта (Германия)

Роль Верховного суда в обеспечении единообразия и развития судебной практики: опыт Германии

Задачей судебной практики, как это можно, пожалуй, сформулировать в общем, является «верное» применение предписанного законодателем права266. Судебная практика реализует тем самым также диктуемую конституционным правом правовую защиту сторон в процессе. К «верному» применению права относится также одинаковое применение права к равнозначным (одинаковым) обстоятельствам дела. Верное применение права предполагает методически обоснованное истолкование права, которое согласно сегодняшнему пониманию, может включать в себя также судебно-правовое развитие права.

Какая роль принадлежит в этой связи судебной практике Верховного суда – в Германии: Федерального Верховного суда (Bundesgerichtshof)? В качестве вклада к тематике этой конференции я хотел бы сказать несколько слов о функции Федерального Верховного суда Германии в обеспечении единообразия и дальнейшего совершенствования судебной практики в Германии. Возможно ли, чтобы для Казахстана из этого возникли какие-то импульсы, мы наверняка сможем обсудить в последующей дискуссии.

  1. О позиции Федерального Верховного суда Германии

Прежде всего несколько слов о позиции Федерального Верховного суда Германии в системе немецкой юстиции. В Германии - при населении примерно 80 миллионов человек - имеется в настоящее время 782 суда первой инстанции (666 участковых судов, 116 земельных судов) и 24 Высших земельных суда (апелляционная инстанция для земельных судов). Наряду с этим имеется 300 судов так называемой специальной подсудности (суды по трудовым спорам, административные суды, финансовые суды, социальные суды). Верховный суд в Карлсруэ является высшей инстанцией так называемой обычной (общей) подсудности, которая компетентна по гражданско-правовым спорам и уголовным делам.

В настоящее время в Федеральном Верховном суде задействованы 127 судей, которые работают в сенатах в составе 6 человек и одного председателя267. В Верховном суде в настоящее время имеется 13 сенатов по гражданским делам268, 5 сенатов по уголовным делам и 8 других сенатов по специальным отраслям права (картельное право, нотариальное право, право адвокатов, сельскохозяйственное право и др.). В 2008 году Федеральный Верховный суд вынес 3435 решений, полный текст которых доступен на сайте (www.bundesgerichtshof.de)269. Сенаты по гражданским делам Верховного суда в 2008 году вынесли 760 решений в ревизионном производстве – это основной вид их компетенций. Если учесть, что в немецкие суды по гражданским делам270 в год поступает примерно 2,3 миллиона новых дел271, становится ясно, что обеспечение единообразия судебной практики в этих условиях не является простой задачей.

Как немецкое право пытается решить эту задачу, и какую функцию при этом выполняет Федеральный Верховный суд?

  1. Действие судебных решений по немецкому праву

По этому поводу следует прежде всего сказать, что немецкое процессуальное право – это касается всех ветвей судебной власти с одним исключением в Федеральном Конституционном суде Германии 272 – не предусматривает формального прецедентного действия судебных решений, иначе, чем это в англоамериканском праве. Самая важная причина этого заключается в том, что с точки зрения немецкого законодателя прецедентная система производит опасность того, что устаревшие или даже неверные судебные решения будут применяться непрерывно. Отказ от формального прецедентного действия облегчает для судебной практики возможность приведения ее в соответствие с изменившимися правовыми или фактическим обстоятельствами или корректировку правового восприятия (как реакция на публичное обсуждение соответствующего решения специалистами). Достижение гибкости, связанное с отказом от формального прецедентного действия, может однако создать обратный риск возникновения недостаточной стабильности и единообразия права.

Немецкая судебная практика отвечает на этот риск посредством системы мер, которые должны обеспечить единство – и одновременно методически упорядоченное – дальнейшее развитие судебной практики. Возможно самый важный составной элемент в этом процессе – это «фактическая» привязка («фактическая» прецедентноcть) к судебным решениям, в частности, Федерального Верховного суда, но также и к решениям других судов. Как «фактическую» эту привязку можно обозначить потому, что она специально не изложена ни в гражданском процессуальном кодексе, ни потому, что она не приводит к правовой привязке к решениям других судов. С правовой точки зрения каждый суд свободен решить дело, исходя из собственной оценки правового положения, даже если он при этом должен отклониться от судебной практики Верховного суда. Практически суды ориентируются разумеется, как правило, на судебную практику Верховного суда, потому что иначе существует большой риск, что одна из сторон выдвинет ревизионную жалобу в Верховный суд, и решение исходного суда будет отменено в Верховном суде. Однако эта практическая типизация не гарантирована с правовой точки зрения. Всегда имеются дела, где суды низших инстанций отклоняются от судебной практики Верховного суда. И это как раз желаемый феномен, так как тем самым суды способствуют постоянному обновлению судебной практики. Стороны в этом случае, само собой разумеется, свободны в выборе доводить ли дело дальше до Верховного суда. Разумеется, что в таком случае у сторон возникнут значительные расходы и затраты по времени. В некоторых случаях стороны отказываются от подачи жалобы – либо потому, что они уверены в точке зрения исходного суда, либо потому, что они опасаются расходов. Немецкий законодатель однако придерживается мнения, что эта гибкая система в целом больше удовлетворяет интересы, чем строгая прецедентная система. Вряд ли является спорным то, что и прецедентная система содержит элементы гибкости, в частности за счет отграничения какого-то нового дела от «старого» посредством искусства так называемого «distinguishing» (отличия). Именно техника distinguishing показывает, что надежность права, которую пытаются достигнуть формальным прецедентным действием, на практике имеет место значительно меньше, чем этого возможно следовало бы ожидать в теории.

  1. Особые функции Федерального Верховного суда для обеспечения единообразия и инноваций в судебной практике: ревизионное производство Понятие «фактической привязки» к судебной практике Федерального Верховного суда описывает разумеется только действие решений Федерального Верховного суда. Таким же важным является то, на какой основе возникают такие решения и в какой степени в них реализуется цель обеспечить в Германии единообразие и дальнейшее развитие судебной практики.

a) Понятие и основные структуры ревизионного производства

Центральная компетенция Федерального Верховного суда для обеспечения единообразия и дальнейшего развития судебной практики – это так называемое ревизионное производство (§§ 542 – 566 ГПК ФРГ)273. Немецкому процессуальному праву принципиально известны 3 инстанции: 1 инстанция (участковый суд или земельный суд), 2 инстанция – апелляционная инстанция (земельный суд или высший земельный суд), 3 инстанция – ревизионная инстанция (Федеральный Верховный суд). Ревизия (или ревизионное производство) – это предусмотренное средство обжалования в Верховном суде для проверки решений апелляционных инстанций274. В немецком праве не предусмотрено «надзорное производство» на основе «протеста». Ревизионное производство – это классическое средство обжалования («Rechtsmittel»), это право принадлежит только сторонам правового спора275 и не может быть возбуждено также ни Федеральным Верховным судом, ни каким-то иным государственным органом по своему усмотрению (ex officio). Немецкое процессуальное право не предусматривает также никаких абстрактных заключений Федерального Верховного суда по правовым вопросам, «информационных писем» или прочего 276, а полагается на то, что стороны сами воспользуются инициативой для выдвижения апелляционной жалобы. В некоторых редких случаях исключений предусмотрено право обращения судов низших инстанций в Федеральный Верховный суд. Далеко идущие права обращения или даже обязанность обращения, напротив, предусмотрены для обращения в Федеральный конституционный суд (относительно проверки конституционности правовых предписаний), или в Европейский суд (относительно толкования права ЕС). В отношении большого количества ревизионных производств и интереса сторон использовать все шансы в правовом споре, в Германии до настоящего времени исполнилось ожидание того, что стороны в достаточной степени возбуждают ревизионные производства.

b) Допустимость («Zulässigkeit») ревизионной жалобы в свете ее функций Ревизионные производства согласно действующему праву могут возбуждаться только с целью выяснения «принципиальных вопросов», для «совершенствования права» или для «обеспечения единообразной судебной практики» (§ 543 абз.2 ГПК ФРГ). До 2001 года была предусмотрена ревизионная жалобa на основе суммы иска cвыше 50000 DM (= 25000 евро), т.е. тогда ревизионная жалоба могла быть подана также и в том случае, когда спор не ставил принципиальных правовых вопросов. Со временем Федеральный Верховный суд стал перегружен ревизионными спорами, не имеющими принципиального значения. Во время реформы ГПК в 2001 году была устранена ревизия, основанная на размере суммы иска, так что Верховный суд может сейчас больше, чем раньше, концентрироваться на решении прнинципиальных вопросов. Принципиальные правовые вопросы – это вопросы, которые «требуют прояснения»277 и которые могут возникнуть в неопределенном множестве дальнейших дел278. Сюда попадают, например, так называемые типовые процессы279 или процессы, в которых речь идет об истолковании типичных условий договора (в частности также: т.н. общие условия договоров, договоры присоединения). Чтобы соответствовать значимости конституционного права, – сообразно практике Федерального Конституционного суда - также и те судебные решения, по которым из-за нарушения основных прав может быть выдвинута конституционная жалоба, – рассматриваются как «имеющие принципиальноое значение». По существу дела, это расширение понятия «принципиального значения», чтобы придать действенность конституционно-правовым гарантиям. Для обеспечения единообразия судебной практики может быть подана ревизионная жалоба, если оспариваемое решение отклоняется от решения иного суда той же инстанции или суда вышестоящей инстанции280. Дополнительно необходимо, чтобы это отличие имело практическое значение, например, так как можно ожидать повторения или углубления этого расхождения. Изолированные ошибки правоприменения, которые приводят к противоречиям с решениями судов вышестоящих инстанций, еще не делают ревизию допустимой281.

Оба критерия – необходимость выяснения принципиального вопроса или необходимость ревизии, чтобы обеспечить единообразие судебной практики – первоначально проверяются судом апелляционной инстанции, который должен допустить ревизию, если этот суд утвердительно ответит на вопрос о том, что существует потребность проверки в Верховном суде. Если апелляционный суд не допустит ревизии, то стороны могут выдвинуть так называемое обжалование отказа в допущении («Nichtzulassungsbeschwerde»), в отношении которого решение выносит Федеральный Верховный суд. В 2008 году в Федеральном Верховном суде было возбуждено 3230 ревизионных производств, из них 753 – допущенных судом апелляционной инстанции и 2469 – в связи с обжалованием отказа в допущении. В 306 случаях Верховный суд удовлетворил обжалованиям по отказам в допущении282. Если апелляционный суд допускает ревизию, то Федеральный Верховный суд связан этим решением. Федеральный Верховный суд не имеет права на усмотрение для отклонения ревизионной жалобы, допущенной судом апелляционной инстанции, к примеру, если с точки зрения Верховного суда ревизия не ставит принципиальных вопросов.

  1. Сопутствующие меры

Ревизионное производство в Федеральном Верховном суде является важнейшим инструментом для обеспечения единообразия и совершенствования судебной практики в Германии. Его действенность, однако, сопровождается и поддерживается целым рядом иных обстоятельств, без которых судебная практика Верховного суда была бы в значительной степени менее эффективна. Эти обстоятельства я хочу разделить на 2 группы: сопутствующие обстоятельства в сфере Федерального Верховного суда и общие сопутствующие обстоятельства.

a) Обстоятельства в сфере Федерального Верховного суда

К обстоятельствам из сферы действия Федерального Верховного суда относятся:

aa) Подробное обоснование судебных решений

Решения Федерального Верховного суда часто состоят из 20-30 страниц. Верховный суд подробно разбирает в них свою собственную судебную практику, практику других судов и мнения из специальной юридической литературы и прилагает усилия для формулировки новой, самостоятельной аргументации при истолковании закона. Особую весомость имеет часто установление смысла и цели какого-либо законодательного урегулирования, которое в необходимом случае требует расширения при истолковании, или более узкого истолкования, или развития аналогий.

bb) Ведомственные (или «руководящие») извлечения («Leitsätze»):

Решения, которым Федеральный Верховный суд придает значимость, выходящую за рамки значения отдельного решения, снабжаются так называемыми ведомственными (или «руководящими») извлечениями членами сената, вынесшего решение. В нем – с точки зрения суда – кратко обобщается ключевое правовое высказывание. Извлечение само не участвует в законной силе решения. Для оценки высказывания в отдельности в решении всегда необходимо обратиться к полному тексту решения. Также не исключено, что решение юридически значимо и в других аспектах, которые не были затронуты в этом извлечении. Для правоприменения в любом случае извлечение является существенной первой ориентацией по содержанию и значению решения.

cc) Публикации судебных решений и сообщения в прессе

Существенное значение для внедрения судебной практики Федерального Верховного суда в практику судов имеет прежде всего публикация почти всех без исключения решений Верховного суда на вэб-странице суда (http://www.bundesgerichtshof.de). Помимо этого, избранные решения публикуются в ведомственном сборнике по судебной практике Верховного суда (по гражданскому праву: BGHZ), далее также в специализированных юридических журналах – там часто с замечаниями ученых или практиков – и также в коммерческих базах данных283. Кроме того, решения Верховного суда систематически толкуются в научных комментариях с изложением позиций авторов комментариев. Комментарий, который бы не включал в себя существенные примеры и анализ из судебной практики, быстро потерял бы своих читателей и свой авторитет.

Наряду с публикациями судебных решений с недавнего времени сформировалась практика издания Верховным судом сообщений в прессе (пресс-релизов), промежуточная форма публикаций решений – короче, чем полный текст решения, но значительно подробнее, чем извлечение284. К этим сообщениям в прессе часто примыкают отчеты Верховного суда в средствах массовой информации о его судебной практике.

dd) Доклады и публикации судей

Следующий компонент распространения информации о судебной практике Верховного суда, это, наконец, многочисленные доклады и научные статьи членов суда. Многие судьи принимают активно участие в актуальном научном обмене мнениями, из которого впоследствии также снова возникают решения суда. В этой связи необходимо также указать на то, что в Федеральном Верховном суде (где 126 судей) в настоящее время работают 46 научных сотрудников285. Это, как правило, более молодые высококвалифицированные судьи, которые командируются на определенное время в Верховный суд, и оказывают помощь судьям при подготовке решений. С помощью научных сотрудников создается связь юридического персонала судов других инстанций с Верховным судом, которая способствует внедрению практики Верховного суда судами низших инстанций и, наоборот, обеспечивает Федеральному Верховному суду профессиональные знания из низших судов.

b) Общие сопутствующие обстоятельства

Федеральный Верховный суд не может единолично и собственными силами выполнять функции для обеспечения единообразия и совершенствования судебной практики, а только при взаимодействии с другими участниками правового сообщества. Цель упрощения судебной практики может быть достигнута только, если суды других инстанций также будут готовы и способны позволить интегрировать практику Верховного суда в свои собственные решения 286. Предпосылкой этого, с одной стороны, является уже описанный выше общий доступ к решениям Верховного суда. Точно также необходим определенный уровень качества юстиции, который позволяет «понимать» часто очень сложные решения Федерального Верховного суда и в соответствии с этим правильно его применять. Здесь тема этого доклада затрагивает общую тематику образования юристов, в частности образования судей. По сути можно сказать, что образование юристов в Германии направлено на то, чтобы сохранять равновесие между теорией и практическим применением права. В частности, судебная практика Верховного суда регулярно является составной частью лекций, семинаров и письменных практических работ при обучении юристов. При этом особое значение придается тому, чтобы эти решения рассматривались с научной и критической точки зрения. Это должно научить молодых юристов способности не только «следовать» решениям вышестоящих судов, но также и вносить свой собственный вклад для дальнейшего развития права.

5. Выводы

Центральный инструмент, с помощью которого Федеральный Верховный суд обеспечивает единство и дальнейшее развитие права, это ревизионное производство.

Решения Федерального Верховного суда не имеют формального прецедентного действия, но суды следуют на практике в большинстве случаев этим решениям.

Как существенный элемент убедительной («убедительности») силы решений Верховного суда рассматривается в Германии то, что решения этого суда имеют очень подробные обоснования.

Эффективность судебной практики Федерального Верховного суда, однако, возникает не только из самих решений этого суда, а из связи с многочисленны-ми сопутствующими мерами - например, публикация решений Верховного суда полностью в интернете, так называемая практика извлечений, издание публикаций в прессе и, прежде всего, активная поддержка постоянного диалога между судебной практикой и наукой.

Книпер Р

Доктор, Профессор г. Бремен

Интерпретация, аналогия и развитие права: деликатное разграничение судебной и законодательной властей*

I. История и актуальность проблем толкования и развития права

Со времен начала большой гражданско-правовой кодификации, вероятно, со времен прусского пандектного права 1794 года и уж, конечно, со времен французского Code Civil 1804 года и по сегодняшний день проблематика толкования законов, создания аналогий и развития права судами занимает центральное и всё ещё весьма оспариваемое место в юридической методологии и практике287. Поэтому неудивительно, что с утратой коммунистическими партиями руководящей роли в общественной жизни и с повсеместным введением в тексты конституций принципа разделения властей дискуссия по этой проблематике развернулась и в постсоветских государствах. Этот принцип изначально определяет и место судов среди ветвей власти и границы их автономии и независимости.

С одной стороны спектра мнений была такая позиция: судьи должны ограничиваться строгим применением текста закона. Об этом гласит приказ прусского короля правительству от 1780 года: «… Напротив, мы не будем позволять, чтобы судья интерпретировал, расширял или ограничивал наши законы и тем более создавал новые законы»288. В ст. 46 введения в прусское пандектное право говорится: «При принятии решений по спорным правовым вопросам судья не может придавать законам никакой иной смысл, кроме того, который чётко определён в словах и в их связи относительно оспариваемого предмета, или вытекает из не поддающейся сомнению сути закона». Первоначальная, впоследствии изменённая статья 5 французского Code Сivil также запрещала толкование289.

Законодатели-реформаторы знали, конечно, уже тогда, что не может быть кодекса без пробелов, что никакой закон не может предусмотреть решение всех проблем, возникающих в жизни, что человеческий язык неизбежно многозначен. Но по их мнению право должны были интерпретировать не судьи, а специальные комиссии, которые работали то при исполнительной, то при законодательной властях. Типична формулировка ст. 47 Введения в прусское пандектное право: «Если судья считает, что смысл закона вызывает сомнение, он должен заявить свои сомнения законодательной комиссии и запросить её суждение, не называя стороны, ведущие процесс».

Теоретически эта позиция восходит к законодательству эпохи Просвещения, учению Монтескьё о разделении властей, оказавшему чрезвычайно большое влияние на законодательство эпохи Просвещения. Вот его точка зрения: «В деспотических государствах закон не существует: судья сам является направляющим проводом… В условиях республиканского правления в природу государственной формы входит правило: судьи следуют тексту закона. Тут нет граждан, во вред которым можно было бы толковать закон». «Судьи нации являются, как уже говорилось, только рупором, озвучивающим текст закона, это существа без души, которые не могут уменьшать ни силу, ни строгость закона»290.

Чтобы понять политико-правовой фон, мне кажется, можно прибегнуть к цитате Чезаре Беккариа, который считал – тоже накануне буржуазной революции - что лучше иметь абсолютного правителя в стране, чем быть во власти множества «маленьких тиранов и полувластителей» в лице интерпретирующих судей. Он считал, что толковать неясные законы надлежит законодателю, а не судье291.

Эта цитата полна глубокого недоверия к профессии судьи, она обобщает в очень наглядной форме то, что думали или говорили французский император Наполеон, прусский король Фридрих II или вожди коммунистических партий. Однако, думается, что нельзя подходить к политическому настаиванию на строгом законодательном позитивизме как к вневременной и абстрактной познавательной проблеме, а следует учитывать те исторические специфические условия, в которых этот принцип защищался.

Просвещенному прусскому законодателю конца XVIII века было очень важно воспрепятствовать тому, чтобы новое в то время прусское пандектное право подвергалось толкованию в духе традиционных прав, предписаний и обычаев. Провозглашённое намерение Code Civil заключалось в том, чтобы закрепить результаты буржуазной революции и подавить всякую попытку реанимации старых, феодальных отношений: обязательства должны возникать из договора, из других действий и актов волеизъявления или непосредственно из позитивного закона (об этом ст. 1370 Code Civil) и не из чего-либо другого – так мысленно можно продолжить ст. 1370 – то есть не из традиций, легитимированных естественным правом, не из церковных заповедей или оживления персональных зависимостей. Запрет на толкование был обращён, вероятно, скорее на защиту нового права от судопроизводства, ориентированного в противоположном направлении, чем на заботу о слишком «бойкой» прогрессивности судейского корпуса.

Не нужно было ждать опыта XX века и профессионально-социологических исследований, чтобы понять, что большинство судей всегда более привержено существующему устройству и его защите, чем итогам реформ или даже революций, нашедшим своё отражение в новом праве, и что в переходные периоды они с упорным пристрастием сохраняют верность уже практически преодоленным и ушедшим в прошлое отношениям. Не будучи в состоянии подтвердить это высказывание эмпирически, рискну утверждать, что и в постсоветских государствах найдутся доказательства такому выводу.

В эту аргументацию может быть включено и следующее: в периоды, когда экономические и политические отношения прочно устоялись и существует прочное общественное согласие по основным принципиальным вопросам, законодатель относится к работе судей спокойнее, с меньшей недоверчивостью. Примерно такую позицию занимал немецкий законодатель в конце XIX века. Он без смущения констатировал то, что было известно и раньше, а именно «ни один закон не может быть полным в том смысле, что может дать в руки правило непосредственного применения для каждого мыслимого… отношения». Для изменений, постоянно свершающихся в потоке жизненных обстоятельств, он рекомендовал судейское толкование и даже аналогию, однако их результаты не должны находиться «вне позитивного права». Даже императивный или диспозитивный характер нормы должен со временем меняться292.

Немецкие судьи восприняли эти ободрительные слова очень нерешительно. В первые десятилетия своего существования Верховный суд (Имперский верховный суд) считался оплотом «верности закону», он «ступал на новый путь… с большой осторожностью»; а новый немецкий Верховный суд, Федеральный Верховный суд, открыто и осознанно признаёт судейскую задачу по развитию писаного правопорядка в соответствии с социальными запросами и моральными ценностями» общества293.

Это самосознание достигло в некоторых судейских решениях такого уровня, что я лично их критиковал в другом моем труде как проблему «открытого судейского неповиновения закону» и назвал это выражением «мальчишества», которое затрагивает «порой основы разделения властей, а это значит основы демократического государственного строя»294. Более точно выразился Бернд Рютерс в своём новом сочинении, к которому в Германии отнеслись с большим вниманием, он говорит об «изменении менталитета правоприменителей – от слуги к победителю законов» и напоминает, что судьи являются «слугами закона, их обязанность – это мыслящее повиновение закону». У них должно быть четкое представление о том, «когда они применяют законы, когда они развивают законы для законодательства и когда они исправляют законы с целью собственных регулирующих намерений, то есть, когда они хотят оказать неповиновение закону»295. Теперешний президент Федерального Верховного суда Гюнтер Хирш, пользующийся большим авторитетом, говорил об опасности чересчур большого судейского самосознания и призывал судей в своей статье, вышедшей в Германии296 и в докладе от 12 апреля 2002 года в Тбилиси, не упустить тот момент, когда «их легитимация исчезает по мере удаления от буквы закона». Одновременно он подчеркнул «долг судьи по толкованию закона» в качестве центральной задачи, покоящейся на прочном фундаменте, а также право на развитие права, «если он обнаруживает в законе пробелы, или если писаные правила больше не соответствуют реалиям жизни»297.

II. Кодификации перехода

Временные рамки приведённых мною цитат охватывают период с 1748 до 2002 года, т.е. более 250 лет; смысловые рамки охватывают спектр мнений от строгой привязки судьи к тексту закона до легитимации судейского праворазвития, которая в исключительных случаях должна легитимировать даже решение, противоречащее закону. Совершенно не удивляет, что в государствах, в которых только начинают утверждаться принципы демократии и разделения властей и ещё идёт поиск непротиворечивых решений, существует определенная нерешительность. Однако, при этом необходимо в ограниченной степени констатировать, что неуверенность только там воспринимается как реальная и может быть плодотворно использована для решений, где есть реальная борьба за разделение властей, а не просто пустая фраза в конституциях, которые не воспринимаются всерьёз. Там, где, например, могущественная исполнительная власть господствует над законодательной, едва ли дойдёт до конфликтов между законодательной и судебной ветвями власти: «телефонное право» вездесуще.

Проблемы и неуверенность имеются на многих уровнях и со многих точек зрения, причём постановка вопросов, спектр мнений и палитра решений в принципе почти не изменились за 250 лет, но зато менялся, само собой разумеется, соответствующий социальный и политический контекст. Как и прежде, так и сейчас, а, в особенности, после потери партией ее руководящей роли, важны содержание, методы и объём допустимого толкования и развития права, а также определение инстанций, имеющих право на толкование.

Для понимания этой нерешительности мне было важно понять наследие советской правовой практики. Пункт 5 ст. 121 Конституции 1977 года в краткой форме определял, что Президиум Верховного Совета СССР толкует законы. Идентичные полномочия имели президиумы верховных советов республик. Хотя это специально не оговаривалось, результаты толкования имели официальное и обязательное действие. В комментариях этот аспект подчёркивается и противопоставляется работе судов, чья функция была значительно ограничена: они должны были, насколько это возможно, ограничиваться применением текста закона. Там, где избежать толкования было невозможно по причине неясной терминологии, оно не имело обязательной силы298.

Эта традиция продолжает существовать в некоторых странах СНГ, однако компетенции толкования подверглись за это время дифференциации.

Республика Казахстан (РК) являет собой в этом отношении интересный пример, поскольку здесь имел место эксперимент с различными моделями. Так, первая конституция, принятая после обретения независимости 28.01.1993 года, определяла, что Верховный совет «официально толкует законы Республики»299. Это определение, с одной стороны, точнее чем Конституция СССР, по крайней мере в той части, где оно указывает на официальный, то есть обязательный характер толкования; с другой стороны, оно отклоняется от образца, поскольку эту компетенцию получает весь парламент. Определение содержало очень узкое понимание обращения с текстами и следовало логично появившемуся со времён Монтескьё подходу, согласно которому инстанция, выпустившая закон, обязана его интерпретировать. Но это явно непрактичное наделение полномочиями было отменено в ходе основательной реформы конституции 30 августа 1995 г. При определении полномочий созданных ею двух палат – сената и мажилиса (ст. 50), при определении их полномочий толкование законов не упоминается. Предписания по поводу компетенции органов юстиции противоречат друг другу и свидетельствуют об отсутствии четких представлений. С одной стороны статья 4 определяет, что «нормативные постановления» Конституционного Совета и Верховного Суда наряду с нормами Конституции являются «действующим правом», а с другой стороны отсутствует правовая основа для принятия подобных «нормативных постановлений». Конституционный совет имеет право интерпретировать конституцию (ст.72), а Верховный суд даёт разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 81). Последнее предписание повторяется в подобных выражениях в ст. 17 закона «О судебной системе и о статусе судей» от 25.12.2000: и здесь речь идёт о «Разъяснениях проблем применения законодательства в судопроизводстве». О том, что имеется в виду не право толкования, а тем более не право обязательного толкования, свидетельствует совместный документ Верховного суда РК и Союза судей РК 2001 года300, в котором выдвигается требование ввести в лице Верховного суда в гражданский процесс «Институт официального толкования законов».

В Кыргызстане компетенция по «официальному толкованию конституции и законов» находится в руках законодательного собрания Жогорку Кенеш (ст. 58, абз.2 п.3 конституции), относительно практического применения мне ничего неизвестно.

Другие конституции – Российской Федерации, Грузии или Армении – не содержат определений об официальном или неофициальном толковании простых законов, в то время как третья группа конституций, например, конституции Узбекистана (ст. 109 п.3 ) и Азербайджана (ст. 130 абз. IV) наделяют полномочиями по интерпретации конституционных норм и законов Конституционный суд.

На подконституционном уровне также обнаруживаются важные различия. Так, ст. 13 российского Закона об арбитраже от 14.06.1992 определяет, что пленум Верховного арбитражного суда компетентен издавать "Директивы по вопросам судебной практики" – в то время, как ст. 180 и далее того же закона консервирует абстрактный правовой надзор, согласно этим нормам Президиум Верховного арбитражного суда может проводить вне состязательного и надзорный процесс по вступившим в законную силу и ожидающим исполнения приговорам, чтобы проверить их на незаконность и необоснованность (ст. 188) и, в случае обнаружения таких нарушений, отменить решения и принять новые (ст. 187). Несмотря на то, что способ обязательной интерпретации не чётко сформулирован, этот надзорный процесс, чуждый западноевропейскому и англосаксонскому праву, имеет глубокие корни в советской традиции. Также и Верховный суд может давать разъяснения и толкования вне состязательного процесса (ср. ст. 58 Закона о судебной системе в редакции от 02.01.2000 и ст. 19 Закона о судебной системе РФ от 23.10.1996). Вероятно, эти компетенции будут восприняты на практике очень экстенсивно.

Легко себе представить, насколько такие процедуры затягивают процессы, а также и то, что они едва ли смогут устоять перед лицом действующей в Российской Федерации ст. 6 Европейской конвенции по правам человека (EMRK), которая обосновывает право на честный, публичный и проведённый в положенные сроки процесс перед независимым и объективным судом.

Грузия, руководствуясь общими соображениями о разделении властей и осознавая функцию гражданской и хозяйственной подсудности при решении споров, первой среди стран СНГ полностью отменила надзорное производство.

Азербайджан на первом этапе реформы выбрал средний путь. С одной стороны, из завуалированного предписания Гражданского процессуального кодекса (ГПК) вытекает, что законодатель исходит из того, что не только Конституционный суд имеет право интерпретировать законы, это право имеют и другие суды. В противном случае было бы бессмысленным положение ст. 386 ГПК, которая гласит, что решения судов первой инстанции отменяются в том случае, если они неверно применяют или толкуют законы. С другой стороны, Азербайджан оформил надзорное производство, отклонившись от теории и практики других стран, как состязательный процесс (ст. 422 и далее ГПК) и создал тем самым смесь между (советской) законной надзорностью и некой суперкассацией в Пленуме Верховного суда. Такое оформление, однако, вызывает вопрос, почему эта форма обжалования вообще ещё существует вне нормального инстанционного порядка движения дел. На мой взгляд, это типичный продукт компромисса переходного периода и от него следует отказаться.

III. Уроки и перспективы

Учитывая ситуацию в странах с переходной экономикой, и не только там, а также ввиду большого практического опыта и теоретической рефлексии, я считаю неизбежным, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься интерпретацией законов и нормативных актов в качестве их основной профессиональной задачи. В этом смысле Хирш, говоря о «долге толкования», точно определил центр тяжести судейской деятельности.

Для выполнения этого неизбежного долга мне представляется необходимым, решительно признать его в качестве задачи, справиться с которой невозможно путем принятия инстинктивных, или, пусть даже осмысленных решений, а созданием солидного инструментария и теоретически обоснованных методических рамок. Методы толкования, обращение с текстом законов и включение его в систему, понимание законодательных намерений, требования изменившихся жизненных обстоятельств, принятие во внимание «уровня справедливости» норм относительно компромисса интересов и распределения рисков в конкретных жизненных обстоятельствах, по которым судья должен принять решение, и, наконец, самокритичное осознание собственной пристрастности – всё это не приходит само собой. Это нужно разрабатывать в качестве методологии, сочетая при этом, по возможности, теорию и практический опыт.

Все это должно быть узнаваемо в судейских решениях. При всём уважении к сложности задачи, я должен признаться, что мне доводилось читать некоторые решения, где я не мог в полной мере проследить ход аргументации, приведшей к решению, то есть шаги от абстрактной нормы, содержащей, возможно, неясные и двусмысленные понятия, до разрешения конкретного конфликта между спорящими сторонами. Даже в решениях Верховного суда редко можно найти полемику с прежней судебной практикой, с публикациями отклоняющегося или поддерживающего характера, т. е. разъяснения и мотивации, которые доводят до понимания сторон, почему было вынесено такое, а не иное решение. Но как раз это создаёт транспарентность и рациональность судебной деятельности; именно это способствует качеству метода вынесения решений; именно это ведет к признанию и доверию по отношению к юрисдикции и основывает правовую культуру. Вклад в правовую культуру – это, помимо прочего, обоснование собственного убеждения в споре с другими мнениями и аргументами, это уважение других мнений, без открытого пренебрежения другими подходами, с чем мы подчас сталкиваемся, когда имеем дело с религиозными объединениями и политическими партиями, которые мнят себя обладателями абсолютной истины.

Насколько необходимо поддерживать и защищать независимость и автономию судов и судей, следуя конституционно-правовому принципу разделения властей, настолько же очевидным представляется мне тот факт, что в конечном итоге решающее значение имеет только качество судейской работы, закреплённое в государственном устройстве. Автономия и независимость – это ценности, которые нужно заслужить.

Но «местом» толкования является, как раз уже сказано, состязательный процесс в нормальном инстанционном движении дела. Именно в этом состоит благороднейшая задача кассационных судов, а не в издании общих разъяснений и рекомендаций, и, тем более, не в законодательной инициативе, стремление к которой вновь обнаруживается в некоторых странах, например в Казахстане.

Очевидно, что после снятия статьей 5 Code Civil на основе практического опыта – запрета на толкование, и того факта, что прусская законодательная комиссия, единственно полномочная заниматься толкованием, не справилась со своей задачей и долг толкования был передан в руки судьи, разрешающего спор, так же когда-нибудь будут ликвидированы и полномочия парламентских комиссий, конституционных судов, пленумов, президиумов и других учреждений на более или менее обязательное общее толкование законов, а также производство по надзору за законностью – в соответствии со ст. 6 EMRK. Это означает также, что институт обязательного или официального толкования изживёт себя. Его корни лежат в идее о том, что сам законодатель должен толковать им же изданные законы, что оказалось неосуществимым и перенесение этой функции на другие инстанции, которые, с одной стороны, не уполномочены издавать законы, а, с другой стороны, обязаны заниматься толкованием вне судебного процесса, не оправдало себя. Современная редакция ст. 5 Code Civil четко формулирует этот принцип, запрещая судье любого профиля и любой инстанции создавать общие правила на основании отдельного судебного дела. В большинстве стран СНГ пока не найдены окончательные ответы на эти вопросы. Многое находится ещё в движении, что отражается в различиях законов в разных странах, а также в частых изменениях законов внутри стран, об этом говорилось в разделе II.

Между прочим, причиной для перемещения компетенции толкования в состязательный процесс является, на мой взгляд именно активное соучастие сторон и их профессиональных представителей. Хотя во многих странах всё ещё слышны жалобы на недостаточную квалификацию адвокатов, что, вероятно, отчасти связано с тем, что здесь институциональные реформы затягиваются дольше, чем в других звеньях юстиции по причине существования мощного лобби, тем не менее развитие свободной адвокатуры невозможно надолго задержать. Адвокаты же в состязательном процессе будут предлагать толкования в интересах своих сторон, что поможет судье найти то толкование, которое ближе всего отвечает цели нормы и требуемому компромиссу. На утверждение о том, что обязательная интерпретация и надзор необходимы по причине недостаточной образованности судей, можно ответить так: нет лучшего надзора, чем контроль в инстанционном движении публичного состязательного процесса, который сопровождается профессиональной правовой консультацией.

Надеюсь, что из этой общей аргументации четко вытекает убеждение, что контроль за правомерностью судейской деятельности со стороны прокуратуры – это чужеродное тело в системе.

Сказанное о методике толкования подходит в принципе и для аналогии. В то время, как законодательство многих государств с переходной экономикой смотрит на толкование скорее с недоверием и отстранённостью, как это было показано выше, оно удивительно великодушно позволяет судьям заполнять пробелы в законе посредством аналогии закона и права, хотя это заполнение заходит гораздо дальше чем толкование и затрагивает более деликатные проблемы отграничения от законодательной власти.

Легитимация аналогии имеет место, например, в ст. 4 Code Civil или в ст. 4 грузинского ГК, где эксплицитно прописан долг судьи разрешать споры и в том случае, если нет нормы, регулирующей данное спорное отношение, или если нормы неясны и двусмысленны.

Несмотря на эту легитимацию и на законодательно выраженное благое побуждение, здесь начинается то, что Хирш назвал «заминированной пограничной зоной» между первой и третьей ветвями власти. Судья может, на мой взгляд, передвигаться в этой зоне успешно и невредимо только в том случае, если он тщательно соблюдает методологию и прозрачнее раскрывает причины своего решения, чем в случае толкования неясных понятий. Нужно действительно установить пробел, чтобы оправдать аналогию, она может быть заполнена только при помощи методов, находящихся внутри систематики законов. Результаты не должны «лежать вне позитивного права», как это предписывают «Мотивы» к Германскому Гражданскому кодексу. Обращение к выражениям типа «природа вещи», «изменение ценностей», «принципы естественного права» служат, как правило, тому, чтобы субъективные ценностные представления некоторых судей (в состязательном процессе или в президиуме) ставились над субъективными ценностями представлений парламентского большинства, хотя только последние имеют право следовать своим субъективным убеждениям. Судья является, согласно убедившему меня высказыванию Рютерса, слугой закона, обязывающего его к мыслящему повиновению, слугой, который должен поставить развитие права на «службу законодательству».

Помимо вышесказанного, в пользу такого ограничения полномочий говорят, на мой взгляд, и следующие дополнительные причины. Во-первых, на решения суда, сформулированные в тексте, распространяется то же, что и на все, составленные людьми, тексты, то есть и на законы: им присуща неясность и они нуждаются в толковании, таким образом нельзя ожидать систематического выигрыша в смысле улучшения ясности. Во-вторых, ценностные представления судей необязательно должны быть более современными, чем законы, в том числе и старые. Разговоры об «изменении ценностей» или о «мире, становящемся более комплексным», часто таят в себе субъективные установки и есть полное основание сомневаться в их преимуществах по отношению к законам. В другой работе я попытался представить подобные случаи из немецкой судебной практики301. Я не хочу сказать, что мои аргументы были лучше, чем аргументы судов. Но я хочу сказать, что правильнее выносить спорную правовую политическую практику в парламенты, а не в суды. И, наконец, что касается часто упоминаемой большей гибкости судопроизводства по отношению к законодательству: для юристов континентально-европейской школы интересно узнать, что в США критики государственной судебной практики утверждают, что она вовсе не гибка, не ориентирована на экономическую реальность, носит доктринёрский характер, и что участники бизнеса подчас предпочитают частные третейские суды и посреднические услуги302; кроме того, она удалена от общественной реальности и плохо справляется с осуществлением принципов материальной справедливости. Для выполнения всех этих задач необходимо законодательство303.

Тот, что размышляет над всеми этими вопросами, понимает, что спасение не в той или иной системе, а в осознании деликатного разделения задач и взаимоотношений трёх ветвей власти, которые необходимо снова и снова строить на принципах взаимоуважения, сдержанности и профессионального достоинства.

Мамонтов Н.И.

Судья Верховного Суда Республики Казахстана

Нормативное постановление Верховного Суда Казахстана

как официальное разъяснение закона в судебной практике

Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан вызывает повышенный интерес не только потому, что позиция законодателя является недостаточно четкой и ясной, но и потому, что в юридической литературе по этому вопросу высказаны мнения, порой являющиеся взаимоисключающими.

Основные суждения концентрируются вокруг вопроса о том, является ли нормативное постановление Верховного суда нормативным правовым актом либо это только форма официального толкования (разъяснения) применяемых судами законов при рассмотрении дел, возникающих из частно-правовых и публично-правовых споров.

Сам термин «нормативное постановление» нуждается в более тщательном научном исследовании.

Статьей 81 Конституции Казахстана установлено, что Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики, а пунктом 1 статьи 4 Конституции нормативные постановления Верховного Суда включены в действующее право Республики Казахстан.304

Из Конституционного закона от 25 декабря 2000 года № 132-11 «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» и соответствующих процессуальных законов видно, что Верховный Суд Казахстана на сегодняшний день реализует функции судебной власти посредством:

- рассмотрения конкретных дел в качестве суда первой инстанции;

- рассмотрения конкретных дел в качестве суда апелляционной инстанции;

- рассмотрения жалоб (протестов) на вступившие в законную силу судебные акты;

- принятия нормативных постановлений;

- дачи разъяснений по вопросам судебной практики;

- внесения предложений по совершенствованию законодательства.305

Суды, в том числе и Верховный Суд Казахстана, образуют судебную ветвь государственной власти, к функции которой относится осуществление правосудия, то есть рассмотрение и разрешение вытекающих из Конституции и законов Республики Казахстан дел и споров посредством применения законодательных актов.

Это содержание функции судебной ветви власти важно в понимании правовой природы нормативных постановлений Верховного Суда Казахстана, поскольку при рассмотрении и разрешении конкретных дел суды применяют исключительно нормы материального и процессуального закона. Данное положение принципиальной важности закреплено в части 4 статьи 221 ГПК.

Из этого положения вытекает не менее важный вывод о том, что суд при рассмотрении и разрешении конкретных дел не может основывать свои решения ссылками на подзаконные нормативные правовые акты и на нормативные постановления Верховного Суда Казахстана.

Среди процессуальных полномочий Верховного Суда Казахстана законодатель выделил такие полномочия как принятие нормативных постановлений и дача разъяснений по вопросам судебной практики.

Означает ли это, что Верховный Суд помимо принятия нормативных постановлений дает еще и разъяснения по вопросам судебной практики, и если да, то в какой форме эти разъяснения даются? Каково содержание нормативного постановления? Как нормативное постановление и разъяснение, даваемое по вопросам применения законодательных актов в судебной практике, взаимодействуют между собой?

Ответы на эти и другие вопросы важны для уяснения правовой природы нормативных постановлений Верховного Суда Казахстана.

Конституционный Совет Республики Казахстан в нормативном постановлении № 6/2 от 28 октября 1996 года и в нормативном постановлении № 3 от 6 марта 1997 года дал официальное толкование понятия «действующее право» Республики Казахстан. При этом отмечено, что нормативное постановление Верховного Суда Казахстана отнесено к категории нормативного правового акта.306

Конституционный Совет Республики Казахстан высказал правовую позицию о том, что «в качестве нормативного может рассматриваться такое постановление Верховного Суда, в котором содержатся разъяснения судам по вопросам применения законодательства (его норм) и формулируются определенные правила поведения субъектов в сфере судопроизводства. Такое нормативное постановление является обязательным для всех судов республики, может издаваться только по вопросам применения в судебной практике норм законодательства, в том числе норм Конституции Республики Казахстан».

Указанное толкование Конституционного Совета не только не внесло ясность в понятие правовой природы нормативного постановления Верховного Суда Казахстана, но создало еще более неясную ситуацию.

Действующее право Казахстана образует совокупность нормативных правовых актов, принятых в установленном законом порядке государственными органами и их должностными лицами, которые не отменены (не признаны утратившими силу) в установленном законом порядке.

Нормативный правовой акт является разновидностью правового акта. Это официальный акт компетентного государственного органа, наделенного правотворческими полномочиями, в котором выражается воля государства.

В юридической литературе наиболее приемлемым определением нормативного правового акта является определение, данное С.С. Алексеевым. «Нормативно правовой акт – это письменный официальный документ установленной формы, принятый правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм, то есть общеобязательных предписаний постоянного или временного характера, рассчитанный на многократное применение».307

Законом Республики Казахстан от 24 марта 1998 года № 213-1 «О нормативных правовых актах» под нормативным правовым актом понимается письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы (выделено мной), изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие.

Под правовой нормой понимается общеобязательное правило поведения, сформированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно-регламентированной ситуации.308

Общеобязательное правило должного поведения участника материального или процессуального правоотношения может устанавливаться только законом.309

Для нормативного правового акта характерно то, что он:

- выражается в определенной официальной форме (закон, постановление и т.д.);

- принимается законодательным органом (законодательные акты) или органом исполнительной власти (подзаконные нормативные правовые акты);

- содержит общее предписание в виде нормы права, которая устанавливает новые, изменяет или прекращает существующие права и обязанности участников правоотношения;

- распространяется на неопределенный круг субъектов, являющихся участниками соответствующего правоотношения;

- рассчитан на многократное применение к тем общественным отношениям, которые им регулируются;

- обладает определенной юридической силой согласно иерархии;

- исполнение предписания нормы нормативного правового акта обеспечивается силой государства.

Нормативному правовому акту перечисленные признаки присущи в совокупности, а отсутствие любого из них свидетельствует о том, что правовой акт не относится к категории нормативного правового акта.

Нормативное постановление Верховного Суда Казахстана не создает новые, не изменяет и не отменяет действие существующих норм нормативных правовых актов, не обладает определенной юридической силой в соответствии с той иерархией, которая присуща нормативному правовому акту, а исполнение нормативного постановления не обеспечивается силой государства. Нормативное постановление Верховного Суда не может быть положено в основу выносимого судом судебного акта.

Все нормативные правовые акты, включаемые в действующее право Казахстана, подразделяются основные и производные.

К категории основных нормативных правовых актов отнесены перечисленные в пункте 2 статьи 3 За